臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第221號上 訴 人 祭祀公業法人新北市五房祖法定代理人 許清隆訴訟代理人 黃聖堯律師被 上訴人 許兩興
許清標許樹泉許水盛許長慶許廷安
許廷彬許呈輔許呈竹許呈河許成麒許廖美齡（即許傑卿之承受訴訟人）
許德豐（即許傑卿之承受訴訟人）
許振豐（即許傑卿之承受訴訟人）
許曉雯（即許傑卿之承受訴訟人）
許翠雯（即許傑卿之承受訴訟人）上16人共同訴訟代理人 陳淑芬律師
王仁炫律師被 上訴人 許毓容
許天賜（即許萬元之承受訴訟人）
許富誠（即許萬元之承受訴訟人）
許清泉上 一 人訴訟代理人 許谷
許平被 上訴人 許松彬
許錦龍上 一 人訴訟代理人 陳善上六人共同訴訟代理人 林亦書律師被 上訴人 許美子上列當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國106年12月20日臺灣新北地方法院106年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人寅○○、癸○○、巳○○、地○○、乙○○、丑○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○對於上訴人之派下權存在部分，暨訴訟費用（除確定部分及未○○部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人寅○○、癸○○、巳○○、地○○、乙○○、丑○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○在第一審之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分及未○○部分外），由被上訴人寅○○、癸○○、巳○○、地○○、乙○○、丑○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○負擔十八分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件係請求確認派下權存在事件，本件被上訴人許萬元、許傑卿分別於民國（下未註明者同）108年5月13日、110年2月14日死亡（見本審卷㈠第231、91頁），依序已由其子甲○○、午○○（下稱甲○○等2人）；繼承人酉○○○、亥○○、卯○○、天○○、戌○○（下稱酉○○○等5人）聲明承受訴訟（見同上卷第201至202頁、第233至237頁；同上卷第87至89頁、第93至99頁），核無不合，應予准許。
二、附表編號1所示被上訴人寅○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。另編號12所示被上訴人未○○，亦未於言詞辯論期日到場，經查其尚未受合法通知，本院已另裁定駁回上訴人對其所為一造辯論之聲請，並延展言詞辯論期日（於110年12月7日上午9時10分續行辯論），將另行審結。
合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人係97年7月1日前即存在之祭祀公業，於100年3月30日成立祭祀公業法人，以第八世許啟旺為享祀人，如附表編號1至11、13至19所示之人（下稱寅○○等18人）均為第九世四房許源良之直系血親卑親屬，分別依祭祀公業條例第4條第1項、第2項前段、後段或第3項之規定為上訴人之派下員（詳如附表各該編號欄所示），並經上訴人於103年6月29日、105年11月27日派下員大會（下稱103、105年大會）經派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意補列寅○○等18人為派下員，惟上訴人迄仍拒絕將寅○○等18人列入派下員名冊及派下員系統表，爰請求確認寅○○等18人對上訴人之派下權存在（除附表編號1至19所示之人以外之原審原告，於本院前審受敗訴之判決，未聲明不服，已經確定，非本審審理範圍，不予贅列；編號12未○○部分另行審結）。
二、上訴人則以：被上訴人所舉證據不能證明附表編號3至11、13所示巳○○、地○○、乙○○、丑○○（下稱巳○○等4人）、辛○○、壬○○（下稱辛○○等2人）、庚○○、戊○○、己○○（下稱庚○○等3人）、丁○○（上4人下合稱庚○○等4人）為許源良之子孫，且庚○○等3人之父許奇楠及丁○○之父許錦松，為派下員許阿權配偶許蔡皮於許阿權死後所生私生子，巳○○等4人之母許寶待另有兄弟；編號15、16所示許萬元、辰○○（下稱許萬元等2人）之母即編號17、18所示子○○、宇○○（下稱子○○等2人）、編號14所示申○○之祖母許桃，為許條理之媳婦仔，非養女，編號1所示寅○○之母許阿葉固為許文儀之養女，及編號2所示癸○○之母許招治雖為許神祐之養女，但許文儀、許神祐另有男系子孫，且許阿葉、許招治已出嫁，許桃、許阿葉、許招治非派下之女子；況伊103年大會決議所附條件尚未成就，亦經105年大會決議變更，寅○○等18人非伊之派下員等語，資為抗辯。
三、除確定部分及未○○部分外，被上訴人於原審起訴聲明：確認寅○○等18人對上訴人之派下權存在。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，本院前審判決將關於確認庚○○等4人及未○○（下合稱庚○○等5人）對於上訴人之派下權存在部分廢棄，上廢棄部分，庚○○等5人在第一審之訴駁回，並駁回上訴人其餘上訴。庚○○等5人、上訴人就前審判決對其等不利部分各自提起上訴，經最高法院將前審判決上開部分廢棄發回本院更為審理。上訴人於本審上訴聲明：㈠原判決發棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本審答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人係祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，於100年3月30日經新北市政府核准登記為祭業公業法人，其享祀人為第八世許啟旺，其下第九世四房為許源良等情，有法人登記證書、規約等可證，並為兩造所不爭執。又派下員之繼承人是否因繼承而取得派下權，以派下員死亡發生繼承之事實發生時點定之，上訴人之前未覓得公業規約，嗣於99年6月14日派下員大會通過之「祭祀公業五房祖組織及管理規約」（下稱系爭規約）第4條（見前審卷㈠第461頁）及99年12月17日訂定「祭祀公業五房祖章程」（下稱系爭章程）第6條（見原審卷㈠第112頁）始規定該公業派下員資格，亦為兩造所不爭執。故如被上訴人之被繼承人於99年6月14日前死亡，上訴人之派下員資格應依祭祀公業條例第4條規定定之，如其被繼承人於上訴人訂定系爭規約或章程後死亡，則應以系爭規約、系爭章程之規定為據。被上訴人主張寅○○等18人之被繼承人（即附表各該編號欄所示被上訴人前一順位之人）均係於99年6月13日以前死亡等情，上訴人除爭執寅○○未證明被繼承人許阿葉係於99年6月13日以前死亡外，對於附表編號2至11、13至19所示之人（下稱癸○○等17人）之被繼承人許招治（即游許招治，93年4月22日死亡）、許寶待（92年7月16日死亡）、許石芳（61年5月15日死亡）、許奇楠（71年12月15日死亡）、許錦松（72年3月29日死亡）、許塗（94年9月4日死亡）、許桃（75年2月18日死亡）、許達雄（98年3月1日死亡）、許水旺【昭和14年（即民國28年）7月24日死亡】，均係於99年6月13日以前死亡等情，為上訴人所不爭執，並有上開被繼承人之除戶戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第178、189、201、203、228、254、261、265頁、本審卷㈠第199、217、221、225、281頁），是本件除寅○○外，關於癸○○等17人是否取得上訴人之派下員資格，均應依祭祀公業條例第4條：「（第1項）本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。（第2項）派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。（第3項）派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」之規定，以為判斷。
五、被上訴人主張寅○○等18人均為上訴人第九世四房許源良之直系血親卑親屬，並於103、105年大會經派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意補列其等為派下員，依祭祀公業條例第4條第1項、第2項前段、後段或第3項規定（詳如附表欄所示），為上訴人之派下員等情，為上訴人否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠附表編號1所示寅○○是否為上訴人之派下員？⒈按祭祀公業條例第4條第2項前段、第3項規定：「派下員無男
系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」、「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」。祭祀公業條例第4條第3項規定經派下員大會決議為派下員者，須以所例示之派下女子、養女及贅婿相類，即與派下員有自然、法定血親或招贅婚等關係，始有該規定之適用（最高法院109年度台上字第2076號判決發回意旨參照）。
⒉被上訴人寅○○主張其基於附表編號1所示繼承關係而為許源良
之後代乙節，業據其提出與先祖許九間繼承關係之戶籍謄本及族譜為證（見原審卷㈠第59頁、第147至149頁、第158、160頁、第163至166頁、第168、173頁、第300至302 頁）。且查族譜上確有「候（侯）傳公，生扶九」之記載（見原審卷㈠第302頁），參以上訴人於前審已承認許候（侯）傳為上訴人之派下（見前審卷㈠第222頁）。雖上訴人辯稱：寅○○之先祖「許九」（即其所提戶籍資料上之「許九」），與族譜上之扶九是否為同一人，尚有疑問云云。惟查寅○○之先祖「許九」，其配偶為「許徐氏乎」，有戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第147、172頁），核與祖譜記載「扶九公妣徐氏乎娘」一致（見前審卷㈡第91、395頁）。且上訴人之四房管理人許彥三及監察委員許勝傑於前審到庭證述：許候（侯）傳亦為設立人，依族譜許候傳為許江水子嗣、許九為許候傳子嗣，被上訴人寅○○、癸○○的先祖許九與族譜所載許韭應該是同一人等語（見前審卷㈡第221至222頁），並據上訴人於前審107年11月5日準備程序期日表示對附表編號1之繼承關係已無意見（見前審卷㈢第26頁）。足認寅○○之先祖「許九」應為族譜所載之第12世扶九公即許九無誤。
⒊又被上訴人寅○○主張其為許源良派下之女子，29年8月1日出
生，父不詳，出生別為次女，其母許阿葉為大正4年（即民國4年）11月1日出生，於大正6年（即民國6年）4月20日經派下許文儀收養為養女，且許文儀無男系子孫，寅○○之配偶欄均為空白，嗣許文儀於昭和4年（即民國18年）3月10日死亡，許阿葉自得依祭祀公業條例第4條第2項取得派下權等語，業據提出戶籍謄本為證（見原審卷㈠第166、173頁）。上訴人雖抗辯：祭祀公業條例第4條第2項規定得因派下無男系子孫取得派下權者，僅有未出嫁之「女子」，並未包括「養女」，許阿葉應非上訴人之派下云云。然按祭祀公業條例第4條第1項後段：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項及第3項規定，已有減緩差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，業據司法院大法官釋字第728號解釋理由書闡釋在案。又祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見台灣習慣調查報告第754、175頁），是養女對於養家之親屬關係，與親生子女並無不同。是以，祭祀公業條例第4條第2項規定自不應將養女之排除在外。準此，自堪認許阿葉應得依祭祀公業條例第4條第2項「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」之規定，而取得派下員身分至明（最高法院104年度台上字第2411號判決參照）。
⒋惟被上訴人寅○○主張：許阿葉既為系爭公業之派下，伊為許
阿葉之女，且經上訴人於103年、105年大會會決議列為派下員，其依祭祀公業第4條第3項第2款規定，亦得為派下員云云，固據提出103、105年大會會議記錄為證（見原審卷㈠第135至140頁、第141至146頁），然為上訴人否認，且查依寅○○所提上述戶籍謄本、族譜及派下四房系統表（見原審卷㈠第
59、148、149、158、163、164、165、166、168、173、40頁），並不足以證明寅○○之母許阿葉業於99年6月13日派下員大會通過系爭規約第4條規定前，或於99年12月16日訂定通過系爭章程第6條規定前死亡，則就上訴人之103、105年大會所為通過寅○○等18人取得上訴人派下員資格之決議（下稱系爭決議），關於寅○○部分，究應依祭祀公業條例第4條第3項、系爭規約第4條或系爭章程第6條之規定，即有未明。又99年6月14日通過之系爭規約第4條規定：「本公業之組織由啟旺公所屬有共同承擔祭祀署（以戶籍為據）為派下員。凡出嗣而改姓者或他姓入贅、入嗣者均不得為本公業之派下員。派下員死亡，其無生有男子者，由其所生養之女子招贅所生男子冠以許姓者亦得享有派下權。惟各該房如無男系子孫，而有收養養子者（生前收養），經派下員大會三分之二通過得認有派下權。派下權繼承，為以簡御繁採列父而不列子制（即父在不列子）。」（見前審卷㈠第461頁），系爭規約第4條規定得經派下員大會通過取得派下權之情形與祭祀公業條例第4條第3項規定不同。另99年12月17日訂定之系爭章程第6條規定：「本法人派下權之繼承規定如下：凡是許啟旺公之直系血親卑親屬之男性，而戶籍登記為許姓者，均得享有本法人之派下權。凡是97年7月1日以後死亡之派下員，其子女有承擔祭祀者，亦均得享有本法人之派下權。經政府機關公告確定，核發派下現員名冊內所列人員，為本人派下現員，享有本法人之派下權。」（見原審卷㈠第112頁），已無得經派下員大會決議取得派發權之規定，則寅○○究何時發生繼承許阿葉派下權之事實，攸關判斷其得否取得上訴人派下權之依據。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
寅○○主張依祭祀公業條例第4條第3項第2款規定取得上訴人之派下權，依上開說明，其應舉證證明許阿葉於99年6月13日以前死亡，或許阿葉當時仍生存，但寅○○已於99年6月13日以前經上訴人派下員大會決議通過將其列為派下員，方能適用祭祀公業條例第4條第2項或同條第3項第2款規定，取得上訴人之派下權，然其於原審及前審所舉上述族譜、戶籍謄本等資料，並不能證明其係於99年6月13日以前已繼受取得許阿葉之派下員身分，亦不足以證明其於99年6月13日以前已經上訴人派下員大會依祭祀公業條例第4條第3項第2款規定決議通過將來列為派下員，自難認其於103、105年大會決議時，已具符合祭祀公業條例第4條第2項或第3項第2款規定之派下員資格，其所舉證據既不足以證明上情，自尚難僅憑
103、105年大會決議同意列其為派下員而取得派下權。是寅○○主張其因其母許阿葉為派下之女子，復經上訴人103、105年大會系爭決議取得派下員資格云云，尚不足採信，則其請求確認對上訴人之派下權存在，尚屬無據，不能准許。
㈡附表編號2所示癸○○是否為上訴人之派下員？⒈按派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女
子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，為祭祀公業條例第4條第2項所明定。該項後段所稱「該女子」，係指前段規定派下員無男系子孫，其女子未出嫁者而言（最高法院109年度台上字第2076號發回意旨參照）。且該項規定之「派下員無男系子孫」，係指派下員死亡發生繼承事實時，並無男系子孫繼承而言（最高法院107年度台上字第1040號判決參照）。
⒉被上訴人癸○○主張以附表2欄所示之繼承關係，為四房許源
良之後代子孫乙節，固據提出其與許九繼承關係之戶籍謄本及族譜為證（見原審卷㈠第147、148、150頁、第160至162頁、第169、178頁、第300至302頁），而其主張之先祖許九確為系爭公業族譜扶九公即許九，為四房許源良之子孫乙節，亦經認定於前，惟其主張其母許招治並非出嫁予游石金，其於47年7月25日出生，戶籍謄本父親欄位為空白或父不詳，許招治與游石金結婚冠夫姓時間為51年12月8日，許招治為許神祐之長女，繼受取得許神祐（17年10月25日死亡）之派下員資格，雖許神祐生有長男許金順，惟許金順於40年7月6日已入贅與訴外人劉鳳，致許神祐無男系子孫，許招治未出嫁，依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，許招治繼受取得許神祐之派下權，嗣癸○○因許招治於93年4月22日死亡，依祭祀公業條例第4條第2項後段規定，繼受取得許招治之派下權云云，則為上訴人否認，且查台灣省習慣中，女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男固均可為派下（最高法院72年度台上字第1111號判決意旨參照），然招贅女子之男姓子孫得繼承派下權之前提，仍應以該女子家無男子可承繼派下權為其要件。本件被上訴人癸○○之母許招治為許神祐之長女，惟許神祐並有一子許金順，嗣許神祐於昭和3年（即民國17）年10月25日死亡（見原審卷㈠第160、161頁），依祭祀公業條例第4條第1項規定及上開說明，其派下權自應由其子許金順（17年4月19日出生，見原審卷㈠第162頁）繼承取得，許招治則無從取得派下權。雖許金順於40年7月6日入贅與劉鳳結婚（見原審卷㈠第162頁），惟參照內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函：「祭祀公業條例第4條第2項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而喪失；如該出嫁事實發生於條列施行後，除該女子不具條例第5條所定共同承擔祀事實或符合該公業規約除名規定者外（上開除名規定不得與條例第5條抵觸），應繼續列為派下員」（見本審卷㈠第279頁），許金順於17年10月25日取得之許神祐派下權，自不因其於40年7月6日出贅而喪失。許招治既非上訴人之派下員，則於93年4月22日許招治死亡時，被上訴人癸○○自無由依祭祀公業條例第4條第2項前段或後段規定取得派下權，是被上訴人癸○○請求確認其對上訴人之派下權存在，自屬無據，不能准許。
㈢附表編號3至6所示巳○○等4人是否為上訴人之派下員？⒈被上訴人巳○○等4人主張其基於附表編號3至6欄所示繼承關
係，為許源良之後代乙節，關於許瑞木為許源良之後代男系子孫乙節，業據其等提出至許瑞木間繼承關係之戶籍謄本及族譜為證（見原審卷㈠第63頁至69頁、第179頁至182頁、第1
84、185、190頁、第192至196頁、第300至307 頁）。又族譜確載有「源良公生公居」、「公居生候（侯）首」、「扶烏鍼」之記載（見原審卷㈠第300、301、307 頁）。上訴人復曾於原審就許鉗為許候（侯）首之子嗣，且扶烏鍼即為許鉗乙節，表示並不爭執（見原審卷㈡第25頁）。嗣上訴人雖改稱：被上訴人並未證明許候（侯）首生有許鉗，或族譜上之扶烏鍼即為許候（侯）首所生，扶烏鍼即為許鉗云云。惟依被上訴人提出之戶籍謄本記載，被上訴人巳○○等4人之先祖「許鉗」之配偶為林氏勉（見原審卷㈠第179頁），核與族譜記載「扶烏鍼妣林氏勉娘」相符（見原審卷㈠第307頁、前審卷㈡第90、393頁），堪認族譜所載第12世「扶烏鍼」與被上訴人巳○○等4人之先祖許鉗應為同一人。復由族譜第13世亦有「媽信記公妣王氏謹娘」之記載（見前審卷㈡第447頁），核亦與戶籍謄本所載被上訴人巳○○等4人之先祖許信記之配偶王氏謹相同（見原審卷㈠第197 頁戶籍謄本），堪認被上訴人巳○○等4人主張：許鉗即為族譜所載之扶烏鍼，並為許候（侯）首之子嗣，其等均為許源良之子孫乙節，應屬可取。
⒉惟巳○○等4人主張其母許寶待（於92年7月16日死亡，見本卷㈠
第199頁）為派下員許瑞木（68年10月30日死亡）之長女，許瑞木未「生」有其他男系子孫，故許寶待符合祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者」之情形，而得為派下員，許寶待招贅夫郭勇定，生巳○○等4人冠母姓，於92年7月16日許寶待死亡時，巳○○等4人依祭祀公業條例第4條第2項後段規定繼承取得許寶待之派下權，並追加主張103年大會追溯確認許寶待之派下權，故巳○○等4人亦依祭祀公業條例第4條第3項規定，取得派下權云云，則為上訴人否認，且查巳○○等4人之母許寶待雖為許瑞木之長女，然許瑞木已於大正7年（即民國7年）12月2日收養大正6年（即民國6年）12月30日出生之許石芳為養子（見原審卷㈠第180頁），嗣許瑞木於68年10月30日死亡（見原審卷㈠第188頁），惟其養子許石芳先於61年5月15日死亡（見原審卷㈠第189頁），但許石芳之子即被上訴人辛○○、壬○○分別係於44年4月1日、47年4月9日出生（見原審卷㈠第188頁），是許瑞木之派下員資格已由其孫即養子許石芳之子辛○○等2人代位繼承，於許瑞木死亡發生派下員繼承事實時，並非無男系子孫繼承，於68年10月30日許瑞木死亡時，許瑞木尚有男系子孫辛○○等2人，則許瑞木之長女許寶待，並不符合祭祀公業條例第4條第2項前段規定之派下員資格，且被上訴人巳○○等4人並未證明許寶待生前已經上訴人之派下員大會依祭祀公業條例第4條第3項規定同意列為派下員，則於92年7月16日許寶待死亡時，雖巳○○等4人為派下男系子孫許瑞木之長女許寶待與招贅夫郭勇定所生，並冠母姓，但許瑞木有男系子孫繼承其派下權，許寶待並未繼承取得許瑞木之派下權，則於許寶待死亡時，巳○○等4人當無由繼承其派下權，況巳○○等4人亦非屬上訴人派下之女子、養女、養婿，依上述最高法院發回意旨，自亦不因103、105年大會決議已通過系爭決議而取得上訴人之派下權，是巳○○等4人請求確認對上訴人之派下權存在，核屬無據，不能准許。
㈣附表編號7、8所示辛○○等2人是否為上訴人之派下員？
辛○○等2人主張：辛○○等2人繼承派下員資格之事實發生於其父許石芳61年5月15日死亡時，其等依祭祀公業條例第4條第1項規定，繼受取得其父許石芳之派下權等情，為上訴人否認，經查辛○○等2人之先祖許鉗（扶烏鍼）為派下員許候首（許侯首）之子，其等為基於附表編號7、8欄所示繼承關係而為許源良之後代男系子孫等情，業據提出其等至許鉗間繼承關係之戶籍謄本及族譜為證（見原審卷㈠第179、180頁、第185至186頁、第188至189頁、第300至307頁），且辛○○等2人之先祖許鉗即為族譜上之「扶烏鍼」，為許源良男系子孫且為派下之許候（侯）首之子嗣，已於前述認定，又辛○○等2人之父許石芳乃派下許鉗之後代男系子孫許瑞木收養之養子，嗣許瑞木於68年10月30日死亡，惟其養子許石芳先於61年5月15日死亡，但許石芳之子即被上訴人辛○○、壬○○分別係於44年4月1日、47年4月9日出生（見原審卷㈠第188頁），許瑞木對上訴人之派下權已由其男系子孫辛○○等2人代位繼承，已如前述，是辛○○等2人既於68年10月30日許瑞木死亡時，依祭祀公業條例第4條第1項規定，代位繼承取得許瑞木對上訴人之派下權，則其等請求確認對上訴人之派下權存在，應予准許。
㈤附表編號9至11及編號13所示庚○○等4人是否為上訴人之派下
員？⒈按所謂「還孫」者，乃指招婿子女歸屬招家，亦即取女系血
親關係而言。又台灣省習慣中，女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男固均可為派下（最高法院72年度台上字第1111號判決意旨參照），然招贅女子之男姓子孫得繼承派下權之前提，仍應以該女子家無男子可承繼派下權為其要件。又招贅婚之種類大別為二，一為終身養老招婿，即夫終身在女家，服事女家家長，一為年限招婿，即夫在一定期限內，留住妻家者，是招贅之夫必有留住妻家之事實。
⒉本件被上訴人庚○○等4人之先祖許信記為許源良之後代男系子
孫，已認定如前，並據其等提出至許信記間繼承關係之戶籍謄本為證（見原審卷㈠第209至211頁、第215頁），惟依被上訴人庚○○等3人之父許奇楠及丁○○之父許錦松之日據時期戶籍謄本固記載為其母許蔡皮於其夫許阿權死亡【大正12年（即民國12年）7月14日死亡】後，於昭和2年（即民國16年）8月間（13日或20日）、昭和4年（即民國18年）6月6日所生私生子（見原審卷㈠第179、181、214、225、229頁），雖其稱謂為當時戶主即許阿權之父許信記之「孫」，嗣35年戶口清查表台北縣中和鄉第5鄰第11戶戶長變更為許信記長子許瑞木後，其稱謂為「從弟」（見原審卷㈠第215頁），惟查其母許蔡皮於日據時期大正7年（即民國7年）12月2日因與許阿權結婚，而遷入許信記為戶主之臺北廳擺接堡亀崙蘭溪洲庄土石下溪洲百四十七番地，嗣已遷出，於昭和2年（即民國16年）6月20日自台北州文山郡新店庄安坑字柴埕五十四番地徐紅毛方遷回寄留許信記家，於同年8月13日或20日生下許奇楠後，許奇楠與許蔡皮共同寄留許信記家，於昭和4年（即民國18年）自許信記家共同退去，許蔡皮於同年6月6日生下許錦松後，於昭和6年（即民國20年）與許錦松共同自台北州文山郡新店庄安坑字柴埕五十四番地徐紅毛方遷回寄留許信記家，於昭和7年（即民國21年）7月11日與許錦松共同退去許信記家，嗣許蔡皮於昭和8年（即民國22年）2月27日死亡（見原審卷㈠第211、212頁），且依35年戶口清查表，許奇楠、許錦松兄弟係與其等配偶共同設籍於下溪村第5鄰第13戶（見原審卷㈠第229頁），可見許蔡皮並未留住在招家迎招夫，許奇楠、許錦松亦非在招家本籍出生，而係以許信記家為寄留籍，且已先後退去遷出許信記家，於35年戶口清查時，其等已另立新戶，與招夫婚姻係由招夫進招家與招家戶主同居，所生子女歸於於招家情形顯然有異，被上訴人庚○○等4人主張其父許奇楠、許錦松為其祖母許蔡皮招夫婚所生歸屬於招家之子云云，已難採信。況許信記尚有長男許瑞木可繼承上訴人之派下權，已如前述，並無絕嗣或無法承繼之情形，應無於許阿權死後由許蔡皮招夫婚，由所生歸招家之子許奇楠、許錦松傳遞香火之必要，益徵許錦松、許奇楠應為許蔡皮之私生子，其等既非與派下員具有自然血親、法定血親或招贅婚之關係，亦未依死亡後收養舊慣與上訴人派下產生宗祧繼承之關係，自亦無從僅因冠以許姓，即認其等為上訴人之派下員，其等主張類推適用祭祀公業條例第4條第3項第2款規定取得派下員身分云云，亦無足採信。雖其等提出祭祖照片、牌位等主張為祭祀之事實（見前審卷㈡第103至119頁），亦未因此取得派下權。是庚○○等4人請求確認對上訴人之派下權存在，核屬無據，不能准許。
㈥附表編號14至18所示申○○、許萬元等2人、子○○等2人是否為
上訴人之派下員？⒈被上訴人申○○、甲○○等2人（即許萬元之承受訴訟人）、辰○○
、子○○等2人主張許萬元等2人及子○○等2人之父許達雄、申○○之父許塗，均為許桃之子，許桃為上訴人男系子孫許條理為延續許家宗祧即繼嗣之目的而收養之「養女」，縱日據戶籍記載為許條理之「媳婦仔」，惟許桃與許條理間自始存在之「收養關係」，亦因將來擬婚配於許條理生、養之子嗣之解除條件確定不成就而繼續存在，許桃嗣後確有為養家生子許塗，並招夫徐有慶，另生育冠許姓之許萬元、辰○○、許達雄等人傳承許條理香火及許家宗祧等事實，業據提出其等至許臨間如附表編號14至18欄所示繼承關係之戶籍謄本及族譜為證（見原審卷㈠第246至264頁、第300至302頁）。又經核該族譜確有「候（侯）花公」、「扶臨公」之記載（見原審卷㈠第303、305頁），且自戶籍謄本雖未查得許臨之父為許天花，然確載有許燦之父為許天花之情（見原審卷㈠第230
頁）。上訴人對於許臨為其派下許燦之兄弟，許臨之子許條理為許燦之甥等情並不爭執（見前審卷㈢第28、65頁），堪認被上訴人申○○、甲○○等2人（即許萬元之承受訴訟人）、辰○○、子○○等2人主張為許源良之子孫為可採。又許萬元、辰○○之母即申○○、子○○等2人之祖母許桃（民前8年生），雖載為派下許條理之「媳婦仔」，然亦載明其已招夫徐有慶，有戶籍資料在卷可證（見原審卷㈠第246、247頁）。而上訴人從西元1868年開始祭祀五房祖（見前審卷㈠第272頁），係祭祀公業條例（97年7月1日）施行前已存在之祭祀公業，未尋得99年6月14日前之規約，參諸前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，家無男子時，由其生女或養女，或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並為其本宗派接嗣傳代者，得繼承取得派下權。另依祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定，派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，未區分親生女兒或養女，已如前述。祭祀公業係以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之女性繼承人或其所生男子，已盡其祭祀祖先之義務，應得為派下員。依體系解釋，祭祀公業條例第4條第3項係第1、2項之補充規定，即派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子得為派下員，但派下員有男性繼承人，女子、養女、贅婿例外得經派下員同意，亦得為派下員，尚無從以第3項規定即認第4條第2項之女子，不包括養女。許條理為許臨之長男，於明治29年（即民前16年）12月29日與訴外人許孫匏結婚後並未生育，於明治38年（即民前6年）許孫匏收養「邱氏桃」（即許桃）為「媳婦仔」，嗣許條理於明治40年（即民前5年）12月8日死亡（見本審卷㈠第239頁），雖上開日據時期戶籍謄本未明確記載邱氏桃係由許條理、許孫匏夫妻共同收養，惟依前清時代、日據時期之臺灣民事習慣，前清時代父權強盛，收養原則上只須養父與生父之合意即可成立，日據時期，養親有配偶者須一同收養（見93年度臺灣民事習慣調查報第169至170頁），參以依昭和5年（即民國19年）2月10日許桃以「媳婦仔養女」身分，相續（即繼承）為新戶主時之戶籍謄本事由欄記載許桃係於明治38年（即民前6年）2月21日養子緣組入戶，母許孫匏於明治42年（即民前3年12月11日「后見人」（即監護人）就職，且許桃係繼承前戶主許楊英（即許條理之母）擔任戶主，而許孫匏雖已於明治41年（即民前4年）8月15日與許烏九成立招夫婚姻關係，然其續柄細別欄仍記載為戶主許桃之父許條理之妻，許烏九部分則記載為戶主許桃之母許孫匏之招夫，而非許桃之養父（見本審卷㈠第241頁、卷㈡第21頁），並佐以在前清時期、日據時代臺灣習慣，童養媳稱媳婦仔，係以將來擬婚配養家男子為目的而收養者，惟養家男子如有數人或收養當初尚未確定應擬配之男子，但於將來可確定者，亦可收養，若無擬配之男子而又不以來將擬配養家之男子為收養者，則為單純之收養關係，在本省雖仍以媳婦仔稱呼，當時臺灣北部民間往往將養女與童養媳混為一談，統稱之為「媳婦仔」（見93年5月版臺灣民事習慣調查報告第134、164頁），且許桃嗣有為養家生子許塗【大正11年（即民國11年）4月13日生】，出生時即冠以養家許姓，且登記為當時戶主許楊英之曾孫（見本審卷㈡第219頁），嗣許桃於大正14年（即民國14年）4月2日招婿徐有慶（見原審卷㈠第241頁），並育有冠以許姓之許萬元、辰○○、許達雄等子（見原審卷㈠第247至248頁），堪認被上訴人申○○、甲○○等2人（即許萬元之承受訴訟人）、辰○○、子○○等2人主張：許桃確為許條理、許孫匏夫妻為繼嗣之目的，而收養之養女，應屬可採。上訴人辯稱許桃未經許條理生前收養為養女云云，無足採信。
⒉許桃既為上訴人之派下許條理之養女，權利與親生子女同，
且檢視戶籍謄本未見其有其他兄弟，足認其已依祭祀公業條例第4條第2項規定成為派下員。又許桃75年2月18日死亡（見本審卷㈠第221頁），許萬元等2人、子○○等2人既為當時許桃之男系子孫，則其等主張依祭祀公業條例第4條第1 項規定成為派下員，自屬有據。另被上訴人申○○之父許塗雖非派下許桃與其招婿徐有慶所生，然其於許桃死亡時，既亦為派下許桃之男系子孫，依祭祀公業條例第4條第1項規定，亦為派下。又許塗於94年9月4日死亡（見本審卷㈠第217頁），被上訴人申○○為許塗之獨生女，無其他兄弟，且有奉祀本家祖先，依從習慣，奉祀本家祖先之女子亦得繼承示公業派下權，是其已於94年9月4日許塗死亡時繼承取得對上訴人之派下權，不因嗣後祭祀公業條例於97年7月1日施行，反使其喪失身分（最高法院70年度第22次民事會議決議、101年台再字第4號判決參照）。是被上訴人申○○請求確認其對上訴人之派下權存在，核屬有據，應予准許。
㈦附表編號19所示許傑卿是否為上訴人之派下員？
被上訴人酉○○○等5人（即許傑卿之承受訴訟人）主張：許傑卿基於附表編號19所載之繼承關係，乃四房許源良之男性子孫乙節，已據提出其至許此間繼承關係之戶籍資料為證（見原審卷㈠第265至266頁），上訴人族譜亦有「源良公生公平」、「候（侯）振公」、「生扶此」、「扶登公」之記載（見原審卷㈠第300、304、306 頁），上訴人就此節亦不爭執（見前審卷㈡第128頁），又許傑卿之父許水旺係於昭和14年（即民國28年）7月24日死亡（見原審卷㈠第265頁），是於26年3月31日出生之許傑卿（見原審卷㈠第266頁），自得依祭祀公業條例第4條第1項規定，繼承許水旺對上訴人之派下權。是被上訴人酉○○○等5人（即許傑卿之承受訴訟人）請求確認其等被繼承人許傑卿為上訴人之派下員，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人辛○○等2人、申○○、甲○○等2人、辰○○、子○○等2人及酉○○○等5人請求確認附表編號7、8、14至19所示辛○○等2人、申○○、許萬元等2人、子○○等2人及許傑卿對於上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許；逾此部分（即附表編號1至6、9至11、13所示被上訴人寅○○、癸○○、巳○○等4人、庚○○等4人請求確認其等對上訴人之派下權存在部分），為無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 任正人附表：
編號 姓名 繼承關係 被上訴人主張取得派下員資格之依據 1 寅○○ 許源良→許江水→許九（扶九公）→許老墻→許文儀→許阿葉→寅○○ 依祭祀公業條例第4條第3項第2款規定 2 癸○○ 許源良→許江水→許九（扶九公）→許老墻→許神祐→許招治→癸○○ 依祭祀公業條例第4條第2項前段或後段規定 3 巳○○ 許源良→許居→許侯首→許鉗（扶烏鍼）→許信記→許瑞木→許寶待→巳○○、地○○、乙○○、丑○○ 依祭祀公業條例第4條第2項後段規定 4 地○○ 5 乙○○ 6 丑○○ 7 辛○○ 許源良→許居→許侯首→許鉗（扶烏鍼）→許信記→許瑞木→許石芳→辛○○、壬○○ 依祭祀公業條例第4條第1項規定 8 壬○○ 9 庚○○ 許源良→許居→許侯首→許信記→許阿權→許奇楠→庚○○、戊○○、己○○ 依祭祀公業條例第4條第1項規定，或類推適用同條第3項規定 10 戊○○ 11 己○○ 12 未○○（另行審結） 許源良→許居→許侯首→許信記→許阿權→許錦松→未○○、丁○○ 依祭祀公業條例第4條第1項規定，或類推適用同條第3項規定 13 丁○○ 14 申○○ 許源良→許居→許天花→許臨→許條理→許桃→許塗→申○○ 依祭祀公業條例施行前之習慣，奉祀本家祖先之女子，亦得繼承祭祀公業派下權 15 許萬元（108年5月13日死亡，由甲○○、午○○共同承受訴訟） 許源良→許居→許天花→許臨→許條理→許桃→許萬元、辰○○ 依祭祀公業條例第4條第1項後段規定 16 辰○○ 17 子○○ 許源良→許居→許天花→許臨→許條理→許桃→許達雄→子○○、宇○○ 依祭祀公業條例第4條第1項後段規定 18 宇○○ 19 許傑卿（於110年2月14日死亡，由酉○○○、亥○○、卯○○、天○○、戌○○共同承受訴訟） 許源良→丙○→許振興→許此→許登→許水旺→許傑卿 依祭祀公業條例第4條第1項規定