臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第221號上 訴 人 祭祀公業法人新北市五房祖法定代理人 許清隆訴訟代理人 黃聖堯律師被 上訴人 許進光上列當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國106年12月20日臺灣新北地方法院106年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人對於上訴人之派下權存在部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，關於本判決廢棄部分，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於本審未到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，據其於原審及前審主張：上訴人係民國（下未註明者同）97年7月1日前即存在之祭祀公業，於100年3月30日成立祭祀公業法人，以第八世許啟旺為享祀人，伊父親許錦松雖為派下員許阿權之配偶許蔡皮於許阿權死後所生之私生子，但冠許姓，且其稱謂為當時戶主即許阿權之父許信記之「孫」，嗣戶長變更為許瑞木後，其稱謂為「從弟」，係許蔡皮招夫婚姻所生冠本姓、歸屬於招家之男系子孫，屬臺灣日據時期習慣所稱「還孫」，且許錦松及伊均有參與上訴人之清明祭祖而承擔祭祀，並經上訴人於103年6月29日、105年11月27日派下員大會（下稱103、105年大會）經派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意補列伊為派下員，惟上訴人迄仍拒絕將伊列入派下員名冊及派下員系統表，爰請求確認伊對上訴人之派下權存在等語。
二、上訴人則以：被上訴人之父許錦松為派下員許阿權配偶許蔡皮於許阿權死後所生私生子，且伊103年大會決議所附條件尚未成就，亦經105年大會決議變更，被上訴人非伊之派下員等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：確認伊對上訴人之派下權存在。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決就此部分判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，本院前審判決原判決該部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將該部分廢棄發回本院更為審理。上訴人於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本審未到庭，亦未提出書狀作任何聲明。
四、查上訴人係祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，於100年3月30日經新北市政府核准登記為祭業公業法人，其享祀人為第八世許啟旺，其下第九世四房為許源良等情，有法人登記證書、規約等可證，並為兩造所不爭執。又派下員之繼承人是否因繼承而取得派下權，以派下員死亡發生繼承之事實發生時點定之，上訴人之前未覓得公業規約，嗣於99年6月14日派下員大會通過之「祭祀公業五房祖組織及管理規約」（下稱系爭規約）第4條（見前審卷㈠第461頁）及99年12月17日訂定「祭祀公業五房祖章程」（下稱系爭章程）第6條（見原審卷㈠第112頁）始規定該公業派下員資格，亦為兩造所不爭執。故如被上訴人之被繼承人於99年6月14日前死亡，上訴人之派下員資格應依祭祀公業條例第4條規定定之，如其被繼承人於上訴人訂定系爭規約或章程後死亡，則應以系爭規約、系爭章程之規定為據。查被上訴人之被繼承人許錦松係於72年3月29日死亡，為上訴人所不爭執，並有許錦松之除戶戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第228頁），是關於被上訴人是否取得上訴人之派下員資格，應依祭祀公業條例第4條：「（第1項）本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。（第2項）派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。（第3項）派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」之規定，以為判斷。
五、被上訴人主張伊為上訴人第九世四房許源良之直系血親卑親屬，並於103、105年大會經派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意補列其等為派下員，依祭祀公業條例第4條第1項或第3項規定（詳如附表欄所示），為上訴人之派下員等情，為上訴人否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠按所謂「還孫」者，乃指招婿子女歸屬招家，亦即取女系血
親關係而言。又台灣省習慣中，女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男固均可為派下（最高法院72年度台上字第1111號判決意旨參照），然招贅女子之男姓子孫得繼承派下權之前提，仍應以該女子家無男子可承繼派下權為其要件。又招贅婚之種類大別為二，一為終身養老招婿，即夫終身在女家，服事女家家長，一為年限招婿，即夫在一定期限內，留住妻家者，是招贅之夫必有留住妻家之事實。
㈡本件被上訴人之先祖許信記為許源良之後代男系子孫，業據
其提出至許信記間繼承關係之戶籍謄本為證（見原審卷㈠第209至211頁、第215頁），惟依被上訴人之父許錦松之日據時期戶籍謄本固記載為其母許蔡皮於其夫許阿權死亡【大正12年（即民國12年）7月14日死亡】後，於昭和4年（即民國18年）6月6日所生私生子（見原審卷㈠第197至199頁），雖其稱謂為當時戶主即許阿權之父許信記之「孫」，嗣35年戶口清查表台北縣中和鄉第5鄰第11戶戶長變更為許信記長子許瑞木後，其稱謂為「從弟」（見原審卷㈠第215頁），惟查其母許蔡皮於日據時期大正7年（即民國7年）12月2日因與許阿權結婚，而遷入許信記為戶主之臺北廳擺接堡亀崙蘭溪洲庄土石下溪洲百四十七番地，嗣已遷出，於昭和2年（即民國16年）6月20日自台北州文山郡新店庄安坑字柴埕五十四番地徐紅毛方遷回寄留許信記家，於同年8月13日或20日生下許奇楠後，許奇楠與許蔡皮共同寄留許信記家，於昭和4年（即民國18年）自許信記家共同退去，許蔡皮於同年6月6日生下許錦松後，於昭和6年（即民國20年）與許錦松共同自台北州文山郡新店庄安坑字柴埕五十四番地徐紅毛方遷回寄留許信記家，於昭和7年（即民國21年）7月11日與許錦松共同退去許信記家，嗣許蔡皮於昭和8年（即民國22年）2月27日死亡（見原審卷㈠第211、212頁），且依35年戶口清查表，許錦松係與其兄許奇楠及其等配偶共同設籍於下溪村第5鄰第13戶（見原審卷㈠第229頁），可見許蔡皮並未留住在招家迎招夫，許奇楠、許錦松亦非在招家本籍出生，而係以許信記家為寄留籍，且已退去遷出許信記家，於35年戶口清查時，許奇楠、許錦松已另立新戶，與招夫婚姻係由招夫進招家與招家戶主同居，所生子女歸於於招家情形顯然有異，被上訴人主張其父許錦松為其祖母許蔡皮招夫婚所生歸屬於招家之子云云，已難採信。況許信記尚有長男許瑞木可繼承上訴人之派下權，已如前述，並無絕嗣或無法承繼之情形，應無於許阿權死後由許蔡皮招夫婚，由所生歸招家之子許錦松傳遞香火之必要，益徵許錦松應為許蔡皮之私生子，許錦松既非與派下員具有自然血親、法定血親或招贅婚之關係，亦未依死亡後收養舊慣與上訴人派下產生宗祧繼承之關係，自亦無從僅因冠以許姓，即認其為上訴人之派下員，被上訴人主張依祭祀公業條例第4條第1項、第3項第2款規定取得派下員身分云云，均無足採信。雖被上訴人提出祭祖照片、牌位等主張為祭祀之事實（見前審卷㈡第103至119頁），亦未因此取得派下權。是被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在，核屬無據，不能准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，非屬正當，不能准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決之上訴利益額逾新臺幣150萬元，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 任正人附表：
被上訴人 繼承關係 被上訴人主張取得派下員資格之依據 甲○○ 許源良→許居→許侯首→許信記→許阿權→許錦松→甲○○ 依祭祀公業條例第4條第1項規定，或類推適用同條第3項規定