臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第45號上 訴 人 余遠森上 訴 人 謝福松訴訟代理人 鄭夙芬律師上列當事人間請求履行合約事件，兩造對於中華民國106年5月12日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第163號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命謝福松給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，余遠森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
余遠森上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由余遠森負擔。
事實及理由按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人余遠森（下逕稱其名）起訴請求上訴人謝福松（下逕稱其名）應給付伊新臺幣（下同）1,057萬5,000元，及自民國105年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命謝福松應給付余遠森675萬元本息，並駁回余遠森其餘之訴。兩造就敗訴部分各自提起一部上訴及上訴後，前審將原審就上開部分所為命謝福松給付超過540萬元本息部分之判決廢棄，改判駁回該部分余遠森在第一審之訴，一部予以維持，駁回謝福松其餘上訴；維持第一審就157萬5,000元本息部分所為余遠森敗訴之判決，駁回其上訴。兩造不服均提起上訴，最高法院將前審判決除假執行部分外廢棄發回，余遠森於本院審理時減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項聲明部分廢棄。㈡謝福松應再給付余遠森150萬元，及自105年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第365頁），核屬減縮上訴聲明，於法應予准許（至余遠森起訴超逾上開之請求而受敗訴判決部分，未據其聲明不服，不贅）。余遠森主張：伊以隱名合夥方式與謝福松共同投資訴外人惇聖
建設有限公司（下稱惇聖公司）之新竹縣○○鎮○○段○000000○地號土地興建案（下稱系爭建案），由謝福松出面於民國102年5月25日、同年12月3日與惇聖公司依序簽訂「關西土地興建投資（下稱第1期投資）契約書」、「關西（第二期）土地興建投資（下稱第2期投資）契約書」，投資金額依序為2,500萬元、2,000萬元，期限各2年，依序至104年5月30日、104年12月3日止，屆期惇聖公司應返還投資金並給付投資收益。伊就第1、2期投資各出資1,000萬元，謝福松則出資依序1,500萬元、1,000萬元。嗣惇聖公司給付謝福松及伊之投資金及收益依序2,950萬元、900萬元，共計3,850萬元，並未特定各期之給付金額，自應平均以第1期、第2期各給付1,925萬元計算，依兩造之出資比例，扣除伊已受領第1、2期各450萬元，謝福松應再給付伊第1、2期投資款共825萬元等情，依隱名合夥或共同投資契約之法律關係，求為命謝福松給付825萬元及自105年8月4日起加付法定遲延利息之判決。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項聲明部分廢棄。㈡謝福松應再給付余遠森150萬元，及自105年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。就謝福松上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
謝福松則以：余遠森係自行與惇聖公司實際負責人即訴外人廖
文能接洽系爭建案之投資，兩造間並無隱名合夥或共同投資關係存在。倘認兩造成立共同投資契約，惇聖公司就系爭建案合計清償共4,900萬元，因不足以清償第1、2期投資債務全部，且未指定抵充，依民法第322條第1款、第2款後段規定，惇聖公司分別給付謝福松之2,700萬元、余遠森之900萬元、1,300萬元中之525萬元，均應先清償第1期投資債務4,125萬元，餘款775萬元則清償第2期投資債務，因余遠森已收共2,200萬元，高於伊應受分配之金額2,037萬5,000元，故余遠松不得再向伊請求給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於謝福松之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，余遠森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就余遠森上訴部分，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
余遠森主張：謝福松於102年5月25日、同年12月3日與惇聖公司
依序簽訂第1期投資契約書、第2期投資契約書，投資金額依序為2,500萬元、2,000萬元，期限各2年，依序至104年5月30日、104年12月3日止，屆期惇聖公司應返還投資金並給付投資收益。伊分別於102年5月29日匯款3次、於同年5月30日匯款3次、於同年5月31日匯款3次、於同年6月3日匯款3次，均匯予廖文能，金額合計為1,000萬元。伊再於102年10月29日、10月30日、10月31日、11月19日、11月20日、103年3月20日分別匯款予廖文能，金額合計為1,000萬元等事實，為謝福松所不爭執（見前審卷第73至74頁），並有第1期投資契約書、第2期投資契約書、第一商業銀行匯款申請書回條、102年5月29日關西土地與興建投資付款憑單、102年5月30日、5月31日、6月3日關西投資付款憑單在卷可稽（見原審卷第15至18、47至58、63至65頁），自堪信為真實。
余遠森主張其與謝福松共同投資惇聖公司系爭建案，第1期、第
2期各投資1,000萬元，兩造成立隱名合夥或共同投資契約等語，惟為謝福松所否認，並辯稱：余遠森係自行與廖文能接洽，進而投資惇聖公司，並非與伊共同投資而出資等語。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。則契約當事人如相互意思表示一致，契約即為成立，是否為有名契約，即非所問。
㈡關於兩造投資系爭建案之經過，謝福松於原審陳稱：我跟余
遠森一起要去打球時，在車上接到廖文能打電話來問投資款何時可以給的事，余遠森說他也要投資，還問我投資多少，報酬率多少，我跟他說我投資1,500萬元，報酬率65%，余遠森說他也要，想投資1,000萬元，我講說要投資1,000萬，要問廖文能確定才行，之後就約廖文能跟余遠森到關西現場見面，由廖文能介紹土地的整個狀況，也告訴余遠森要投資的事，後來余遠森也同意要投資等語（見原審卷第172頁反面），可見余遠森係經由謝福松之告知，始知悉惇聖公司從事系爭建案乙事。證人廖文能於原審證稱：我個人在關西買了土地，要跟惇聖公司合建，有跟謝福松講這件事，問他是否要投資，他說好。第1次是投資2,000萬元，金額是我跟謝福松商量好的，錢有部分是以余遠森名義匯款到我個人帳戶，有部分是謝福松拿現金給我本人。第2次投資的金額是2,500萬元，也是我跟謝福松商量的，交錢的方式也是一部分是以余遠森名義匯款，一部分是謝福松交現金給我。至於為何有部分款項是余遠森名義匯款，這要問兩造，我沒有介入，在我的理解上我認為我要收到投資款即可。錢的來源我沒有去問謝福松。謝福松有說他要看地，也有說余遠森也要一起去看。我不知道余遠森有無跟謝福松討論該土地的投資計畫。我沒有跟余遠森介紹建案內容，我只是帶去看地，看投資的位置在哪裡。投資期間及利潤報酬如何計算都是投資成立時跟謝福松說的，是投資期滿謝福松說余遠森在催還錢，而且余遠森有自己來找我要錢，我才跟余遠森說投資利潤怎麼算等語綦詳（見原審卷第73至77頁），足見余遠森係由謝福松聯絡廖文能帶同前往系爭建案之土地現場勘查，且由謝福松與廖文能討論第1、2期投資案之投資金額、投資期間及收益計算等內容。㈢查，第1期投資契約書前言約定：「茲就惇聖公司：負責人廖
文能（即受投資之事業者，以下稱「甲方」）與謝福松（即投資人，以下稱「乙方」）間，為乙方出資投入甲方之不動產營建事業乙事，雙方議定投資條件如下：」、第2條約定：「乙方本件投資金額訂為新臺幣：貳仟伍佰萬元整，並本件營業事宜及其餘所需款項皆應由甲方自行籌辦」。另第2期投資契約書前言約定：「茲就惇聖建設有限公司：負責人邱靖雯（即受投資之事業者，以 下稱「甲方」）與謝福松（即投資人，以下稱「乙方」）間，為乙方出資投入甲方之不動產營建事業乙事，雙方議定投資條件如下：」、第2條約定：「乙方本件投資金額定為新臺幣：貳仟萬元整，並本件營建事宜及其餘所需款項皆應由甲方自行籌辦」（見原審卷第15至18頁），依前開第1期契約書、第2期契約書之記載，謝福松原應分別投資第1期、第2期投資案2,500萬元、2000萬元，然謝福松實際投資第1期投資案之款項，分別係於102年5月15日、6月6日、同月13日、19日、7月5日以現金或匯款方式交付500萬元、500萬元、85萬元、235萬元及180萬元，合計1,500萬元，此有廖文能開立之關西投資付款憑單存卷可參（見原審卷第215至217頁）。而謝福松實際投資第2期投資案之款項，則僅有1,000萬元，亦為謝福松陳述在卷（見原審卷第172頁反面至173頁）。余遠森就第1期投資案，分別於102年5月29日匯款3筆共255萬元，於102年5月30日匯款3筆共255萬元，於102年5月31日匯款3筆共255萬元，於102年6月3日匯款3筆共235萬元，合計1,000萬元至廖文能於訴外人渣打商業銀行股份有限公司（下稱「渣打銀行」）大溪分行、大溪郵局及聯邦商業銀行股份有限公司（下稱「聯邦銀行」）龍潭分行帳戶（帳號詳卷），亦有匯款申請書回條存卷可稽（見原審卷第47至54頁）。另余遠森亦就第2期投資案，分別於102年10月29日、102年10月30日、102年10月31日、102年11月19日、102年11月20日及103年3月20日匯款各100萬元、100萬元、100萬元、250萬元、200萬元及250萬元，合計1,000萬元至廖文能渣打銀行大溪分行、聯邦銀行龍潭分行之帳戶，亦有匯款申請書回條在卷可考（見原審卷第63至65頁），顯見前開第1期契約書、第2期契約書所載之投資金額為兩造投資金額之總和。而余遠森匯款予廖文能時，廖文能之帳號係謝福松所交付，亦經謝福松於原審陳述明確（見原審卷第174頁至174頁反面），並有謝福松交付余遠森關於廖文能上開帳戶帳號之傳真紙存卷足憑（見原審卷第176頁），可見余遠森係經由謝福松提供之帳戶帳號方匯款至廖文能帳戶。參諸前開第1期契約書、第2期契約書上僅謝福松簽署參與投資，余遠森並無匯款予惇聖公司之義務，惟余遠森仍經謝福松指示，將第1、2期投資款之款項匯入謝福松指定之廖文能帳戶中，堪認兩造應有由余遠森依據謝福松之指示將款項匯入謝福松指定之帳戶中之合意甚明。㈣又廖文能收受兩造匯款後，即在關西土地與興建投資付款憑
單簽名並交付謝福松，謝福松影印該正本後，將影本交付余遠森收執一事，業據謝福松於原審陳稱：前開付款憑單，都是我用複寫紙手寫的，1式2份，1張是給廖文能，1張我自己留下來再印1份給余遠森收執等語明確（見原審卷第174、209頁），並有前開付款憑單存卷可稽（見原審卷第212至218頁），可見謝福松於余遠森匯款後，會留存匯款相關單據作為憑據。而兩造於104年6月19日時合計已交付第1期投資款2,320萬元（余遠森1,000萬元+謝福松1,320萬元=2,320萬元），該日付款憑單備註欄記載「合計2,320萬元」（見原審卷第216頁）；於102年12月3日合計已交付第2期投資款1,250萬元（余遠森750萬元+謝福松500萬元=1,250萬元），該日付款憑單中備註欄亦記載「第2期累計共計壹仟貳佰伍拾萬元」（見原審卷第218頁）；嗣於102年12月20日合計已交付第2期投資款1,450萬元（余遠森750萬元+謝福松700萬元=1,450萬元），該日付款憑單備註欄則記載「累計1,450萬元」（見原審卷第218頁），倘兩造並未共同投資，謝福松焉有在備註欄累計兩造共同投資金額之必要。參以，謝福松於第
1、2期投資到期後，曾於105年3月間製作收入支出明細及余遠森可得分配之款項，供余遠森參考，此有收入明細表存卷供參（見原審卷第19頁），而兩造對此收入明細表係由謝福松所製作之形式上真正並不爭執，僅對所載內容之實質上之真正有所爭執（見本院前審卷第205頁），足見謝福松於惇聖公司給付投資款時會製作收入支出明細表以供余遠森參考。堪信兩造間應有成立共同投資契約之合意，謝福松始需將兩造匯款及惇聖公司給付投資款之情形告知余遠森。再者，依前開第1期契約書、第2期契約書之記載，可知謝福松僅係基於金主之地位，單純投資資金以獲取收益，而非參與經營而按興建結果分受利益、負擔盈虧，則余遠森自非與謝福松互約出資以經營共同事業，即兩造並非約定余遠森對於謝福松所經營之事業出資，而分受其營業所生利益及分擔其損失。益徵兩造間約定之真意，僅係約定依照第1期契約書、第2期契約書所載之投資金額、期限，共同投資第1、2期投資以獲取收益，並不負擔營建之盈虧，且於投資期滿時得依出資比例分配惇聖公司給付之投資收益，應可認兩造成立一無名之共同投資契約。故余遠森主張其與謝福松共同投資惇聖公司之第1期、第2期投資，兩造成立共同投資契約等語，應可信為真實。
㈤至惇聖公司分別於104年8月14日及104年9月9日匯款500萬元
、400萬元，合計900萬元予余遠森，雖為兩造所不爭，惟證人廖文能於原審證稱：因謝福松跟我說余遠森一直有在催還款，所以我就問余遠森他的帳號多少，把錢匯給余遠森等語（見原審卷第75頁反面），可見惇聖公司匯款共900萬元予余遠森，實係因謝福松向其催討，方經由謝福松之指示，將投資款直接給付余遠森，尚不得以惇聖公司匯款共900萬元予余遠森，即認余遠森與惇聖公司或廖文能達成投資第1、2期投資之合意。又謝福松提出廖文能於104年5月30日書立之土地買賣投資付款憑單，其中第1點固記載：「余遠森自己投資部分，由廖文能自行處理」等語（見原審卷第223頁）。惟觀諸其中第2點記載：「本件投資對象確定為：在中部地區購買農地變更為建地之投資案」（見原審卷第223頁），顯與系爭建案係在新竹關西地區之投資案內容不同，亦不得以此證明余遠森係自行投資惇聖公司或廖文能。又證人王婷婷雖於原審證稱其就系爭建案有投資500萬元，大概2年時間，有65%之利潤，其將500萬元現金領給謝福松，目前包括本金與65%之利潤均全部回收，錢是謝福松交給其的，伊投資前就知道有建案，不知道對象是誰，直到余遠森要告謝福松時才知道廖文能這個人等語（見原審卷第119頁反面至120頁）。惟自其另證稱余遠森有打電話問投資的錢有沒有拿回來，其跟余遠森在系爭建案前就認識等語（見原審卷第120頁），可知余遠森主觀上應係認其與王婷婷均為謝福松就系爭建案所覓得之投資人，故向王婷婷詢問投資款是否取回，益徵余遠森應係與謝福松共同投資第1、2期投資，而非直接向惇聖公司投資甚明。故謝福松辯稱余遠森係自行與廖文能接洽，進而直接投資惇聖公司，並非與其共同投資而出資云云，要非可採。余遠森復主張第1、2期投資均已到期，惇聖公司已給付謝福松
投資款共2,950萬元，扣除其已受領之投資款900萬元，謝福松尚應給付投資款825萬元予其等語，然為謝福松所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠余遠森主張惇聖公司已給付謝福松第1、2期投資款共2,950萬
元等語，固以證人廖文能證稱：就第1、2期投資，到目前為止，交給余遠森900萬元，是用匯款的。交給謝福松2,950萬元的現金，另有支票500萬元（聯邦銀行龍潭分行廖文能，票期106年1月6日，票號0000000）等語為其論據（見本院前審卷第74頁、第120頁反面）。惟證人廖文能就本件投資爭議，關於其給付投資款予謝福松之金額部分，實具有清償債務上之利害關係，而廖文能所簽發之500萬元支票，經謝福松提示後未獲付款乙節，為兩造所不爭執（見本院前審卷第217頁），證人廖文能復未提出已給付2,950萬元予謝福松之證據，則證人廖文能就此所為之證詞，尚難憑採。是余遠森主張惇聖公司已給付謝福松投資款2,950萬元乙節，並未提出其他有利於己之證據證明，惟謝福松業已於原審自認受領惇聖公司第1、2期投資款共2,700萬元等語（見原審卷第69頁），則余遠森主張惇聖公司已給付謝福松投資款金額於2,700萬元範圍內部分，應信為真實，至逾上開金額之主張，則非可採。
㈡謝福松抗辯惇聖公司另於108年間給付余遠森投資款金額1,30
0萬元等語，余遠森固曾於上開時間收受1,300萬元一事不爭執，惟主張此為其另行借款予廖文能4、5,000萬元，廖文能所為之還款，並提出抵押權塗銷登記通知書、他項權利證明書及土地登記謄本為證（見本院卷第115至121頁）。查，廖文能（已改名廖立唯）於107年8月3日以訴外人廖士元所有之臺南市○○區○○段000號土地為余遠森設定500萬元抵押權，擔保其與余遠森於104年5月30日、同年11月25日之金錢消費借貸，此觀前開他項權利證明書、土地登記謄本即明。余遠森於本院雖陳稱係用其第一商業銀行西壢分行帳戶於104年5月30日、同年11月25日匯款借予廖文能（見本院卷第200頁），然經本院調閱其前開帳戶明細後，並無上開時間匯款予廖文能之紀錄，有該帳戶交易明細資料附卷可稽（見本院卷第213至269頁），已難認余遠森前揭主張為真正。至惇聖公司與余遠森於104年5月30日、同年11月25日所簽立之投資契約書、借貸契約（見原審卷第110至117頁），係廖文能基於第1、2期投資計算結果，應謝福松之要求而簽署，業經廖文能陳述歷歷（見原審卷第121頁），自難據此認惇聖公司、廖文能與余遠森間有借貸法律關係存在。此外，余遠森復未能舉證證明其與惇聖公司、廖文能有借貸法律關係存在，則謝福松抗辯惇聖公司給付之1,300萬元，亦屬於第1、2期投資款等語，即屬有據。
㈢按於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，債務已屆清償期者，儘先抵充。如債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第321條、第322條、第323條規定甚明。經查，第1、2期投資依序於104年5月30日、同年12月3日屆期，均無擔保，惇聖公司於投資屆期時，除返還投資全部金額外，均須支付年息4.5%收益及紅利等情，為上開第1、2期投資契約書所明定（見前審卷第15、17頁）。
而惇聖公司給付謝福松2,700萬元、給付余遠森900萬元、1,300萬元時，並未指定抵償之項目，業據兩造陳述在卷（見本院卷第367頁），且經本院函詢惇聖公司、廖文能是否有指定抵充之債務，未獲惇聖公司回覆，廖文能則稱已無法回憶等語（見本院卷第63、77頁），故應依民法第322條、第323條規定，先抵充先到期之債務，而先到期之債中又先抵充利息，再抵充先到期之債務原本。
㈣余遠森雖主張惇聖公司所交付之900萬元不能區分係第1期或
第2期投資款，應推定各給付第1期及第2期投資款450萬元云云，然第2期投資係於104年12月3日屆至，已如前述，則惇聖公司於104年8月14日、同年9月9日依序給付余遠森500萬元、400萬元時，因第2期投資尚未屆期，故該900萬元自屬清償第1期投資之投資款債務。而惇聖公司於104年8月17日、21日、105年1月4日以現金方式依序給付謝福松500萬元、500萬元、300萬元等情，為謝福松自承，並有渣打銀行109年8月19日渣打商銀字第1090029986號、109年8月31日渣打商銀字第1090032164號函存卷可考（見本院卷第157至159、189頁）。惇聖公司於104年8月17日、21日給付各500萬元時，因第2期投資尚未屆期，故該1,000萬元自屬清償第1期投資之投資款債務。至惇聖公司於105年1月4日給付之300萬元，及不確定給付日期之餘款1,400萬元（2,700萬元-1,300萬元=1,400萬元）部分，則應認屬第1、2期投資均屆至後所為之清償，並先抵充先到期之第1期投資債務利息，再依序抵充第1期投資債務原本及紅利、第2期投資債務利息、第2期投資債務原本及紅利。
㈤查，第1、2期投資屆至後，惇聖公司原應依序給付原本、利
息及紅利4,125萬元（投資款2,500萬元+2年年息4.5%即225萬元+紅利1,400萬元=4,125萬元）、3,480萬元（投資款2,000萬元+2年年息4.5%即180萬元+紅利1,300萬元=3,480萬元），現僅給付4,900萬元（900萬元+2,700萬元+1,300萬元=4,900萬元），依前開所述抵充之順序，第1期投資原本、利息、紅利，及第2期投資利息均已清償完畢（4,900萬元-4,125萬元-180萬元=595萬元），第2期投資原本及紅利則可抵充595萬元，再依兩造之出資比例計算，余遠森分得2,037萬5,000元（4,125萬元×1000/2500=1,650萬元，180萬元+595萬元=775萬元，775萬元×1000/2000=387萬5,000元，1,650萬元+387萬5,000元=2,037萬5,000元）、謝福松分得2,862萬5,000元（4,125萬元×1500/2500=2,475萬元，775萬元×1000/2000=387萬5,000元，2475萬元+387萬5,000元=2,862萬5,000元）。
㈥承前所述，余遠森實際受領金額為2,200萬元（900萬元+1,30
0萬元=2,200萬元)，超過可分得之金額2,037萬5,000元，是余遠森不得請求謝福松再為給付。綜上所述，余遠森依兩造共同投資契約之法律關係，請求謝福
松給付825萬元，及自105年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命謝福松給付675萬元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。
謝福松上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審駁回余遠森請求150萬元本息部分，核無違誤。余遠森就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件謝福松上訴為有理由，余遠森上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
書記官 郭姝妤