臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第55號上 訴 人 張至陽訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師趙興偉律師吳佩蓮律師被 上訴 人 王朝景訴訟代理人 鄭至重
盧江陽律師陳英鳳律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月13日臺灣新北地方法院103年度重訴字第874號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院就變更之訴發回更審，上訴人再為訴之變更，本院於110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將新北市○○區○○段00地號土地所有權應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定自明。上訴人於本院更審前變更之訴係求為命被上訴人將附表所示土地應有部分各8％移轉登記予伊之判決，經最高法院發回更審後，因該土地於重劃後變更地號為新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地），應有部分為900000分之573479，遂於本院再為訴之變更，求為命被上訴人將系爭土地所有權應有部分00000000分之0000000（計算式：573479／900000×8％＝0000000／00000000，下稱系爭應有部分）移轉登記予上訴人之判決（見本院㈡卷第55頁），核其所為訴之變更與上開規定相符，應予准許，本院應專就變更之訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人變更之訴主張：附表所示土地應有部分乃訴外人即伊父鄭宗藝與他人於民國76年12月15日合資購入（下稱系爭投資），並簽立合股買地契約書（下稱系爭契約），約定鄭宗藝持股比例10％、伊之出資與鄭宗藝其他子女合計持股20％，均於77年4月1日借名登記予被上訴人。嗣鄭宗藝再以交換、購入方式取得7％持股，故鄭宗藝與上開子女合計持股共37％。鄭宗藝並於94年3月10日股東名冊、地籍資料（下稱94年股東名冊）確認該37％持股中由伊、訴外人即鄭宗藝之子女張至師、鄭至重、張令令、鄭靜靜依序各分配8％、8％、8％、8％、5％。伊為系爭投資之原始股東，與被上訴人間成立借名登記契約。倘認伊非原始股東，因伊承擔鄭宗藝與被上訴人間之借名登記契約，為被上訴人所承認，伊已以起訴狀繕本終止該借名登記契約，而被上訴人所有附表所示土地應有部分，於重劃後變更為系爭土地，應有部分為900000分之573479。伊自得請求被上訴人移轉登記其中8％即系爭應有部分等情。爰類推適用民法第541條第2項、依同法第179條規定，擇一求為命被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：上訴人非系爭投資之原始股東，與伊就附表所示土地應有部分各8％，並未成立借名登記契約。鄭宗藝於94年間係為節稅而借用子女名義為股東，至98年8月始將系爭投資之持股依序贈與上訴人、張至師、鄭至重、張令令各分得8％、鄭靜靜分得5％。惟上訴人已表示拒絕受贈，不得為本件請求。況依94年股東名冊，系爭投資除該名冊上之股東間為合夥關係外，上訴人與張至師、鄭至重、張令令、鄭靜靜之內部間亦為合夥關係，系爭應有部分屬公同共有財產，上訴人不得於全體合夥人未終止該合夥並為清算合夥財產前為請求。又系爭土地因他共有人持變價分割確定判決向原法院聲請強制執行變賣而為查封登記，依強制執行法第51條、土地登記規則第141條規定，伊亦不能為系爭應有部分之移轉登記等語，資為抗辯。
三、鄭宗藝出面購買附表所示土地應有部分，76年12月15日鄭宗藝與其他出資人簽立系爭契約，77年4月1日被上訴人出名登記為該應有部分之所有人，被上訴人就該應有部分與出資人間成立借名登記契約等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第23頁），堪信為真正。
四、上訴人請求被上訴人移轉登記系爭應有部分，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）上訴人並非系爭投資之原始股東，鄭宗藝係於94年間將其借用被上訴人名義登記之附表所示土地應有部分之8％贈與上訴人。
１、合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約；合資契約係共同出資完成一定目的之契約。觀諸系爭契約所載：立契約書人同意共同出資，購買三重市仁義段高速公路北方現農業區土地，以備政府變更都市計劃後，規劃興建房屋之建築用地等內容（見原審㈠卷第61頁），可知鄭宗藝與該契約之其他出資人雖預期附表所示土地未來有作為房屋建築用地之可能，然此僅為其等購地之動機，並無共同經營事業之合意，依上開說明，系爭投資與合夥要件不符，應屬合資購地之契約，可以確定。以故，被上訴人稱：系爭投資之各股東間為合夥關係云云，自屬無據。
２、依系爭契約所載認股人股份比為：㈠鄭宗藝：10％；㈡鄭吉成：15％；㈢蔡華平：10％；㈣林常雄：10％；㈤吳豐吉：10％；㈥吳金寶：6％（黃幸雄、鄭宗藝共同購買，見原審㈠卷第43頁）；㈦楊清花、王朝景等5人：25％（各平均5）；㈧張文祺：4％；㈨王金樏、葉靜雄等3人：10％等內容（見原審㈠卷第61頁）以考，並無上訴人認股或出資之記載，尚難資為上訴人確為系爭投資原始股東之佐證。參以71年4月30日仁義農業區股東出資冊、仁義土地目錄所載：附表所示土地應有部分（歷經分割及徵收後之地號）係由鄭宗藝（股份10％）、鄭吉成（股份15％）、蔡華平（股份10％）、林常雄（股份10％）、吳豐吉（股份10％）、吳金寶（股份6％）、楊清花（股份5％）、張文祺（股份4％）、王金樏（股份10％）、被上訴人（股份20％）共10人，集資4,500萬元購買等內容（見原審㈠卷第74、75頁）以察，亦無上訴人確有出資之文義，不能作為上訴人曾出資購買附表所示土地應有部分而為原始股東之認定。此外，上訴人未舉證證明其確有出資購買附表所示土地應有部分之事實，則其主張其為系爭投資之原始股東，於77年4月1日與被上訴人就附表所示土地應有部分之5％成立借名登記契約云云，顯非可採。
３、觀諸94年股東名冊未將鄭宗藝列為股東，係於記要欄記載：股東王朝景37％（含至陽、至師、至重各8％、靜靜5％）等內容（見原審㈠卷第72頁）；證人鄭靜靜於原審所稱：
早在94年我父親就告訴我們要用我們的名字持股登記當股東（見原審㈠卷第88頁及背面）；及證人張令令於原審所稱：我父親在94年有跟我們講，要用我們的名字去持股登記為股東，在2009年8月我父親有寫1張正式書面給我們子女，每人之持股比例等詞（見原審㈠卷第90頁）以考，可見鄭宗藝係於94年3月10日表明退出持股，將其於系爭投資之37％持股分配予其子女（其中該股東名冊漏列張令令分得8％），甚屬明確。佐以94年股東名冊係附於鄭宗藝要求各股東（即王朝景、林常雄、鄭俊堂、王金樏、蔡華平、楊清花）集資繳納地價稅之說明內（見原審㈠卷第71至73頁），可知鄭宗藝亦將其分配股分比例之事實通知各股東按股份分攤地價稅。參諸鄭宗藝之94年6月手書所載：
至陽、至師、至重、令令、靜靜吾兒‧‧前曾指配2項，五股與人合夥之餘地，各人之股份，仁義農業區，以王朝景名義之土地各人之持分（已附有案件及指配單）。今再作第3項、第4項、第5項之指配等內容（分見本院前審卷第1
87、211至212頁、本院㈠卷第129頁）以察，益徵鄭宗藝係以94年股東名冊向其子女宣布，將其借用王朝景登記之持股比例分配予子女，並無子女表示異議，足認鄭宗藝與其子女間，於94年股東名冊通知後，其贈與分配股份之意思表示已屬合致。職是，上訴人主張鄭宗藝於94年間將其借用被上訴人登記附表所示土地應有部分之8％贈與伊，即屬有據。
４、至鄭宗藝於98年手書第12點所載：三重市仁義段買入之土地，我們原佔30％。再以一塊土地與張文祺交換其出資4％，及與黃幸雄共同購買吳金寶6％，我們現有股權37％。父親分配至陽、至師、至重、令令各8％，靜靜5％。該土地登記王朝景名義，此後該土地開發、出資或分配就照以上之分配股數出資或分配，特此註明等內容（見原審㈠卷第43頁），僅係鄭宗藝重申其借用被上訴人登記之37％之分配比例，及因借名登記契約所生之權利義務，概括的讓與其子女承受，並非另於98年間始將其借名王朝景之股份贈與分配予其子女，甚為明灼。被上訴人雖稱：上訴人曾於98年間向鄭宗藝表示不願接受關於臺灣方面投資之贈與，經鄭宗藝於99年8月間將上訴人拒絕接受之附表所示土地應有部分之8％，平均分配贈與其餘子女，不生鄭宗藝將附表所示土地應有部分之8％贈與上訴人之效力云云，並舉證人即張至師、鄭至重、鄭靜靜、張令令（下稱4位證人）於原審之證詞為憑（見原審㈠卷第84至90頁）。然上訴人已否認其曾向鄭宗藝表示不願接受附表所示土地應有部分8％之贈與，再參以證人張至師所稱：伊父親常年以書寫方式確認子女資產之權利等詞（見原審㈠卷第87頁）；及鄭宗藝就其財產分配有以文書記載之習慣，有98年手書、94年6月手書、98年8月手書可佐（分見原審㈠卷第38至44頁、本院前審卷第211至212頁、原審㈡卷第18至37頁）以觀，倘上訴人確有拒絕受贈附表所示土地應有部分之8％，致鄭宗藝將之重新分配予其他子女之事實，為免衍生爭議，讓其子女即上訴人、4位證人明瞭其決定，則其親自書立文字表明上情，並非難事，且符合其對財產分配之慣行。然依鄭宗藝於98年手書第11點所載：淡水新市鎮我們投資佔總股份30％，父親分配你們兄妹各6股，以後開發、出資或分配，就由個人自理，特此註明等內容（見原審㈠卷第43頁）。嗣鄭宗藝於99年9月6日變更該分配，將其中5％移轉給李源德教授，鄭宗藝即以「承諾案交代子女文書」載明贈送李源德之目的及意旨（見本院前審卷第70頁）。若上訴人確有於98年拒絕受贈附表所示土地應有部分之8％，以致鄭宗藝將之重新分配予4位證人，自無未留任何書面紀錄之可能。是該4位證人於原審之證詞，與鄭宗藝所為財產分配之慣行顯然相悖，不能證明上訴人確有於98年間拒絕受贈附表所示土地應有部分之8％，及鄭宗藝有將之重新贈予其他子女之事實。是故，被上訴人所稱：上訴人未因受贈而取附表所示土地應有部分之8％云云，要難憑採。至被上訴人所舉最高法院108年度台上字第626號判決就上訴人與張至師、鄭靜靜、被上訴人間請求所有權移轉登記（清償債務）事件之認定（見本院㈠卷第53至57頁），與本件事實不同，無從比附援引，附此敘明。
（二）上訴人承擔鄭宗藝與被上訴人間借名登記契約，而與被上訴人就附表所示土地應有部分之8％存有借名登記契約，上訴人於終止該借名登記契約後，得類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人移轉登記系爭應有部分。
１、當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，並與該承受人成立契約者，係屬契約承擔，經他方（即契約當事人之另一方）之承認，即對他方即生效力。該他方之承認不以明示為限，即以默示承認亦屬之。所謂默示承認，係指依當事人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。被上訴人就附表所示土地應有部分與出資人間成立借名登記契約，為其所是認（見上三所示）。鄭宗藝於94年3月10日表明退出持股，以94年股東名冊向其子女宣布，將其借用被上訴人登記之持股比例分配予子女，上訴人已受贈附表所示土地應有部分之8％，鄭宗藝於98年手書第12點重申其借用被上訴人登記之37％之分配比例，及因借名登記契約所生之權利義務，概括的讓與其子女承受，已認定如上（一）所述。參諸載明上訴人獲分配8％之94年股東名冊，係附於鄭宗藝要求各股東集資繳納地價稅說明之資料，其載有：「此致各股東留存」，而被上訴人亦列名為股東（見原審㈠卷第71至73頁）；及被上訴人於102年1月24日曾與其他出資人（即林常雄、鄭俊堂、王金樏、蔡華平、楊清花）共同出席會議，討論附表所示土地應有部分日後處理方式，並作成：依股東名冊之股東持股比例，記名登記給各股東之決議（見原審㈠卷第118頁），綜合以考，可見被上訴人於知悉鄭宗藝於94年退出持股，並將借用被上訴人登記之37％依比例分配予子女，其中上訴人獲配8％後，仍同意該應有部分之所有權繼續登記於其名下，且於102年1月24日猶與其他出資人共同出席會議，討論並作成上開決議，則被上訴人之上開舉措，應可間接推知其有默示承認由鄭宗藝之子女（包含上訴人在內）承擔該借名登記契約之效果意思，可以確定。準此，上訴人主張其承擔鄭宗藝與被上訴人之借名登記契約，已為被上訴人所承認，兩造間就附表所示土地應有部分之8％存有借名登記契約，即屬有據。
２、鄭宗藝與系爭契約之其他出資人僅是合資購地，並非成立合夥，業經認定如上（一）所述。雖合資契約就性質不相牴觸部分，得類推合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。然依被上訴人於102年1月24日與其他出資人（即林常雄、鄭俊堂、王金樏、蔡華平、楊清花）共同出席會議，討論附表所示土地應有部分日後處理方式，並作成：依股東名冊之股東持股比例，記名登記給各股東之決議（見原審㈠卷第118頁）以考，足徵被上訴人、其他出資人均同意被上訴人應按股東名冊出資比例將附表所示土地應有部分之所有權移轉登記予各出資人，並無再為清算之必要。又鄭宗藝將其借名被上訴人之持股比例贈與其子女，其子女間未因此成立合夥契約，亦無應行清算可言。是以，被上訴人稱：上訴人與張至師、鄭至重、張令令、鄭靜靜之內部間為合夥關係，系爭應有部分屬公同共有財產，上訴人不得於該合夥終止及清算合夥財產前為請求云云，要無足取。
３、借名登記契約性質上與委任契約相同，得類推適用民法委任之規定。而當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條第2項分別有明文。上訴人未參與被上訴人、其他出資人共同出席之會議（見原審㈠卷第118頁），難謂兩造間之借名登記契約於該日已終止。惟上訴人以起訴狀向被上訴人終止該借名登記契約（見原法院103年度補字第3400號卷第4頁之民事起訴書狀所載），該繕本於103年12月12日送達被上訴人（見原審㈠卷第13頁），是該借名登記契約於同日終止，可以確定。而被上訴人所有如附表所示土地應有部分，於重劃後變更為系爭土地，應有部分90萬分之573479，有新北市三重地政事務所函及系爭土地之公務用謄本可佐（見本院㈠卷第216至218頁）。準此，上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將其中之8％即系爭應有部分移轉登記予上訴人，自屬有據。
４、依強制執行法第51條第2項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，僅對債權人不生效力，並非當然無效。而土地經辦理查封後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有其他無礙禁止處分之登記者，不在此限，此觀土地登記規則第141條第1項第4款規定自明。該款本文所指辦理查封之目的，僅在禁止債務人就查封土地為任意處分；但書所謂其他無礙禁止處分之登記，則指無礙強制執行效果之登記而言。分割共有土地之變價分配，係將共有土地予以變價，以所得價金分配於各共有人，此與金錢債務係由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同。是共有人就其共有土地應有部分之移轉行為，顯無礙他共有人獲分配價金之執行效果。系爭土地之共有人即訴外人陳煜昇持原法院108年度訴字第2552號確定判決為執行名義，聲請原法院109年度司執字第75060號分割共有物事件（下稱系爭執行事件）變賣系爭土地，經系爭執行事件通知新北市三重地政事務所於109年6月19日就系爭土地為查封登記，迄未拍定，有系爭執行事件影卷可佐，並為兩造所無異詞（見本院㈡卷第202頁）。本件係上訴人訴請被上訴人移轉登記系爭應有部分，並非被上訴人之任意處分行為，且系爭執行事件乃共有人陳煜昇持變價分割之執行名義，向執行法院聲請變賣共有之系爭土地，他共有人即被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人之行為，並無礙系爭執行事件之執行效果，核無違反土地登記規則第141條第1項本文規定情形，難謂被上訴人不能為系爭應有部分之移轉登記。是以，被上訴人稱：系爭土地因他共有人持變價分割確定判決向原法院聲請強制執行變賣而為查封登記，依強制執行法第51條、土地登記規則第141條規定，伊不能為系爭應有部分之移轉登記云云，並不足採。
（三）上訴人類推適用民法第541條第2項規定之請求既有理由，則其另依民法第179條規定而為請求，無從獲更有利之判決，即無需裁判，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人變更之訴，類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至被上訴人聲請傳訊鄭至重、王榮煌（見本院㈡卷第76頁），欲證明兩造間無借名登記契約等，因與前揭判斷不生影響，而無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 王韻雅附表土地 應有部分 新北市○○區○○段0000地號 49/108 新北市○○區○○段000000地號 49/108 新北市○○區○○段0000地號 1/2 新北市○○區○○段000000地號 1/2 新北市○○區○○段0000地號 1/2