臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第77號上 訴 人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 黃建勝訴訟代理人 張仁興律師被 上訴 人 宏茂工程有限公司法定代理人 黃柏穎訴訟代理人 王志文律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺灣士林地方法院104年度建字第63號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為黃家宏，嗣變更為余秀琴，再變更為黃柏穎，及上訴人法定代理人原為李懷俊，嗣變更為黃建勝，有被上訴人公司變更登記表及上訴人提出調職令可稽（見本院卷一第65至68頁、卷二第81至86頁、59至61頁），皆據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第61頁、卷二第53、75頁），核無不合，應予准許。又被上訴人前於本院106年度重上字第209號審理期間（下稱本院前審）追加不當得利之法律關係為請求權基礎，業經本院前審准許，依民事訴訟法第463條準用同法第258條第1項規定，本院亦應受本院前審許為訴之追加裁判之羈束，被上訴人此部分訴之追加，應予准許，附此敘明。
二、被上訴人主張：伊及訴外人文亮營造股份有限公司、致邦空調工程有限公司（下分稱文亮公司、致邦公司）與上訴人於民國97年12月25日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），承攬上訴人之「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建工程終止契約重新發包案工程」（下稱系爭工程），因伊實際施作之電纜及不鏽鋼管（下稱系爭工項）數量超過系爭契約約定數量達10％，兩造於100年8月12日經行政院公共工程委員會（下稱工程會）成立調解，約定俟系爭工程完工驗收合格後，依系爭契約辦理計價結算。系爭工程業已竣工，並於101年3月28日驗收合格。伊與上訴人所指示系爭工程監造單位國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱北工處）於102年2月7日召開計價結算協調會（下稱系爭協調會），達成上訴人應給付伊工程款新臺幣（下同）7,242,697元之協議（下稱系爭協議），並作成爭議數量彙整總表（下稱系爭彙整表）。詎上訴人否認系爭協議作成彙算數量，拒不給付工程款項，惟上訴人額外獲系爭工項財物，亦有不當得利，爰依系爭協議及追加不當得利之法律關係，求為命上訴人給付7,242,697元本息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，全部提起上訴，經本院前審判決廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及追加之訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更為審理。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：北工處僅有辦理會算之責，伊始有最終決定權，伊未與被上訴人達成系爭協議，也未有使被上訴人誤認其有授與北工處代理權或北工處得代理伊決定會算結果及應付工程款數額之權限，系爭協議不生拘束伊之效力。縱被上訴人對伊有工程款債權，被上訴人迄104年6月4日始提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效。且伊係依系爭契約收受系爭工項財物，亦無不當得利等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張上訴人指示北工處與其辦理結算，兩造業於系爭協調會達成系爭協議，並作成系爭彙整表，上訴人應依系爭協議給付工程款項等語，為上訴人所否認，經查：
㈠上訴人所有「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建工程」
原交由第三人霸壘工程股份有限公司（下稱霸壘公司）施作，因霸壘公司中途退出施作，上訴人與霸壘公司辦理結算後，將後續系爭工程交由文亮公司、致邦公司及被上訴人共同承攬，並於97年12月25日簽訂系爭契約。系爭工程於98年1月5日開工後，被上訴人因認其施作系爭工項及線架、燈具部分超逾系爭契約所定數量達10％以上，依系爭契約第3條第4項約定：「契約價金之給付，應為下列方式：㈠依契約價金總額結算…。㈣採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減。」，請求上訴人增加契約價金，經工程會調解，兩造約定俟系爭工程完工驗收合格後，依系爭契約辦理計價結算。系爭工程已於100年12月19日竣工，並於101年3月28日驗收合格，上訴人分別於102年1月7日以備工建管字第1020000258號令（下稱102年1月7日令）指示系爭工程監造單位北工處督促被上訴人檢附出廠證明文件正本、進場查驗紀錄、施工查驗紀錄（或現場施作佐證文件及照片）及數量計算等資料，並審查確認後，呈報上訴人憑辦；及於102年1月8日以備工建管字第1020000389號函（下稱102年1月8日函）通知被上訴人檢附出廠證明文件正本、進場查驗紀錄、施工查驗紀錄（或現場施作佐證文件及照片）及數量計算等資料，送交北工處審查確認後，再予辦理後續事宜，並副知北工處；及於同年1月15日再以備工建管字第1020000803號函（下稱102年1月15日函）通知被上訴人依102年1月8日函通知事項，並檢附出廠證明文件正本等相關文件，送交北工處審查確認後，再予辦理後續相關事宜。北工處遂於同年2月7日召開系爭協調會，作成：「一、按上述工營中心（即上訴人）所要求資料（即102年1月7日令及102年1月8日函內容指示北工處要求被上訴人檢附之資料），本處依進場材料、圖算數量取其低者扣除契約數量再減除契約數量10％，經與承商（即被上訴人）會算結果（含品管、勞安費、利管及稅金等）詳附件（即系爭彙整表）。二、本紀錄呈報工營中心核辦。」之結論，北工處並指派李岳叡製作系爭彙整表，核算系爭工項爭議總計工程款金額為7,242,697元，經李岳叡及被上訴人現任法定代理人黃柏穎於系爭彙整表下方簽名等情，有系爭工程結算驗收證明書、系爭協調會議記錄暨系爭彙整表、系爭契約、工程會調0000000號調解成立書、102年1月15日函、系爭工程結算驗收證明書、工款結算單、102年1月7日令、102年1月8日函可稽（見原審卷一第20頁、21至23頁、38至62頁、16至19頁、65頁、162頁反面至163頁、卷二第149至150頁），堪認上訴人係因被上訴人就系爭工項數量爭議，請求其依系爭契約辦理計價付款作業，乃指示北工處督促被上訴人提出相關數量計算資料，供北工處審查確認被上訴人得請求金額，北工處因此與被上訴人召開系爭協調會，並依被上訴人提出進場材料、圖算數量取其低者，扣除契約數量、契約數量10％後，作成系爭彙整表。
㈡次查，依系爭契約附件「公有建築物施工階段契約約定權責
分工表（無委託專案管理廠商）」關於名詞定義說明：「辦理」係負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核，並針對審核意見辦理後續工作；「審查」係檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者（或審定者）決策之參考；「核定」於主辦機關係對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定（見本院前審卷第62頁反面）。
又系爭工項數量計價爭議係就系爭契約部分工項實作數量有爭執，核屬上開權責分工表項目「製作工程結算明細表及辦理工程結算」內容，其分工情形應由承攬廠商（即被上訴人）「辦理」、監造人（即北工處）「審查」，並由起造人（即上訴人）「核定」（見本院前審卷第64頁反面）。佐以上訴人所為102年1月7日令、102年1月8日函及102年1月15日函內容均指示北工處督促被上訴人檢附出場證明文件、進場查驗紀錄及施工查驗紀錄（或現場施作佐證文件及照片），併同數量計算資料，經「審查」確認後，呈報上訴人憑辦等情（見原審卷一第65頁、卷二第149至150頁），堪認上訴人所發102年1月7日令、102年1月8日函及102年1月15日函僅係要求監造人即北工處檢查被上訴人工作執行情形，檢視其提出送審資料是否符合契約與規範後提供處置意見，以便要求被上訴人辦理修正或作為上訴人決策之參考。另審酌系爭協調會議記錄載明北工處係奉上訴人102年1月7日令、102年1月8日函指示而召開系爭協調會，並按被上訴人提出進場材料、圖算數量，與被上訴人會算作成系爭彙整表，出席簽到人員僅有北工處人員及被上訴人等情（見原審卷一第21至22頁），及證人即系爭協調會主持人林俊雄證稱：上訴人每年執行工程預算上百億，會依工程地點交由北部、中部、南部之地區處，負責履約監督，故系爭工程發生爭議，先由北工處負責協調，如涉及工程契約之工期及報酬，上訴人才有最終決定權，因本件爭議涉及報酬，故仍應交由上訴人審核為最終決定，此權責劃分會在契約附件載明，應為被上訴人所知悉，其在系爭協調會中有特別告知被上訴人系爭彙整表結果仍須送上訴人審核確認，非最終確定結果，系爭會議記錄結論亦是此意思等語（見本院前審卷第143頁反面），證人即上訴人派駐系爭工程監工李岳叡亦證稱：其於系爭協調會當天雖沒有特別告訴被上訴人系爭彙整表不是最終結論，但有告訴被上訴人系爭彙整表資料一定會往上呈，系爭協調會的結論是要把系爭彙整表的資料往上陳報上訴人，因最終決定權在上訴人，所以系爭彙整表不是最終結論，系爭協調會後，上訴人認為系爭彙整表數量沒有佐證資料，不同意系爭彙整表內容等語（見原審卷二第79頁、本院前審卷第144頁），足認北工處並無代理上訴人與被上訴人辦理系爭工程結算之意，亦未向被上訴人表明代理上訴人之旨，被上訴人依與會出席人員說明及系爭協調會結論記載，已可知悉系爭彙整表並非最終協調結果，北工處僅係依被上訴人提出資料製作系爭彙整表，最終仍須由上訴人決定被上訴人請求系爭工項數量計價是否可採。是被上訴人主張北工處有權代理上訴人與其達成系爭協議，並應依系爭彙整表內容給付工程款項云云，自無可採。
㈢雖被上訴人提出自行製作現場施工圖說及表格（即外放證物
卷二、卷三）暨進場查驗紀錄及出廠證明文件（見外放證物卷一）為證，及李岳叡證述：材料進場時，其會依被上訴人提供出貨或銷售證明文件核對數量、品項及規格是否正確，檢查表上會列明數量及規格，並依實際進場材料拍照確認，若數量、規格都相符才會勾合格，及證物卷二、卷三部分圖說經北工處人員邱朝暉蓋章者，業經邱朝暉看過確認沒有問題才會蓋他職章等語（見原審卷一第77頁），主張北工處已依上訴人指示就被上訴人提出資料進行審查確認云云。惟查，李岳叡證稱：其於製作系爭彙整表時，被上訴人沒有提供電線數量計算式，只有寫迴路總長，但沒有說明迴路總長如何計算得出，其是依被上訴人提出文件對照相關圖說後判斷被上訴人請求數量是否與驗算結果相符，即該項目在圖面上相加後數量是否符合被上訴人請求數量，但其只有圖面審查，沒有去現場看實際施作情形，無法確定該數量是否與實際數量相符，也無法確認被上訴人實際施作數量，其無法每日審核被上訴人實作數量，也未用施工日誌或監造日誌審查數量；其做系爭彙整表時看的資料有材料進場資料，但施工部分只有被上訴人自己寫的施工結果，其是將被上訴人提供資料分類、驗算整理出這些數量，無法驗證實際施工情況，其亦未就系爭彙整表中數量為檢核；其曾參與102年10月23日會勘及102年12月25日抽驗勘驗，兩造雖至現場會勘，但因工地現場迴路太多，不可能全部測量，係用抽查方式勘驗，抽查結果與被上訴人主張施作數量不完全相符，現場勘驗抽查得出數量比被上訴人主張施作數量要少；其於102年10月1日製作結算金額明細表（下稱102年10月1日結算金額明細表），被上訴人在系爭協調會後一直拿不出工程項目數量計算式，上訴人認為系爭彙整表數量沒有佐證資料，要求其依現有資料檢核應有數量，但因現場已經無法測量，而系爭工程是重新發包的案子，在重新發包時會將前承攬廠商施作結果作中途結算，再加上一些補修數量後，重新發包給新承攬廠商即被上訴人，故其是依重新發包案之契約圖說上標示線路做量測及計算，以比對系爭彙整表是否合理，因上訴人內部人員有協助電機項目計算，故於102年10月1日結算金額明細表上註明是北工處與上訴人檢核數量，扣除重新發包前前案中途結算數量、系爭工程契約約定數量，再扣除系爭契約約定數量10％後，即是被上訴人依約可追加減數量，但該數量與實際數量不一定相符，因現場已無法測量，所以無法知悉被上訴人實際施作路徑、位置、方向，無法認定被上訴人究竟如何施作等語（見原審卷二第78至79頁、80頁、本院前審卷第144頁、本院卷二第100至102頁），則以李岳叡製作102年10月1日結算金額明細表計算實際施作數量總和為負值（見本院前審卷第126頁），被上訴人並自承其於系爭協調會時請求720萬元是因李岳叡等人會算時無法確認確切施作數量，故要求其降低請求金額等語（見原審卷二第94頁），又兩造不爭執竣工圖只是示意圖，即使有竣工圖也無法計算出實際施作數量（見本院卷二第4頁、9頁），被上訴人並自承要依施工圖才可看出施作數量，然不爭執其所提出施工圖（見外放證物卷三）均未經上訴人機關或授權單位簽認，陳稱當初是給北工處的黃慈、李岳叡等人看過施工圖，他們說沒問題，口頭告知可以施作等語（見本院卷二第10頁），其提出作為系爭協調會會算資料之數量計算資料，亦多有與系爭彙整表記載不符者，如被上訴人請求600V PVC 1/C 5.5mm2實作數量為80,700m，惟該數量資料卻記載為138,163.2m（見原審卷一第23頁、外放證物卷三項次2），其他如PVC電纜
4C-0.3mm2、PVC電纜 6C-0.3mm2、600V 耐燃電纜380℃ 1/C
1.6mm2、600V PVC 1/C 22mm2、600V XLPE1/C 5.5mm2數字亦均有不符（見原審卷一第23頁、外放證物卷三項次4、5、
7、9、10），堪認李岳叡無論於102年2月7日會算時或其自行於同年10月1日重新核算時，均無法認定系爭彙整表與實作結果相符。且進場查驗紀錄所載材料進場數量，未必均實際施作於系爭工程，此由被上訴人提出附表編號1「600V PV
C 1/C 2.0mm2」進場數量272,900公尺（見外放證物卷一第1頁），被上訴人主張實作數量為194,674.95公尺（見原審卷一第23頁）可徵，足認被上訴人提出進場查驗紀錄僅能證明於查驗當時材料已進場，無從逕以該等資料認定系爭工項實作數量，難憑此推認被上訴人實際施作系爭工項數量已超過契約數量。另被上訴人主張其所請求部分數額是前承包商霸壘公司未施作但已事先計價部分云云，雖提出98年5月12日會勘紀錄為證（見外放證物），然該會勘紀錄並未記載會勘結果，或經相關人員簽名，且為上訴人所否認，被上訴人未能提出證據證明系爭契約詳細價目表有如其主張計價項目漏項情形，自難以系爭彙整表認定被上訴人即有施作超過詳細價目表數量之情。
㈣被上訴人雖以北工處未經上訴人就將系爭會議記錄暨系爭彙整表為最終確認，即將上開資料以北工處102年2月18日備工北管字第1020001215號函檢送予被上訴人（見原審卷二第120至123頁），主張北工處已獲上訴人授權，並有最終決定權云云，然上開函文僅載明檢送系爭協調會議記錄之旨，並無表明應依系爭協調會議結果辦理等意思，難認有使被上訴人信任系爭彙整表已為上訴人接受或確認之情。況於系爭協調會後，上訴人復於102年3月28日、同年4月11日、同年月26日去函要求被上訴人提出施工查驗紀錄（或現場施作佐證文件及照片）及數量計算等相關資料，暨先後於102年5月9日、同年7月22日召開系爭工程履約爭議調解結果計價結算協調會，先要求北工處重新核算被上訴人訴求電線、電纜等項目圖面數量後，再行檢討被上訴人訴求是否合理，並檢視部分電線、電纜材料數量，認有些項目與被上訴人進場數量較其請求圖算資料少或差異過大等情，有該等函文、會議記錄可參（見本院前審卷第119至124頁），並於同年9月4日以備工建管字第1020012697號函將檢核情形及結果通知被上訴人，稱：就北工處所提供書面檢核數量與契約數量比對，部分有數量不足或溢列情形等語（見本院前審卷第124頁反面至125頁），兩造再於102年10月23日會同北工處人員至系爭工程現場進行現地會勘，抽驗部分線路，並丈量及澄覆配線實作方式，因抽驗部分仍與被上訴人請求數量有差異，上訴人建議被上訴人另行提出佐證資料再行研討，或循履約爭議方式辦理，被上訴人並先後於102年11月1日、同年月28日要求上訴人再次會勘現場，但因上訴人抽檢部分電線項目仍與被上訴人主張數量不符，上訴人以103年1月9日備工建館字第1030000472號函稱：「有關貴公司重新提送數量計算資料，經現場勘驗查證後，確認計算資料有誤，本中心無法據以憑辦，請貴公司另循履約爭議方式辦理」等語，亦有該等函文可稽（見原審卷一第66至70頁、76頁），可認上訴人於系爭協調會後仍對被上訴人主張計價數量有所爭議，並一再要求被上訴人提出數量計算資料供核算系爭工項實作數量。是系爭協調會作成系爭彙整表僅係北工處依被上訴人提出資料審查結果，尚無從認定兩造已據此合意被上訴人實作數量，或上訴人應依系爭彙整表內容給付被上訴人工程款項。被上訴人也未能提出證據證明北工處於系爭協調會議中曾表示其有超過審查權限而有核定權限之意思表示，復未能證明上訴人有何其他授與北工處代理權之行為，或知北工處表示為代理人而不為反對之表示等情形，被上訴人主張北工處奉上訴人命令與其就系爭工項實作數量進行會算，上訴人知悉北工處奉命與其進行會算未為反對之表示，上訴人即應依表見代理規定，就系爭協議負授權人責任云云，亦無可取。被上訴人主張兩造已於102年2月7日達成給付系爭工項實作數量款項7,242,697元（含稅）之合意云云，既無可信，其依系爭協議之法律關係，請求上訴人給付上開款項，自無理由。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，負有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明（最高法院28年渝上字第1920號判例參照），被上訴人既依系爭協議請求上訴人給付上開款項，自應證明兩造間有此合意存在，與兩造間能力、財力不平等或證據偏在、蒐證困難等情形無涉，被上訴人主張應減輕其舉證責任，由上訴人負舉證責任云云，亦無可取。
㈤再者，兩造不爭執依系爭契約第3條第4項約定，系爭工程之
個別項目實作數量若較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金，及被上訴人已完成系爭工程等情，被上訴人於申請系爭調解時，亦係依系爭契約第3條第4項為請求（見原審卷二第106至109頁），並自承系爭彙整表係針對電纜、不鏽鋼管線之全部爭議款項，依實際施作數量扣除合約書數量，再扣除10％數量得出來的等語（見原審卷一第138頁），可認依系爭契約約定，若有如被上訴人主張其實作數量超出契約約定數量10％以上情形，其得依系爭契約第3條第4項約定請求上訴人給付此部分增加施作數量工作項目報酬，上訴人亦是基於系爭契約而收受此部分工作物，況被上訴人並未舉證證明有此部分增加數量存在，前已詳述，上訴人自非無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付系爭工項實作數量款項7,242,697元云云，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議之法律關係，請求上訴人給付7,242,697元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付7,242,697元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加依民法第179條規定所為相同之請求及假執行之聲請，均為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 汪曉君法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 蕭進忠