臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第95號上 訴 人 陳紹基訴訟代理人 楊宗翰律師
陳祥彬律師被 上 訴人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 林昆虎訴訟代理人 黃旭田律師
陳景筠律師葉承鑫律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年12月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴更一字第13號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於110年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第六項前段關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣
叁仟壹佰玖拾伍萬伍仟伍佰零捌元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰叁拾伍元及自
民國一百零七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年一月一日起至民國一百零六年十二月三十一止按月給付被上訴人新臺幣壹拾萬肆仟陸佰肆拾玖元；民國一百零七年一月一日起至返還附圖所示AB、
AC、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z之地上物占用之土地與AA部分所占用之土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣陸萬玖仟玖佰捌拾柒元。
被上訴人其餘擴張之訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（含擴張之訴部分）及發回
前第三審訴訟費用由被上訴人負擔千分之八，餘由上訴人負擔。
本判決主文第三項所命給付，於被上訴人以新臺幣壹佰伍拾貳
萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣肆佰伍拾陸萬元元預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被上訴人之法定代理人原為李建賢，嗣變更為林昆虎，有臺
北市政府民國109年6月5日府人任字第1090005136號派令可考（見本院卷一第53、54頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第51頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）3,195萬5,508元本息，及自102年12月11日起至返還附圖（即原判決附件）所示A
B、AC、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z（臨10-1號及菜園）等地上物（下稱系爭地上物）占用之土地與附件所示AA部分所占用之土地（下合稱系爭占有土地）止，按月給付53萬9,783元（見原審卷四第252至257頁，卷六第48頁反面）。
嗣於本院審理時擴張其請求金額，即請求上訴人再給付22萬7,535元本息，及自105年1月1日起至106年2月28日止按月再給付10萬4,649元、106年3月1日起至106年12月31日止按月再給付16萬7,425元、107年1月1日起至107年3月31日止按月再給付12萬9,378元、107年4月1日起至返還系爭占有土地之日止按月再給付16萬8,972元（見本院106年度重上字第150號卷，下稱前審卷，卷二第123至198頁、第171、172頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人在伊所管理坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000○地號市有土地（下稱系爭土地）上，以所有或有事實上處分權之系爭地上物占有附圖所示AB、AC、AD、AE、
AF、AG、AH、Y1、Y3、Z部分，另占用附圖所示AA（停車場）部分，其無正當權源占用系爭土地，獲有相當租金之不當得利，致伊受有損害等情。爰依民法第767條、第179條規定，求為命上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將系爭占有土地騰空遷讓返還被上訴人，並給付3,195萬5,508元及自103年1月9日起加計法定遲延利息，暨自103年1月9日起至返還系爭占有土地之日止，按月給付53萬9,783元之判決。
另於前審以因誤寫誤繕、臺北市市有房地被無權占用使用補償金計收原則修正及申報地價調漲等為由，擴張請求上訴人再給付22萬7,535元及自103年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105年1月1日起至106年2月28日止按月再給付10萬4649元、106年3月1日起至同年12月31日止按月再給付16萬7425元、107年1月1日起至同年3月31日止按月再給付12萬9378元、107年4月1日起至返還系爭占有土地之日止按月再給付16萬8972元；願供擔保請准宣告假執行（原審判命上訴人應㈠將系爭地上物拆除，並將系爭占有土地，騰空遷讓返還被上訴人；㈡給付3,218萬0,551元，及自103年1月9日起加計法定遲延利息；㈢自103年1月9日起至返還系爭占有土地之日止，按月給付53萬8,274元，且附條件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院擴張請求如前揭所示），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊父親即已與系爭土地原地主葉炳煌、葉中川及葉周招治（下合稱葉炳煌等3人）就系爭土地簽訂耕地三七五租約，嗣由伊及兄弟陳清正、陳清祿與葉炳煌等3人簽立耕地三七五租約（下稱系爭耕地租約），為系爭耕地租約之承租人。臺北市政府於77年間，為興辦汙水處理場濱江街維護場工程而徵收系爭土地時，未一併徵收伊於徵收前已存之系爭地上物，該徵收程序未合法，未取得系爭土地所有權。縱伊不得興建系爭地上物，仍應一併徵收。惟臺北市政府以土地徵收已撤銷為由，拒絕徵收系爭地上物，並以原土地所有人未繳回補償金，函知伊毋需繳還佃農補償費，伊仍得繼續使用系爭土地。伊非無權占有系爭土地，亦未獲得不當利得等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人擴張之訴答辯聲明：（一）擴張之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第45至47頁）㈠系爭土地原為葉炳煌等3人所共有，其3人就系爭土地與上訴人及訴外人陳清正、陳清祿訂有系爭耕地租約。
㈡臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街維護場工程，
申請徵收系爭土地，經內政部以77年6月15日（77）內地字第607447號函核准，臺北市政府於77年11月30日以北市地四字第54058號函公告徵收。
㈢葉炳煌等3人已於78年1月25日領取土地徵補償費，土地承租
人於78年1月14日亦已領取佃農補償費完畢，原耕地租約則經臺北市政府於78年1月19日逕為辦理註銷登記。
㈣臺北市政府因系爭土地在飛航限建區內，重新檢討認無徵收
之必要，經內政部以78年10月2日內地字第742812號函准撤銷徵收後，以78年11月7日北市地四字第48965號、79年4月28日北市地四字第18268號、88年5月28日北市地四字第8821407800號等函先後通知原土地所有權人及承租人繳回所領地價補償費，俾憑辦理回復所有權登記事宜，然土地所有權人並未依限繳回，故以徵收為原因，於87年9月23日就系爭土地辦理登記為臺北市所有，並以被上訴人為管理機關。嗣臺北市政府於89年2月1日函知土地承租人亦毋需繳還佃農補償費，依內政部87年訂頒之撤銷土地徵收作業規定，耕地租約不予回復。
㈤最高行政法院97年度判字第338號判決認定系爭土地之撤銷徵收處分尚未生效，原土地徵收關係仍然存在。
㈥系爭土地上之系爭地上物、土地改良物及農作改良物，迄今未辦理徵收。
㈦系爭土地上之建物均為未取得建築執照、使用執照，且未辦
理保存登記之違章建築（違章建築處理辦法第2條有明文）。
㈧兩造對104年3月20日臺北市中山地政事務所複丈成果圖（即
本判決附圖）之測量結果無爭執，其中：如附圖所示AB、AC、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z等土地上地上物（即系爭地上物）之事實上處分權人為上訴人，上訴人另占用附件所示AA（停車場）部分。
㈨系爭土地98年公告地價（即申報地價）為1萬9,978元/平方公
尺，99年至104年為2萬0,343元/平方公尺、105年至106年為2萬4,298元/平方公尺、107年迄今為2萬2,988元/平方公尺。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人提起本件訴訟有無欠缺權利保護要件？⒈本件上訴人抗辯依73年11月7日修正公布建築法第86條等規定
，臺北市政府可依法拆除違章建築，且被上訴人自稱已於77年間完成系爭土地徵收補償費之發放，系爭土地徵收程序已經辦理完畢，果爾（此僅為假設），被上訴人自得依64年7月24日修正之土地法第234條規定，強制其遷離並將系爭地上物拆除，參照最高法院102年台上字第1065號判決，被上訴人提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回云云。
⒉按「市縣地政機關於被徵收土地應受之補償發給完竣後，得
規定期限，令土地權利人或使用人遷移完竣。」，89年1月26日修正前土地法第234條定有明文。是該條規定之權利人係「市縣地政機關」，並非被上訴人，被上訴人自無從援引該條規定，逕行強制上訴人遷移。且最高法院102年台上字第1065號判決亦載明依64年7月24日修正之土地法第234條規定，就徵收效力所及之人，依行政執行程序，強制其等遷離並強制將地上物拆除者，僅為徵收之「直轄市或縣（市）」地政機關，而被上訴人僅為徵收後取得系爭土地管理權之用地機關，非負責徵收之主管機關。另直轄市主管機關依法拆除違章建築，與所有權人依民法行使物上請求權，係屬二事，不應混為一談。因此，上訴人抗辯被上訴人請求其拆除系爭地上物並返還系爭占有土地係欠缺權利保護要件云云，自非可取。
㈡上訴人是否有權占用系爭土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。查臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街維護場工程，申請徵收系爭土地，經內政部於77年6月15日以（77）內地字第60747號函核准，並於77年11月30日以北市地四字第54058號函公告徵收，其後原地主葉炳煌等3人已於78年1月25日領取補償費，土地承租人於78年1月14日亦已領取佃農補償費完畢，原耕地租約則經臺北市政府於78年1月19日逕為辦理註銷登記，及撤銷徵收處分尚未生效，原土地徵收關係仍然存在乙情，此為兩造所不爭（見不爭執事項
㈡、㈢、㈤），則依土地法第235條規定，臺北市已於78年1月25日原始取得系爭土地之所有權，且系爭土地為被上訴人所管理之土地，亦有土地登記謄本可稽（見本院卷二第33至37頁），因此，自得由被上訴人代臺北市主張所有權人之權利，合先敘明。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。查系爭土地為上訴人有事實上處分權之系爭地上物占有，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），揆諸前揭說明，上訴人應就其占有系爭土地係有正當權源之情負舉證責任。
⒉系爭地上物是否為「農舍」？系爭耕地租約是否仍有效存在
？若是，可否為上訴人之正當占有權源？⑴按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他
人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。」，耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第16條第1項、第2項定有明文。而減租條例第1條所謂耕地之租佃，即土地法第106條所稱之耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地而言，是耕地租用除漁牧外，係指種植稻麥、蕃薯、茶、桑、園藝作物、果樹等一般農作物之土地而言，不包含造林在內（最高法院82年度台上字第2896號、71年度台上字第3055號裁判要旨參照）。又所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的擅自變更用途，將承租土地供非耕作使用，或以承租之土地建築房屋居住，或將之轉租或借與他人使用、或堆放輪胎、廢鐵等物，無論係自己堆放抑供他人堆放等情事，均在不自任耕作之列（最高法院91年度台上字第1447號、87年度台上字第1378號、84年度台上字第2584號、84年度台上字第2975號裁判要旨、最高法院67年度第7次民事庭庭推總會議決議參照）。次按，減租條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言，非謂租賃關係自始不存在（最高法院80年台再字第15號判例、95年度台上字第1911號裁判要旨參照），又承租人未自任耕作之土地雖僅一部，但與出租人以單一契約約定承租範圍，租約自應全部無效（最高法院84年度台上字第2584號、84年度台上字第2975號裁判要旨參照）。⑵被上訴人主張因系爭地上物非屬農舍、上訴人未於系爭土地
自任耕作之故，系爭耕地租約業已無效，且系爭耕地租約已於78年1月19日經臺北市政府辦理註銷，亦不存在等語。上訴人辯稱系爭地上物本均屬農舍，倘被上訴人有所爭執，應於辦理地上物一併徵收時進行勘估作業以憑判定，如認非屬農舍而排除在徵收標的之外（假設語），亦應賦予人民行政爭訟及救濟之機會，在完備勘估作業、徵收補償甚或行政救濟等正當法律程序之前，其得繼續為從來之使用，此為土地徵收條例第21條第2項所明定等語。
⑶查據上訴人所提之臺北市自來水事業處自來水裝置紀錄表、
門牌證明書、臺灣電力公司臺北市區營業處函、戶口名簿（見原審卷五第144至148頁），可證臺北市○○街000巷0弄○0號房屋（即附圖所示AD部分，下稱系爭7號房屋）是於63年8月13日初編門牌，並於63年12月24日裝置自來水及於64年2月1日裝表供電，及上訴人於64年1月14日設籍於系爭7號房屋等情，因此，上訴人主張其所有之系爭7號房屋於系爭土地77年11月30日對外公告徵收時，即已存在乙情，足堪採信。又上訴人自承系爭地上物如附圖所示AC、AD（即系爭7號房屋）、AE等部分係供自己或借予他人居住使用、AA係停車場，出租予他人停車、Y1為上訴人之貨櫃、AB為出租予忠廉汽車有限公司（下稱忠廉公司）作為汽車保養場等語（見本院卷一第48、124頁，原審卷六第22頁，卷三第266頁），復有現場照片可稽（見原審卷六第29至34頁，本院卷衣第227至240頁），堪認系爭地上物有部分供居住使用、放置貨櫃、出租予他人等，則揆諸上開最高法院之見解，該等供居住使用等之建築自非農舍，是上訴人有不自任耕作之情事。且依臺北市中山地政事務所104年3月20日複丈成果圖（即本判決附圖，見原審卷三第203至209頁）所示，系爭地上物為汽車維修場、鐵皮屋、貨櫃、供居住之磚造平房等，當非供堆置農具、肥料或臨時休息之用之農舍，且上訴人未自任耕作之土地雖僅一部，但系爭耕地租約應全部無效，是依耕地三七五減租條例第16條第2項規定，系爭耕地租約於系爭土地公告徵收前即屬無效。另依平均地權條例第11條規定，臺北市政府僅係代為扣交耕地出租人應交付予承租人之佃農補償費，即使臺北市政府有誤發佃農補償費者，亦僅是出租人得請求承租人返還該款項之民事爭議，徵收處分並不因此無效，併此敘明。
⑷綜上，上訴人未自任耕作，系爭耕地租約於系爭土地77年11
月30日公告徵收前已屬無效，因此，系爭耕地租約無法作為上訴人之正當占有權源。⒊原地主葉炳煌等3人是否同意興建系爭地上物？⑴被上訴人主張葉炳煌等3人並未同意上訴人興建系爭地上物等
語，並提出葉炳煌等3人關於繳還系爭土地之徵收補償費乙事，向被上訴人提出之陳情書為證，而觀該陳情書是指責被上訴人管理不善，致佃農於徵收後轉為非農作使用，為租賃違建（汽車修護廠等）等語（見本院卷二第64頁），是從該陳情書可知，葉炳煌等3人認為系爭地上物均是上訴人於徵收公告後所興建，堪認葉炳煌等3人於系爭土地遭徵收前，根本不清楚上訴人有搭設違建之地上物乙事，自無同意上訴人興建系爭地上物之情事。
⑵上訴人辯稱葉炳煌等3人同意興建系爭地上物，其早在70年以
前，即已在系爭土地上設籍居住並申設水、電、門牌、戶籍，此須經葉炳煌等3人同意，且葉炳煌等3人迄今逾30年均未拒絕重新簽耕地租約，上訴人家族世代於系爭土地上耕作、居住，已有將近百年歷史，倘若地主不同意，上訴人家族豈可能世代安居樂業於此，均在在證明葉炳煌等3人同意上訴人興建系爭地上物云云。惟查：
①上訴人當時申請於系爭地上物供水、供電、門牌初編及設立
戶籍，不須出具經系爭地上物所在之系爭土地所有權人同意之證明文件乙情，有臺北自來水事業處109年12月30日函及所檢附上訴人之切結書、聲請書等（見本院卷一第393至403頁）、臺灣電力股份有限公司臺北市市區營業處109年11月26日函及當時應適用之行政院54年11月22日54內字第8475號令（見本院卷一第275、276、527至531頁）、臺北○○○○○○○○○109年10月22日函及所檢附上訴人之申請書、切結書（見本院卷一第157至160頁）、內政部109年11月17日函（見本院卷一第255、256頁）可證，足信為真正。至於上訴人辯稱其興建系爭7號房屋等建物，有經過臺北市政府工務局核准乙節，並舉臺北市政府工務局63年11月5日函為憑（見本院卷一第397頁），然觀該函內容，可知係因系爭土地所在屬臨近機場之限建區域，上訴人為搭建系爭7號房屋等臨時建物，出具若有影響松山機場飛航安全時，願無條件自行拆除等之切結，而臺北市政府工務局就上訴人所出具之切結予以備查而已，並無核准之意，因此，上訴人前開所辯，不足採信。
②按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號裁判要旨參照）。查葉炳煌等3人於系爭土地遭徵收前，根本不清楚上訴人有搭設違建之地上物乙事，已如前述，故自無同意可言，且揆諸前揭最高法院裁判意旨，亦尚難以葉炳煌等3人未為反對續約或未積極主張系爭耕地租約無效，即逕認葉炳煌等3人有默示同意上訴人搭建系爭地上物。從而，上訴人辯稱葉炳煌等3人長期未為反對即推認葉炳煌等3人有同意之意思表示，殊嫌速斷。
③上訴人復提出臺北市政府地政處通知地主葉炳煌等3人、佃農
即上訴人等人，召開討論附帶徵收房屋如何拆遷之會議之開會通知（見本院卷二第145頁），以證明地主確實知悉上訴人要在系爭土地上蓋房子，也都同意等語，然此僅為開會通知，無記載地號，且是63年間徵收之事宜，故應與系爭土地無關，又該通知記載附帶徵收之對象為農舍，與系爭地上物非屬農舍，亦不相同，因此，亦無從據以推認葉炳煌等3人有同意上訴人搭建系爭地上物。
⑶綜上情狀以觀，堪認原地主葉炳煌等3人並未同意上訴人興建
系爭地上物，因此，上訴人亦無從以原地主同意為由，取得占有系爭土地之正當占有權源。⒋臺北市政府於77年間徵收系爭土地時，是否應一併徵收違章
建築之系爭地上物？所依據之法令為何？⑴被上訴人主張臺北市政府於77年間徵收系爭土地時，依法無
一併徵收系爭地上物之必要，且已明確指出系爭地上物不在一併徵收之範圍內，即使須一併徵收，78年修法前土地法第215條一併徵收亦不含違章建築在內，何況系爭地上物非農舍，系爭耕地租約已無效，亦無從為原來使用等語。上訴人辯稱臺北市政府撤銷徵收處分未生效，即徵收處分既仍有效存在，臺北市政府應依土地徵收條例第5條第1項、第21條及第27條、土地法第231條、第235條規定，依法一併徵收系爭地上物及農作改良物，在發給徵收補償費或拆遷補償費完竣前即徵收程序未完備情形下，臺北市政府不得進入其內工作，上訴人仍得為原來之使用，而有權占有系爭土地，方符正當法律程序等語。
⑵按土地徵收條例係於89年2月2日經總統公佈施行，且該條例
第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」；及第63條規定：「本條例自公布日施行。」，而系爭土地係於77年11月30日公告徵收，自無土地徵收條例之適用，合先敘明。次按「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不在此限。」、「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」、「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內實施工作。但因實施國家經濟政策或舉辦第二百零八條第一款、第二款或第四款事業，經行政院特許先行使用者，不在此限。前項特許先行使用之土地，如使用人不依本法之規定補償地價者，所有權人得依法訴願。」、「被征收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第二百三十一條但書之規定者，不在此限。」，77年徵收時之土地法第215條、第224條、第231條、第235條分別定有明文，是需用土地人應先擬具詳細征收計畫書，在補償費未發給完竣以前，不得進入被徵收土地內實施工作，而被徵收人有繼續使用該土地之權，惟修正前土地法第215條固規定應一併徵收改良物，是否包含違章建築雖未區分，78年12月29日修正時則明確將違章建築排除在一併徵收之外。
⑶按土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財
產權，經由法定程序予以剝奪，所謂法定程序包括合理之補償，透過合理之補償使人民受憲法保障之財產權不致落空。而35年4月29日修正公布之土地法第215條規定，於77年徵收系爭土地時，40餘年未曾修正，自無60年12月22日修正公布之現代建築法規範之完備，是以關於徵收土地時所應一併徵收建築改良物之解釋適用，亦應與之配合。是違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予拆除，該建築改良物並無正當之繼續存在利益，縱因土地一部分之徵收致該建築改良物須全部遷移，只是回復土地本然之狀態，無特別犧牲之可言，因此，修正前土地法第215條所稱改良物，解釋上亦係指合法之改良物而言。從而，臺北市政府於77年間徵收系爭土地時，因系爭地上物係屬違章建築（見不爭執事項㈦），自無一併徵收系爭地上物之必要。況且，所謂一併徵收並非需同時為之，是縱使須一併徵收系爭地上物，而在徵收前可繼續原來使用系爭土地（僅係假設，並非矛盾），然上訴人在系爭土地未自任耕作，系爭耕地租約已屬無效，上訴人亦無繼續使用系爭土地之正當權源，仍構成無權占有。⑷查，臺北市政府擬定之徵收土地計畫書固記載：「土地改良
物情形：㈠本案工程用地範圍內有合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等。㈡本案土地屬第一期公共設施保留地，其地上改良物另案辦理徵收。土地使用之現況及其使用人之姓名住所：本案用地之地上物，大抵為合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其使用人之姓名、住所俟另案辦理徵收以實際勘估為準。」，此有臺北市政府地政局109年10月28日函及檢附該計畫書可考（見本院卷一第161、165頁）。惟一般徵收計畫書若有一併徵收改良物，會在徵收土地計畫書「附帶徵收及其面積」記載「一併徵收其土地上之土地改良物」（見原審卷五第234頁反面），然系爭土地之計畫書「附帶徵收及其面積」記載「無」（見本院卷一第165頁），對照之下，可見77年並無一併徵收改良物。
又臺北市政府於77年間為徵收系爭土地提出前開計畫書向內政部申請核准時之函文主旨：「本府為興辦汙水處理廠濱江街維護廠工程，擬徵收本市○○區○○街○○段○○○地號等土地計六九筆，面積五‧三七七零公頃，並一併徵收土地改良物，茲檢具徵收土地計畫書(合訂本)乙份，敬請核轉行政院准予徵收，以利本市建設。」中，就「並一併徵收土地改良物」之部分文字，特別畫上刪除線（見本院卷一第385頁，前審卷一第91至94頁），益證該徵收案初始即無一併徵收改良物。再者，臺北市政府於76年11月25日在研商系爭土地徵收事宜召開會議時，亦決議基於財政考量，地上物原則上不予一併徵收等語（見前審卷一第89頁，本院卷一第447頁）。據上所陳，足認臺北市政府就系爭土地為徵收行為時，已指明系爭地上物不在一併徵收之範圍內，前開計畫書第、所載，應僅係查估地上物狀況，再視情況是否辦理另案徵收而已，因此，上訴人所辯上開計畫書已載明包含徵收系爭地上物云云，不足採信。
⑸上訴人又辯稱即使系爭地上物是違章建築，但屬53年至77年8
月1日之間之既存違章建築，仍應依臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第10條第2款第2目所規定（此行政命令已修正名稱為「臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」），按合法建築物重建價格50%核發拆遷處理費，況現依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例行第21條規定，對於77年8月1日起至83年12月31日間所完成之違章建築物亦有相關補償之規定，而訴外人楊鴻祝所有之違章建築曾於87年12月2日經該處現場調測，並依前開處理辦法，共計發給自動拆遷獎勵金、拆遷處理費138萬4,248元，及民用航空局取得本件徵收範圍內之土地撥用後，亦有補償違章建築之拆遷補償費及營業損失補償費，是倘法院依被上訴人之請求判令其應拆除系爭地上物，則臺北市政府將來如何發給上訴人上開自動拆遷獎勵金、拆遷處理費云云。被上訴人則稱「拆遷處理費」與「自動拆遷獎勵金」僅屬於政策性給付，而與具損失補償概念之「徵收補償」係屬二事，自不能以違章建築得依前開自治條例領取「拆遷處理費」、「自動拆遷獎勵金」稱地上物所有權人亦得主張「徵收補償」等語。
⑹查系爭土地徵收行為應適用75年12月8日修正前開處理辦法（
見本院卷一第103頁），依該處理辦法第3條規定，係將違章建築排除於因遭徵收而得受領拆遷補償之客體之外。且按各地方政府基於順利拆遷地上建物，避免民眾抗爭、配合公共工程興建時程暨政策考量等因素，大都另行訂定地方法規或自治條例辦理地上建物拆遷補償作業，也因此，臺北市政府用地取得作業，係將土地與改良物分開辦理，其中土地部分，係依土地徵收條例辦理協議價購或徵收；另地上建物部分，則先行遵照前開處理辦法辦理拆遷補償，倘合法建物所有權人願意配合拆遷，依前開處理辦法即可完成拆遷補償工作；僅合法建物所有權人拒絕配合拆遷補償時，始會改依前揭土地法規辦理徵收（參「臺北市辦理公共工程對地上建物拆遷補償相關法律問題之研究」乙文，見前審卷二第5頁）。準此，系爭地上物並不符合當時前開處理辦法規定得補償之要件，且依前開處理辦法第1條規定，發給拆遷補償制度既係為配合公共工程興建，則臺北市政府已取消原訂在系爭土地興建污水處理場，自無為達到興建公共工程之順利與進度而發給拆遷補償之立法上理由（參前開處理辦法第1條），即無前開處理辦法之適用，故本件與前述楊鴻祝、民用航空局之情形（見本院卷一第557、453至501頁）均不相同，尚難比附援引，從而，上訴人至多僅得按原來法律關係繼續使用系爭土地，然而系爭耕地租約於徵收前已無效，是上訴人無法依原來法律關係繼續占有系爭土地，即屬無權占有，不因系爭土地被徵收反而變成有權占有。何況上訴人已領取761地號農作物改良費1,315萬5,480元及765地號佃農補償費304萬1,763元（針對系爭土地部分），有收據在卷可憑（見前審卷一第134、135頁）。因此，上訴人辯稱被上訴人應發給拆遷補償費，不得請求拆屋還地云云，即非有據。
⑺上訴人復辯稱被上訴人不依正當法律程序完成徵收程序，卻
提起本件訴訟，違反憲法及「公民與政治權利國際公約」對人民平等權、財產權之保障，亦有濫用權利之情事云云。惟系爭地上物係違章建築，依建築法令本不許存在，應予拆除，且被上訴人對無正當占有權源之上訴人，本得依法請求拆除系爭地上物返還土地，因此，尚難認被上訴人有上訴人所辯之前開情事。
⒌綜上，上訴人占用系爭土地，並無合法權源，堪認上訴人無
權占用系爭占有土地。因此，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該等部分土地連同附件所示AA部分之土地，騰空遷讓返還被上訴人，自屬有據。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付起訴前5年
迄今之相當於租金之不當得利，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年
台上字第1695號判例參照）。且按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查上訴人占有系爭占有土地，既無合法正當權源，即非善意占有人，其因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，上訴人請求被上訴人償還自起訴狀繕本送達日（見原審卷一第100頁）回溯5年期間即自98年1月9日起之不當得利相當於租金之價額，自屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，公有土地，依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價，免予申報。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒊查附圖所示AC面積65.44平方公尺、AD面積121.49平方公尺、
AF面積636.22平方公尺、AG面積262.56平方公尺、AH面積17
4.42平方公尺、Y1面積15.01平方公尺、Y3面積87.05平方公尺、AB面積397.21平方公使尺、AE面積120.21平方公尺、Z（臨10-1號及菜園）面積3191.91平方公尺、AA面積1278.86平方公尺，有複丈成果圖可稽（見原審卷三第203頁），是總計面積共6,350.38平方公尺，其中AB及AF面積共1,033.43平方公尺；其餘面積共5,316.95平方公尺。又系爭土地公告地價即申報地價均為98年每平方公尺1萬9,978元、99年至104年每平方公尺2萬0,343元、105年至106年每平方公尺2萬4,298元、107年每平方公尺2萬2,988元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），並有歷年公告地價表可稽（見原審卷一第33至34頁，前審卷二第131、132頁）。再者，系爭土地坐落在松山機場限建區內，區域內建物大部分為1至2層鐵皮屋，作為住家或汽車修護廠使用，無便利商店或超級市場等情，有原審履勘照片附卷可參（見原審卷三第138至169頁），然附近有松山機場捷運站，距離約2.4公里，步行約30分鐘，有網路地圖可稽（見本院卷二第93頁），靠近民權東路、中山高速公路，交通尚稱便利，另上訴人將AB出租給忠廉公司作為汽車保養場，於102年6月至105年6月間租金為每月3萬6,000元乙情，有房屋租賃契約可證（見原審卷五第70至72頁），及上訴人將AF出租給富頂汽車公司，作為營業使用，亦據被上訴人提出106年6月GOOGLE地圖街景影像、消費者評價可考（見前審卷二第134、135頁），堪信為真正。本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，關於系爭占有土地於98年1月9日起至返還系爭占有土地期間，均按年息5%計算，應屬允當。至於被上訴人請求AB、AF部分，自106年3月1日至107年3月31日按年息8%計算及自107年4月1日起按年息10%計算等語（見前審卷二第125至126頁），惟查，上訴人105年6月間出租AB部分租金為每月3萬6,000元，而AF部分面積比AB大約一倍，則以租金為每月7萬2,000元計算，二者總計10萬8,000元，若以年息8%計算，AB、AF之不當得利於106年間為200萬8,823元（計算式：1,033.43×24,298×0.08＝2,008,823元，元以下四捨五入，以下同），每月為16萬7,402元；107年間為237萬5,649元（計算式：1,033.43×22,988×0.1＝2,375,649元），每月為19萬7,971元，高於上訴人出租所得10萬8,000元甚多，顯然不合理，因係當地係限建區，且隱身民宅中，應與民宅一般租金水準相同，因此，應均按年息5%計算，較為允當。茲就被上訴人之請求分述如下：
⑴98年1月9日至98年12月31日，共357天，被上訴人得請求金額
為620萬4,361元〔計算式：19,978元×6,350.38㎡×5%×357/365年＝6,204,361元〕。
⑵99年1月1日起至102年12月31日止共4年，被上訴人得請求金
額為2583萬7,156元〔計算式：20,343元×6,350.38㎡×5%×4年＝25,837,156元〕。
⑶103年1月1日起至103年1月8日止共8天，被上訴人得請求金額
為14萬1,573元〔計算式：20,343元×6,350.38㎡×5%×8/365年＝141,573元〕。
⑷是上開期間，不當得利共3,218萬3,090元（6,204,361元＋25,
837,156元＋141,573元＝32,183,090元），被上訴人於原審請求3,195萬5,508元（見前審卷二第172頁反面，原審卷六第48頁反面、卷四第252至254頁訴之聲明第8至14、16至18項請求金額之加總），自屬有據，原審准許3,218萬0,551元，就超過部分係屬訴外裁判，另被上訴人擴張請求22萬7,535元（被上訴人主張以較3,218萬3,090元少之32,183,043元－31,955,508元＝227,535元），亦屬有據。
⑸103年1月9日起至104年12月31日，被上訴人按月得請求金額
為53萬8,274元〔計算式：（20,343元×6,350.38㎡×5%）÷12＝538,274元〕，原審准許按月給付53萬8,274元，核屬有據。
⑹105年1月1日起至106年12月31日，被上訴人按月得請求金額
為64萬2,923元〔計算式：（24,298元×6,350.38㎡×5%）÷12＝642,923元〕，原審准許每月53萬8,274元，核屬有據，另被上訴人擴張請求10萬4,649元（642,923元－538,274元＝104,649元），亦屬有據，逾此部分，則屬無據。
⑺107年1月1日起至返還系爭占有土地之日止，被上訴人按月得
請求金額為60萬8,261元〔計算式：（22,988元×6,350.38㎡×5%）÷12＝608,261元〕，原審准許每月53萬8,274元，核屬有據，另被上訴人擴張請求6萬9,987元（608,261元－538,274元＝69,987元），亦屬有據，逾此部分，則屬無據。
⑻從而，被上訴人就本件不當得利之請求，於前開範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將系爭占有土地，騰空遷讓返還被上訴人，並給付3,195萬5,508元暨自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月9日（見原審卷一第100頁）起至返還系爭占有土地之日止，按月給付53萬8,274元之判決，即無不合。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，核屬訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄。又被上訴人於本院審理時另依民法第179條規定，擴張請求上訴人給付22萬7535元及自107年7月25日（擴張聲明之送達日為107年7月24日，見前審卷二第138頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105年1月1日起至106年12月31日止按月給付10萬4649元、107年1月1日起至返還系爭占有土地之日止按月給付6萬9,987元，為有理由，亦應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。另就擴張之訴准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人擴張之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 8 月 13 日
書記官 林淑貞