臺灣高等法院民事判決109年度重上更二字第86號上 訴 人 魏世明訴訟代理人 李振生律師上 訴 人 方國瑞訴訟代理人 劉文崇律師上 訴 人 方景祁
方景林方孟
方金鎦
方應瑞
黃勝得被 上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 郭泰寧
張書豪被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴被 上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張雲鵬被 上訴人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康被 上訴人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文共 同訴訟代理人 林銘龍律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺灣臺北地方法院第一審判決（101年度重訴字第288號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於110年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於剔除原法院九十八年度司執助字第一八一七號清償債務強制執行事件，於民國一○一年一月三十一日所製作強制執行金額計算書分配表二，所載債權人為上訴人魏世明之次序五執行費新臺幣壹拾萬肆仟陸佰貳拾柒元、次序十一第二順位抵押權債權原本金額新臺幣壹仟叁佰零柒萬捌仟肆佰壹拾壹元；及債權人為上訴人方國瑞、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦之被繼承人方劉芬芳之次序六執行費新臺幣肆萬肆仟元、次序十三第三順位抵押權債權原本新臺幣伍佰伍拾萬元部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
確認上訴人魏世明及上訴人方國瑞、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦之被繼承人方劉芬芳在原法院九十八年度司執助字第一八一七號清償債務強制執行事件主張對於上訴人黃勝得依序有新臺幣壹仟參佰壹拾貳萬伍仟玖佰壹拾柒元、新臺幣伍佰伍拾萬元之消費借貸債權不存在。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被上訴人依民法第244條規定訴請撤銷上訴人黃勝得與上訴人魏世明，及上訴人方國瑞、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦（下稱方國瑞等6人）之被繼承人方劉芬芳於民國96年2月6日所為抵押權設定之物權行為，訴訟標的對於其等必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，魏世明、方國瑞提起上訴之效力及於方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦與黃勝得，爰併列為上訴人。
二、被上訴人華南商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司、臺灣銀行股份有限公司之法定代理人，於本院訴訟繫屬中依序變更為張雲鵬、邱月琴、許志文，有公司變更登記表及臺灣銀行股份有限公司章程可稽（見本院卷㈠313頁、㈡57至60、63至70、247至253頁），其等分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠305、㈡39頁），核無不合。
三、訴之客觀預備合併，若先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照)。本件被上訴人於原審為先備位聲明，原審依其先位聲明為其勝訴之判決，就備位之訴未論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，則被上訴人備位之訴即生移審之效力。上訴人抗辯被上訴人先位之訴不合法亦無理由時，無庸審理備位之訴云云，洵無可採。
四、被上訴人請求撤銷黃勝得以原判決附表一所示不動產（下稱系爭房地）設定附表二編號2、3所示抵押權（下稱系爭抵押權）部分，經原審為其等勝訴之判決，且經本院前審、最高法院108年度台上字第1428號判決駁回上訴人之上訴而確定，已非本院審理範圍。上訴人仍續以爭執，主張應將最高法院此部分判決有無違背法令列為本件爭點，顯有誤會，併予指明。
五、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦及黃勝得經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：黃勝得前向伊等借款，並擔任訴外人凱勝塑膠工業股份有限公司、凱盛國際股份有限公司、創紀高科技股份有限公司（下稱凱勝公司等3人）向伊等借款之連帶保證人，借款日、借款金額、逾期日及未還金額詳如本院更一審判決附表（下稱附表）三所示，伊等取得執行名義後聲請強制執行，經原法院98年度司執助字第1817號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就黃勝得所有系爭房地拍定取得價款新臺幣（下同）4,494萬元，於101年1月31日作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭抵押權所擔保之債權列入分配，於系爭分配表列載債權人魏世明、次序5執行費10萬4627元、次序11第2順位抵押債權1000萬元；債權人方劉芬芳(已殁，繼承人為方國瑞等6人)、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押債權550萬元優先受償，致伊等債權未能足額獲償。惟伊等已依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭抵押權設定勝訴確定，是系爭分配表列載魏世明、方劉芬芳之債權及執行費部分應予剔除，爰先位依強制執行法第41條第1項前段規定，求為剔除系爭分配表次序5、6、11、13，不得列入分配；備位依民事訴訟法第247條規定，求為確認魏世明、方國瑞等6人之被繼承人方劉芬芳在系爭執行事件主張對於黃勝得依序有1,312萬5,917元、550萬元之消費借貸債權不存在，及系爭分配表列載魏世明、方劉芬芳之債權及執行費部分應予剔除之判決（原審就上開先位請求部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。至未繫屬本院部分，不另贅述）。答辯聲明：除確定部分外，上訴人之上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等未於系爭分配表之分配期日(101年3月2日)到場，被上訴人應依強制執行法第41條第3項規定於上開期日起10日內提起分配表異議之訴，方屬適法，竟遲至同年月13日始提起本件訴訟，已逾法定不變期間，視為撤回異議之聲明，則系爭分配表已告確定。其等對於黃勝得之1,312萬5,917元、550萬元消費借貸債權均存在等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人備位之訴駁回。
三、查黃勝得前向被上訴人借款，並擔任凱勝公司等3人向被上訴人借款之連帶保證人，借款日、借款金額、逾期日及未還金額詳如附表三所示，被上訴人取得執行名義後聲請強制執行，經系爭執行事件強制執行系爭房地，於100年11月25日拍定，拍定取得價款4,494萬元，於101年1月31日作成系爭分配表，將上訴人如附表二編號2、3所示擔保債權列入分配，於系爭分配表列債權人魏世明、次序5執行費10萬4,627元、次序11第二順位抵押債權1,000萬元；債權人方劉芬芳、次序6執行費4萬4,000元、次序13第三順位抵押債權550萬元優先受償，一般普通債權之受償比例為2.1818%，未能足額受償，為兩造所不爭執（見本院卷㈠198頁），且有系爭分配表、借據、動撥申請書（借款憑證）、展延還款申請書、支付命令、民事判決、確定證明書、債權憑證在卷可稽(見原審卷㈠40至41、166至191頁、本院前審重上字卷㈣41至95頁)。黃勝得所有系爭房地於96年2月6日為魏世明、方劉芬芬設定系爭抵押權，依序擔保債權總金額為本金最高限額1,000萬元、550萬元，存續期間均自96年1月18日至99年1月17日，有不動產登記謄本、抵押權設定契約書附卷可佐(見原審卷㈠21至23、46、151頁)。系爭抵押權業經裁判撤銷確定，已如前述。被上訴人主張系爭分配表次序5、6、11、13應予剔除，不得列入分配；若不得剔除，則魏世明、方劉芬芳分別對黃勝得之消費借貸債權，亦屬不存在等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於109年9月23日、110年8月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠199頁、㈡299頁，並依本院論述之妥適而修正）：
㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴是否已逾強制執行法第41
條第3項所規定之期間？有無權利保護必要？㈡魏世明、方劉芬芳是否對於黃勝得依序有1,312萬5,917元、5
50萬元之消費借貸債權？
四、茲論述如下：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項定有明文。因執行法院僅為程序及形式之審查，故僅在其認為異議正當，且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意之情形，始得更正分配表；否則，因異議未終結，為異議之債權人或債務人，即應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，逾期即視為撤回異議之聲明（最高法院108年度台上字第1428號判決意旨參照）。
查執行法院於101年1月31日作成系爭分配表，定於同年3月2日分配，被上訴人分別於同年2月21日、23日、29日及同年3月1日具狀聲明異議，魏世明、方國瑞等6人則依序於同年3月2日、2月29日為反對陳述等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡168頁），且有聲明異議狀、原法院101年3月3日北院木98司執助妙字第1817號執行命令在卷可按（見原審卷㈡24至34頁）。而執行法院於分配期日通知函載明：「…債務人及被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者，異議人應於分配期日起10日內對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，逾期未提出，則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。如被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即視為反對其異議；異議人亦應依前項規定辦理，提出已於期限內起訴之證明文件。異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍應依前兩項規定辦理。」（見原審卷㈡4頁）；又依前揭執行法院101年3月3日執行命令記載：「…台端（指被上訴人）具狀對分配表聲明異議。茲據債權人魏世明、方國瑞、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦於分配期日前具狀表示反對，此部分異議未終結，已於分配期日告知到場之台端」（見同上卷34頁），則執行法院既已於分配期日通知函表示系爭分配表之聲明異議之被上訴人應於分配期日到場，且不論到場與否，均應依法自「分配期日」起10日內即101年3月12日前向執行法院為提起分配表異議訴訟之證明。詎被上訴人遲至同年月13日始逾期提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序5、6、11、13部分，不得列入分配（見原審卷㈡41至46頁），依上說明，視為撤回異議之聲明。被上訴人主張應自「執行法院通知有反對陳述之日」起算10日，本件分配表異議之訴合法云云，洵無足取。再者，執行法院因當事人或利害關係人聲請或聲明異議，或發現分配表有誤，應依強制執行法第12條第2項、第13條第1項規定職權更改分配表重行分配。債務人或其他債權人提出確認抵押權不存在之民事確定裁判，經執行法院依前開規定更改分配表重行分配，原分配表關於該抵押債權既經剔除而不復存在，自無再請求剔除之必要。系爭分配表業經原法院執行處於110年7月12日更正（改定分配表重行分配），已無原分配表次序5、6、11、13之部分（見本院卷㈡193至211頁），則被上訴人請求予以剔除，亦無權利保護之必要。從而，被上訴人請求剔除系爭分配表次序5、6、11、13部分，不得列入分配，即屬無據。
㈡關於魏世明、方劉芬芳對黃勝得之消費借貸債權存否之爭執：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即為存在。查上訴人之系爭抵押權雖經撤銷，且原系爭分配表所列優先債權亦已更正剔除，魏世明係於拍定後提出執行名義參與分配，僅得就餘額受償，因本件已無餘額，故不再以次普通債權列計；方劉芬芳僅為普通債權，未提出執行名義參與分配，故不予列計（見本院卷㈡214頁之更正後分配表），惟被上訴人對於黃勝得之債權依更正後分配表均分配不足，且魏世明自陳已於110年8月6日依強制執行法第12條規定聲明異議，請求撤銷更正後分配表並停止執行（見本院卷298頁），堪認上訴人對於黃勝得之借款債權存否不明，自影響被上訴人於系爭執行事件之債權受償及日後對於黃勝得其他財產之強制執行，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，自得以對於上訴人請求確認其等對於黃勝得之消費借貸債權不存在之確認判決除去，應認本件備位之訴有確認利益。
⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。經查：
⑴魏世明抗辯伊自95年7月26日至同年10月19日共出借1,00
0萬元予黃勝得云云，固提出借據5紙、收據2紙、存摺、提款單、存款憑條及舉黃勝得陳述為證（見原審卷㈠129至138頁、㈡130至131頁、191至195、203頁）。上開存摺、提款單、存款憑條雖得認有金錢交付之事實，惟交付金錢之原因容或出於多端，或為買賣、贈與、投資、清償債務或因其他之法律關係而為交付，不一而足，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。觀諸上開借據分別記載95年7月26日、同年8月28日、同年10月11日、16日、19日依序借款200萬元、300萬元、100萬元、200萬元、200萬元，已與魏世明所稱；伊與黃勝得於95年7月26日前即約定借款1,000萬元左右，期間1年等語（見原審卷㈡207頁反面）不符。魏世明陳稱：借據係伊電腦打字後交給黃勝得用印等語（見原審卷㈡210頁反面），核與黃勝得陳稱：伊請公司打好借據，再交付魏世明等語（見原審卷㈡201頁反面），亦不相符。魏世明為黃勝得妹婿，且為凱勝公司副總經理（見原審卷㈡199頁反面），不免為助黃勝得脫免債權人追償而相互附合勾串。況原判決附表二編號2所示抵押權為無償行為，有害於被上訴人之債權，業經撤銷確定，已如前述，上開抵押權設定契約書未載明擔保上開借據所載已發生債權，反記載原因發生為96年1月18日，權利存續期間自該日起至99年1月17日止，且利息係按央行利率（見原審卷㈠46頁），亦與上開借據所載不同，故黃勝得雖陳稱：當初講好要借1,000萬元，並設定第二順位抵押權（見原審卷㈡203頁反面）云云，難信為真。參以魏世明於98年8月3日具狀聲明參與分配時，僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書（見原審卷㈠45至47頁），及至聲請支付命令、於本件提出答辯狀，始提出上開借據（見原審卷㈠129至133頁），經被上訴人質疑上開借據並無黃勝得收款文句後，復於101年7月25日再提出現金收據2紙（見原審卷㈡130至131頁），則被上訴人主張上開借據、收據均係臨訟而書立，即非虛妄。又魏世明、黃勝得均陳稱：借據所載借款係供凱勝公司周轉之用等語；黃勝得另稱：有少部分係自己投資理財等語（見原審卷㈡200、201、207頁反面），魏世明不爭執凱勝公司自95年8月7日至同年10月31日陸續轉帳匯款或支票存入其彰化銀行長安東路分行、兆豐銀行中山分行帳戶共計3,009萬6,353元（見原審卷㈡185頁），已遠高於上開借據所載金額，縱認黃勝得為凱勝公司周轉之用而向魏世明借款1,000萬元，亦已清償完畢，始符常情。魏世明雖抗辯凱勝公司所存入3,009萬6,353元均係償還短期借款，其中95年6月9日至7月4日共計出借550萬元、同年7月18日至8月4日共計出借580萬元云云，然魏世明與黃勝得倘於95年7月26日前即已談妥借款1,000萬元期間1年供凱勝公司周轉，僅需協議將上開1,130萬元借款延期清償即可，凱勝公司顯無必要於95年8月7日、22日依序清償550萬7,952元、558萬7,260元（見原審卷㈡185、238頁）後再為借款。魏世明另抗辯凱勝公司95年8月22日所匯558萬7,260元係為清償同年7月18日、28日、8月4日分別借款130萬元、250萬元、200萬元云云，然金額顯然不符且短少，且依上開借據第1紙同年7月26日借款200萬元，同年月28日復借款250萬元，先借者尚未清償，豈有先清償後借款項之理。魏世明復稱上開借款1,000萬元中，伊於95年8月28日交付現金300萬元、同年10月16日轉帳200萬元，惟凱勝公司竟於同日分別匯款500萬元、300萬元予魏世明，亦悖於常情。是魏世明所舉證據無法證明其對於黃勝得存有含息1,312萬5917元借款債權，則被上訴人請求確認魏世明對黃勝得上開消費借貸債權不存在，即屬有據。
⑵方國瑞等6人抗辯方劉芬芳自95年5月2日至12月5日，共
計出借550萬元予黃勝得，乃設定原判決附表二編號3所示抵押權擔保該債權云云，雖提出匯款單、借據、本票為證（見原審卷㈠204、205頁、㈡61至70頁），惟匯款人為「Gwo-Reng Lin」、「Great Century High-Tech cr
op.」，已難證明方劉芬芳有交付黃勝得550萬元之事實。原判決附表二編號3所示抵押權為無償行為，有害於被上訴人之債權，業經撤銷確定，已如前述，上開抵押權設定契約書未載明擔保上開借據所載已發生債權，反記載原因發生為96年1月18日，權利存續期間自該日起至99年1月17日止，且利息係按央行利率（見原審卷㈠151頁），亦與上開借據所載內容不同。又方國瑞等6人抗辯方劉芬芳於95年6月7日、27日依序出借383萬7,600元、129萬6,000元；95年5月至96年2月共出借現金36萬6,400元云云，核於其等向執行法院陳報方劉芬芳自95年5月2日至12月5日期間先後出借20至80萬元不等金額及所提黃勝得立具之借據、本票金額（見原審卷㈠54至57頁、㈡61至70頁），明顯不一致，且與黃勝得所稱：方劉芬芳匯款2次，分別為12萬元及4萬元美金，另於95年6月間給伊現金云云（見原審卷㈡204頁反面），亦有不同，可見上開說詞，無非其等為圓原判決附表二編號3所示抵押權擔保之債權額550萬元所為，難信為真。另方劉芬芳為黃勝得岳母，不無為脫免黃勝得遭債權人追償而同意虛設上開抵押權及借款債權，此由方國瑞等6人所提遺產稅免稅證明書僅有兩筆存款共93萬餘元，未有該筆550萬元借款債權即明（見原審卷㈠56頁）。至方國瑞等6人所提原法院100年12月15日100年度司促字第27641號支付命令及確定證明書（見原審卷㈠208、209頁），僅於其等與黃勝得間發生與確定判決同一效力（民事訴訟法施行法第2條、第4條之4），尚難拘束非當事人之被上訴人。是方國瑞等6人所舉證明無法證明方劉芬芳對於黃勝得間存有550萬元借款債權，自無繼承該筆債權之餘地，則被上訴人請求確認方國瑞等6人之被繼承人方劉芬芳對黃勝得之550萬元消費借貸債權不存在，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人先位依強制執行法第41條第1項前段規定，請求剔除系爭分配表次序5、6、11、13所列執行費及抵押債權原本，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人備位請求確認魏世明、方國瑞等6人之被繼承人方劉芬芳在系爭執行事件主張對於黃勝得依序有1,312萬5917元、550萬元之消費借貸債權不存在，為有理由，應予准許。至被上訴人備位另依強制執行法第41條第1項前段規定，請求剔除系爭方配表次序5、6、11、13所列執行費及抵押債權原本，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人備位之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 林翠華法 官 譚德周正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
書記官 賴以真