臺灣高等法院民事判決109年度重上字第179號上 訴 人 內政部消防署法定代理人 蕭煥章訴訟代理人 林振煌律師被 上訴人 舶菖企業有限公司法定代理人 陸重光訴訟代理人 徐欣瑜律師
趙立偉律師複 代理人 廖乃慶律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108年10月16日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，並為訴之撤回及追加，本院於113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請，均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項定有明文。第二審上訴經撤回後，除他造提起合法之上訴，仍得提起附帶上訴之情形外，第一審判決應因撤回上訴而告確定。同法第446條第1項固規定當事人於第二審程序，有該法第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一之情形，得不經他造同意而為訴之變更或追加。且該條之修正理由，乃在於擴大訴訟制度解決紛爭之功能，期免當事人就同一訴訟資料另行起訴之煩。惟當事人倘依法已不能就同一訴訟資料另行起訴者，自無適用前開規定而任為訴之變更或追加之餘地（最高法院109年度台上字第2963號判決、98年度台抗字第999號裁定意旨參照）。經查：㈠上訴人於原審主張被上訴人與原審共同被告陸重光為圍標、
支付佣金、行賄、偽造文書等行為，先位之訴依民法第28條、第184條第1項、第2項、第185條規定，請求被上訴人與陸重光連帶給付新臺幣（下同）4420萬元本息（原審卷二第51至55、104至108頁、本院卷第372頁），備位之訴依兩造間契約約定、民法第179條規定，請求被上訴人給付4420萬元本息（原審卷二第57至59、108頁、本院卷第204、372頁）。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即認上訴人先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，上訴人得依兩造間契約約定、民法第179條規定，請求被上訴人給付1846萬元本息。上訴人於民國108年11月5日就原判決不利部分全部上訴（本院卷第19至20頁），嗣於108年11月12日就原審先位之訴部分撤回上訴（本院卷第25頁），依前揭說明，上訴人既撤回原審先位之訴部分之上訴，已喪失該部分之上訴權，原審先位之訴部分即告確定。
㈡上訴人於111年6月1日本院審理中追加民法第184條第1項、第
2項規定為請求權基礎（本院卷第204、215至227頁），請求本院就該等請求權基礎，與原審備位之訴之請求權基礎，擇一為被上訴人應再給付2574萬元之判決，惟核上訴人此部分追加之訴，請求之當事人、訴訟標的及訴之聲明三者俱與原審先位之訴同一，即均為上訴人主張被上訴人為圍標、支付佣金、行賄、偽造文書等行為，違反政府採購法，依民法第184條第1項、第2項請求被上訴人賠償損害（本院卷第341至344頁），有上訴人於原審及本院所提之書狀（原審卷二第51至55、104至108頁、本院卷第215至227頁）可參；復經本院當庭就此部分詢問上訴人，亦經上訴人陳明：該部分追加之訴與原審先位之訴之原因事實均相同，且均主張被上訴人為侵權行為人（本院卷第372至373頁），是核上訴人此部分追加之訴應屬已告確定之原審先位之訴之一部，依法已不能另行起訴，依前揭說明，自不許上訴人再為訴之追加。從而，上訴人於本院審理中追加民法第184條第1項、第2項規定為請求權基礎之追加之訴，為不合法，應予駁回。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於本院追加依現行政府採購法（下稱現行採購法）第50條第2項（上訴人雖主張其於原審曾主張此條文，然細繹其意應僅以該條文屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律，原審書狀所詳列之請求權基礎如上一、㈠所述，並未包括該規定，且兩造於原審亦未曾就此部分為攻防，尚難認上訴人於原審有以該規定為請求權之基礎，是此部分應屬於本院程序中所為訴之追加）及108年4月30日修正前政府採購法（下稱修正前採購法）第59條第3項之規定為請求（本院卷第204、340至341、372頁），經核該部分追加請求之基礎事實均係有關兩造間契約之締約及履約過程，被上訴人有無不法情事，與原請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於92年至95年間陸續得標伊辦理採購之「先期防救災遠距離無線電通信系統建置案（下稱A案）」、「遠距離高頻無線電系統案（下稱2A案）」、「特種搜救隊小型通訊車遠距離無線電通信系統購置案（下稱2B案）」、「防救災遠距離無線電通訊系統建置案（下稱B案）」、「防救災遠距離無線電通訊系統案（下稱C案）」、「防救災遠距離無線電通訊系統擴充案（下稱E案）」（下合稱系爭無線電採購案件），並分別與伊簽立契約（下合稱系爭契約）。伊已於被上訴人履約完畢後，給付契約價金。詎事後發見被上訴人有違約支付訴外人即伊前署長黃季敏、伊前職員羅財全，黃季敏之胞兄黃文宙、被上訴人實際負責人陸重光、被上訴人前董事王經武等人佣金之不正利益，分別為1716萬元、130萬元、858萬元、858萬元、858萬元。伊自得依系爭契約之約定將該等佣金不正利益自契約價款中扣除；又被上訴人前開投標有現行採購法第50條第1項規定之不法行為，自得追償前述不正利益佣金之損失等情，爰依A、2A、2B、B、C案契約第15條第11款，E案契約第17條第9款後段之約定及民法第179條之規定，追加依修正前採購法第59條第3項、現行政府採購法第50條第2項規定，除原審判命給付給予黃季敏、羅財全賄賂計1846萬元本息外，求為命被上訴人再給付2574萬元之判決（原審先位之訴經上訴人撤回上訴，其餘原審被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，均非本院審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開之訴部分及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付伊2574萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊已依約履行系爭契約義務完畢，並經上訴人驗收付款，自有權受領系爭無線電採購案件之全部契約價款。又伊雖有支付陸重光、王經武、黃文宙等人（下合稱陸重光等3人）合計2574萬元，惟陸重光等3人並不具公務員身分，非屬機關人員或受機關委託之廠商人員，且該金錢屬於合夥利潤之分配，並非佣金或不正利益，伊並無違反系爭契約或政府採購法之情，自無庸返還該部分契約價款。況上訴人一再援引尚未確定之刑事判決內容，空言指控伊有圍標、支付佣金等行為，未舉證證明所謂「溢價」或「利益」之實際內容為何，未盡其舉證責任，自應駁回其訴等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第330至332頁）：㈠兩造於92年12月31日就「先期防救災遠距離無線電通信系統
建置案（案號：E0000-000）」（即A案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於94年1月11日給付被上訴人350萬4560元（司促字卷第13、25頁）。
㈡兩造於93年4月2日就「遠距離高頻無線電系統案（案號：A00
00-000）」（即2A案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於94年1月7日給付被上訴人72萬元（司促字卷第15、31頁）。
㈢兩造於93年7月21日就「特種搜救隊小型通訊車遠距離無線電
通信系統購置案（案號：E0000-000）」（即2B案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於94年1月11日給付被上訴人141萬5000元（司促字卷第17、37頁）。
㈣兩造於93年12月24日就「防救災遠距離無線電通訊系統建置
案（案號：E0000-000）」（即B案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於94年6月24日給付被上訴人3871萬元（司促字卷第19、43頁）。
㈤兩造於94年12月22日就「防救災遠距離無線電通訊系統案（
案號：E0000-000）」（即C案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於95年4月19日給付被上訴人2800萬元（司促字卷第21、49頁）。
㈥兩造於95年12月5日就「防救災遠距離無線電通訊系統擴充案
（案號：C0000-000）」（即E案）簽立契約，被上訴人履約完畢後，上訴人於96年5月2日給付被上訴人1860萬元（司促字卷第23、57頁）。
㈦本院106年度金上重訴字第25號刑事判決（下稱本院刑事判決
）認定上訴人前署長黃季敏就A、2A、2B案合計收受60萬元，犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑9年2月，就B案收受656萬元，犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑14年，就C案收受600萬元，犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑13年10月，就E案收受400萬元，犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑12年6月，上訴人前資訊室科員羅財全就B案收受80萬元，犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑4年6月，就C案收受50萬元等，犯不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑3年；該案件目前上訴到最高法院審理中。
㈧黃文宙、王經武、陸重光自上訴人歷次無線電採購案件，各
獲得分配利益（下列金額均為扣繳營業稅前之毛利）：A、2
A、2B案：30萬元；B案：328萬元；C案：300萬元；E案：200萬元（本院刑事判決第34頁）。
㈨被上訴人於101年5月1日登記之資本總額為500萬元，登記資料記載被上訴人董事為陸重光，其出資額為500萬元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依修正前採購法第59條第3項規定請求被上訴人再給付2574萬元及遲延利息，為無理由：
⒈按機關辦理採購者，廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲
介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂；違反前開規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除，修正前採購法第59條第2項、第3項分別定有明文。修正前採購法第59條第2項為禁止廠商以不當利益促成採購契約成立之規定，旨在避免關說、綁標或非競爭採購關係下造成利益輸送行為，為禁止不當利益之交換或輸送，從禁止不當利益介入採購契約而為規範。廠商如有藉支付不當利益而成立採購契約之情事，將破壞政府採購制度之交易秩序，造成對相關廠商之差別待遇，故機關得自契約價款中扣除此不當利益，以回復公平交易秩序下應有狀態，維護公共利益（最高法院109年度台上大字第495號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人固抗辯，兩造已正式簽立系爭契約，明文約定雙方
權利義務關係，自無再回歸適用政府採購法之空間云云（本院卷第242至243頁）。惟查，系爭契約引言明確記載「立契約人（按即兩造）雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共資遵循」等語（司促字卷第27、33、
39、45、51、57頁），顯見兩造並無就系爭無線電採購案件履約爭議約定排除政府採購法之適用，被上訴人抗辯本件上訴人不得依政府採購法為任何主張云云，自無足採，先予敘明。
⒊觀諸上訴人據以提起本件訴訟所憑之本件刑事判決認定：陸
重光為被上訴人之實際負責人，王經武兼任被上訴人之董事（本院刑事判決第5至6頁），黃文宙與陸重光、王經武簽訂合夥契約，約定先期出資30萬元合夥參與系爭無線電採購案件（本院刑事判決第17頁），嗣黃文宙、王經武、陸重光（下稱陸重光等3人）分別再出資500萬元、950萬元、300萬元，並有於履約期間分別負責處理履約技術、資金調度等事務（本院刑事判決第25頁），嗣於系爭無線電採購案件，於扣除成本、相關費用及支出後，進行獲利分配，而各獲得分配利益合計858萬元（30萬+328萬+300萬+200萬），有本院刑事判決可稽（本院刑事判決第22、28、32、34頁），總計2574萬元（858萬×3），可知陸重光等3人合意相互出資共同經營以被上訴人名義投標上訴人之採購契約事業，俱為被上訴人人員，就系爭無線電採購案件有各自出資及負責之事務，2574萬元為被上訴人就系爭無線電採購案件於扣除成本、相關費用及支出後，對其人員所為之獲利分配。依前揭說明，修正前採購法第59條第2項旨在避免廠商支付不當利益，造成對其他廠商之差別待遇，不當促成採購契約之簽訂，以該利益為「促成採購契約簽訂」之條件。本件被上訴人支付陸重光等3人總計2574萬元之款項，既為被上訴人就其內部人員所為之利益分配，即非屬該規定所謂促成採購契約簽訂之利益。且被上訴人所為該給付，亦無足使上訴人形成對於被上訴人偏好，違反公平採購原則，進而影響採購秩序，難認有何足以促成採購契約簽訂情形。上訴人復未能舉證證明被上訴人有以支付陸重光等3人2574萬元為條件，促成系爭契約之簽訂。準此，本件尚難認被上訴人支付陸重光等3人2574萬元款項有違反修正前採購法第59條第2項之規定，而得依同條第3項規定，請求被上訴人再給付2574萬元。
㈡上訴人依A案、2A案、2B案、B案、C案契約第15條第12款、E
案契約第17條第9款約定、民法第179條規定請求被上訴人再給付2574萬元及遲延利息，為無理由：
⒈按A案、2A案、2B案、B案、C案契約第15條第11款、第12款分別約定「十一、廠商不得對機關人員或受機關委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、饋贈、招待或其他不正利益。分包廠商亦同。十二、違反前款規定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」。E案契約第17條第9款約定「廠商不得對機關人員或受機關委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。分包廠商亦同。違反規定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」（司促字卷第26、35、42、44、47、50、53、59頁）。
⒉上訴人主張被上訴人支付陸重光等3人2574萬元款項屬系爭契
約前開約定之不正利益，得自契約價款中扣除，被上訴人不具保有該利益之正當性云云。惟查，陸重光等3人為被上訴人人員，業如前述，且不具公務員身分，亦非屬於機關人員或受機關委託之廠商人員乙節，業經本院刑事判決認定及上訴人自陳在案（本院刑事判決第5至6頁、本院卷第345頁），堪認陸重光等3人並非系爭契約前開約定所謂「機關人員或受機關委託之廠商人員」，則上訴人依系爭契約前開約定而為請求，顯非有據，不應准許。
㈢上訴人依現行採購法第50條第2項規定請求被上訴人再給付2574萬元及遲延利息，為無理由：
⒈按決標或簽約後發現得標廠商於決標前有影響採購公正之違
反法令行為情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第2項固有明文。
⒉上訴人主張被上訴人有借用或冒用他人名義或證件投標、以
不實之文件投標、不同投標廠商間之投標文件内容有重大異常關聯、其他影響採購公正之違反法令行為等情形，故伊得依政府採購法第50條第2項規定追償損失。縱認伊無法證明損害之數額，法院仍得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額云云。惟查：
⑴被上訴人係於履約完畢後，依約領取價款，為兩造所未爭執
（參不爭執事項㈠至㈥），此亦經本院刑事判決認定在案（本院刑事判決第20、22、23、26、32、33頁），可認被上訴人有依約定之規格，完成系爭契約之履行。而上訴人係為提升救災效能辦理系爭無線電採購案件，縱相關案件非由被上訴人得標履約，上訴人本有支付其他得標廠商價款之義務。本件被上訴人支付予黃季敏、羅財全之款項業經原判決認定被上訴人應返還，足以回復公平採購秩序應有狀態。被上訴人領取所餘之款項，堪認已扣除不正利益部分，當為履行系爭契約之對價，上訴人復不能舉證證明其因與被上訴人訂約而受有何契約履行上之損害。從而，上訴人主張被上訴人違反政府採購法，受有損害而得追償損失云云，實難憑採。
⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟法院依所得心證定損害賠償額，係以當事人已證明其受有損害為前提，若其未證明受有如何之損害，法院自無從逕依上開規定，定其損害賠償額。本件上訴人未能證明其有因系爭無線電採購案件被上訴人之違法行為受有損害，業如前述，依前揭說明，其請求法院酌定損害數額，尚與該條要件不符，自非可採。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約約定、民法第179條規定，請求被上訴人應再給付2574萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依修正前採購法第59條第3項及現行採購法第50條第2項規定，為同一請求部分，亦為無理由，應予駁回，其假執行聲請失所附麗，應並駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 周珮琦法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 陳韋杉