臺灣高等法院民事判決109年度重上字第180號上 訴 人 社團法人臺北市中坡福壽協會兼法定代理人 竺鴻仕共 同訴訟代理人 張世興律師
陳瓊苓律師張日昌律師
參 加 人 李宜信被 上訴人 楊仁富訴訟代理人 方怡靜律師上列當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國108年12月30日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1134號第一審判決提起上訴，本院於110年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱00地號土地）為伊與上訴人共有，該土地無依使用目的不能分割情事，共有人亦未訂有不分割期限，伊得請求分割，並將原審判決附圖二方案一所示A部分（面積29.5㎡）分歸上訴人社團法人臺北市中坡福壽協會（下稱福壽協會），B部分（面積14.75㎡）分歸上訴人竺鴻仕，C部分（面積14.75㎡）分歸伊所有（下稱甲分割方案）；坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱0000地號土地）為伊所有，福壽協會無正當法律上權源，以其未辦保存登記建物及地上物，無權占有如原判決附圖一所示A、C、D、E、F-1、F-2部分（下稱系爭地上物，占用之土地下稱系爭占用土地），並在該占用之土地上舉行祭祀法會，因此受有相當於租金之利益，致伊受有同額之損害，應將系爭地上物拆除騰空，將系爭占用土地返還予伊，並返還伊自104年5月1日起至107年6月30日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）81萬8979元，及自107年7月14日起計付法定遲延利息（下稱系爭甲利益本息），暨自107年7月14日起至返還系爭占用土地之日止，按年以該土地當年度申報地價5%計算相當於租金之不當得利，及自各年度末日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（下稱系爭乙利益本息），且不得在系爭占用土地內聚集不特定或多數人從事宗教活動、進入該土地，或供作宗教神廟使用（下稱系爭行為）。倘認系爭地上物之事實上處分權人不屬於福壽協會，則其事實上處分權人及無權占有人即為竺鴻仕，竺鴻仕應將系爭地上物拆除騰空，將系爭占用土地回復原狀返還予伊，並返還伊系爭甲利益本息及系爭乙利益本息等情。
爰依民法第824條規定，請求分割00地號土地；另依民法第767條第1項、第179條規定，先位請求福壽協會將系爭地上物拆除騰空，返還系爭占用土地、系爭甲利益本息及系爭乙利益本息予伊，備位請求竺鴻仕為之，及回復系爭占用土地之原狀。另請求禁止福壽協會為系爭行為（原審准予分割共有物，並就被上訴人先位之訴及禁止福壽協會為系爭行為部分，為福壽協會敗訴之判決，就備位之訴則不予審究。上訴人不服，提起上訴；楊仁富於原審請求逾前述部分，一部於本院審理中撤回起訴〈見本院卷第194至195頁〉，一部受敗訴判決，未據不服，茲均不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。另就其先位請求福壽協會拆除騰空系爭地上物，返還系爭占用土地、系爭甲利益本息及系爭乙利益本息部分，備位聲明：
㈠竺鴻仕應將系爭地上物騰空，將系爭占用土地回復原狀返還予伊。㈡竺鴻仕應給付伊81萬8979元，即自107年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢竺鴻仕應自107年7月14日起至返還系爭占用土地之日止，按年給付伊依實際占用面積以當年度申報地價5%計算之數額，及自各年度末日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於104年5月28日出具不實切結書，使地政機關誤認出賣人已通知00地號土地之他共有人即竺鴻仕等人行使優先承買權而無人行使，由訴外人詹圳福以買賣為原因（下稱系爭買賣）將00地號土地應有部分4分之1（下稱系爭應有部分）移轉登記予被上訴人（下稱系爭移轉登記），其行為違反強制規定及公序良俗，應為無效，縱認有效，竺鴻仕亦得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，被上訴人不得請求分割00地號土地。又00地號土地為畸零地，如繼續細分，將致伊等分得之土地均無法利用，而應將00地號土地全部分歸福壽協會所有，並由福壽協會補償竺鴻仕及被上訴人；系爭地上物並非伊等原始出資建築，竺鴻仕僅曾出資整修，從未改建系爭地上物，而福壽協會於103年成立，與福壽宮並非同一主體，伊等僅係為福壽宮募款及管理事務，未曾受讓系爭地上物取得事實上處分權。系爭地上物係由地主顏家於清末日據初期，在自有土地上興建，與坐落之土地原同屬一人所有，嗣經顏家捐獻系爭地上物予土地公，預期其永久存在，顏家嗣後復出售0000地號土地予他人，該買受之他人再為後續之轉讓，應推定系爭地上物與0000地號土地之受讓人間，永續存有租賃關係，被上訴人不得請求伊等將系爭地上物拆除騰空，並返還系爭占用土地，及給付系爭甲利益本息及系爭乙利益本息，亦無從請求禁止福壽協會為系爭行為。又系爭占用土地，有部分係供公眾通行，被上訴人請求之系爭甲利益本息及系爭乙利息，全部按年息5%計算亦有不當等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決除駁回被上訴人之訴及假執行聲請部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；竺鴻仕就被上訴人備位聲明之答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，僅以書狀略謂：伊為竺鴻仕所有00地號土地應有部分4分之1之抵押權人，希望上開土地分割後，竺鴻仕維持其原有位置，以維護伊之利益，伊同意竺鴻仕過去及後續主張之分割方案等語。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第406至407頁）㈠00地號土地於78年10月19日時登記為詹圳福（應有部分4分之
1）及訴外人詹進財（應有部分4分之1）、王素貞（應有部分2分之1）共有，嗣後所有權變動如下：
⒈王素貞於79年8月4日以買賣為原因，將應有部分2分之1移轉登記予訴外人南群建設股份有限公司（下稱南群公司）。
⒉南群公司於89年12月12日以拍賣為原因將其應有部分移轉登記予訴外人黃天然。
⒊黃天然於98年6月5日以買賣為原因將其應有部分分別移轉登記予訴外人楊紹漢及黃鳳凰。
⒋黃鳳凰於100年4月29日將其應有部分以買賣為原因，移轉登記予上訴人竺鴻仕。
⒌黃天然、詹進財於104年2月11日以買賣為原因，將其等應有部分移轉登記予竺鴻仕。
⒍詹圳福於104年5月28日以買賣為原因（即系爭買賣）將其應有部分4分之1移轉登記予被上訴人（即系爭移轉登記）。
⒎楊紹漢、竺鴻仕於104年6月15日將應有部分一部分，以贈與為原因移轉登記予福壽協會。
⒏楊紹漢於105年4月1日將所餘應有部分以贈與為原因分別移轉登記予竺鴻仕及福壽協會。
⒐被上訴人107年6月25日提起本件訴訟時，00地號土地登記為
兩造共有，應有部分為被上訴人4分之1、福壽協會2分之1、竺鴻仕4分之1，該土地無依其使用目的不能分割情事，兩造亦未就該土地訂有不分割之期限（見原審卷一第29、35至51頁、本院卷第165至166頁）。
㈡0000地號土地於104年5月11日以104年4月27日之拍賣為原因
登記為被上訴人所有（見原審卷一第33頁），其上有以「福壽宮」為名未辦保存登記及寺廟登記之土地公廟（下稱系爭土地公廟），經竺鴻仕於76及77年間協同信眾進行整修，陸續搭建部分鐵皮屋頂（見原審卷一第174、254、255頁）。
系爭土地公廟現占有使用0000地號土地之情形，詳如本院卷第311頁鑑定圖所示A、C、D、E、F-1、F-2部分（即系爭占用土地），依序為福壽宮建物（A：面積28.5㎡，其中G部分為建物本體；H與非G部分為建物鐵架）、儲物空間（C：面積0.7㎡）、福壽宮招牌（D：0.1㎡）、水泥地面（E：9.3㎡）、附鐵架基座之活動金爐（F1：1.8㎡），及活動金爐（F2：
0.3㎡）等建物、舖面或地上物，面積總計40.7㎡（即系爭地上物，見本院卷第311頁）。
㈢福壽協會係於103年2月11日依人民團體法許可成立之社會團
體，於104年4月13日完成社團法人登記，由竺鴻仕擔任該協會之理事長迄今（見原審卷一第269、271頁）。
㈣被上訴人於104年4月27日因法院公開拍賣得標發給權利移轉
證書而取得0000地號土地所有權全部（見原審北司調字卷第
11、15頁）。㈤上訴人有管理使用系爭土地公廟之事實；福壽協會迄今有以
協會之名義，於系爭占用土地上舉行祭祀法會（見原審卷四第251至256頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院110年1月19日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第407至408頁之筆錄，其中反訴部分業經本院裁定駁回〈見本院卷第432至435〉，不列為爭點）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠排除侵害、返還土地與不當得利，及防止妨害部分：
⒈上訴人就系爭地上物有無事實上處分權？是否有推定租賃關
係而得使用系爭占用土地？被上訴人得否依民法第767條第1項前段、中段規定，請求福壽協會（先位部分）將系爭占用土地上之系爭土地公廟拆除騰空，並將土地返還被上訴人？⑴按受讓未辦理所有權第一次登記之建物，可取得事實上處
分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念。
經查：
①系爭土地公廟原以簡易裸露紅磚砌造，嗣經王禹辳等人
出資修建，嵌貼石板為誌，有照片在卷足稽（見原審卷一第115至118、119頁、卷四第177頁）。而竺鴻仕於76及77年間協同信眾整修系爭土地公廟，陸續搭建部分鐵皮屋頂而為系爭地上物，現占有0000地號土地如原判決附圖一所示A、C、D、E、F-1、F-2部分即系爭占用土地，更為詳細位置及內容，則詳如本院卷第311頁之鑑定圖，並包括福壽宮建物（A：面積28.5㎡，其中G部分為建物本體；H與非G部分為建物鐵架）、儲物空間（C：
面積0.7㎡）、福壽宮招牌（D：0.1㎡）、水泥地面（E：
9.3㎡）、附鐵架基座之活動金爐（F1：1.8㎡），及活動金爐（F2：0.3㎡）等情，有系爭地上物之照片及免用統一發票收據在卷可查（見原審卷一第357至425、161頁），業經原審及本院先後至現場勘驗，及分別囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）、臺北市政府地政局土地開發總隊實施測量，製有複丈成果圖及鑑定圖在卷可稽（見原審卷一第343至348、443頁、本院卷第211至217、311頁），兩造就此亦不爭執（見兩造不爭事項㈡），堪信為真實。
②次查，竺鴻仕於100年10月18日代表福壽宮與訴外人華辰
保全股份有限公司簽訂保全服務契約書，有該契約書在卷可查（見原審卷一第535至545頁），而系爭土地公廟之信眾曾出資換新系爭地上物鐵屋，施工廠商開立收據之抬頭亦為福壽宮，有收據存卷可考（見原審卷一第161頁），參以證人即福壽協會會員羅彩碧證稱：伊40多年前搬到忠孝東路附近，因婆婆告知而前往拜拜，知道有福壽宮。當時福壽宮外觀如原審卷一第83頁之照片。
伊從101年開始當福壽宮的義工，負責收香油錢、記帳，當時還有鍾坪貴、黃學甲、梁玉女、「李藥師」（按即李宗霖，見原審卷三第22頁）、黃水及其他人當義工，大概5、6個人共同參與福壽宮管理，其間為避免信眾參拜淋雨，搭了鐵皮屋頂，也請人做金紙箱（見原審卷第249至258頁）；證人黃水證稱：伊住福壽宮附近已40多年，當時就有福壽宮，外觀如原審卷一第83頁照片。
後來信眾有賺錢，找人貼磁磚（見原審卷一第249至258頁）；上訴人自承：竺鴻仕與其他信眾集資整修系爭土地公廟，並無藉此取得權利之意思等語（見原審卷一第191頁）。可知系爭地上物係由信徒以捐贈設立土地公廟之意思，先興建福壽宮建築本體，嗣後再陸續進行整修及增建，終成為系爭地上物，且福壽宮長時間以來，有特定人代表其進行管領，供信徒參拜，以收受信眾捐獻之香油錢作為管理、維護之獨立財產，可認原捐贈興建及整修系爭地上物之信眾，已將系爭地上物之事實上處分權讓與福壽宮，使擁有系爭地上物而納為其獨立財產之一，並由特定人代表其管理事務，成為由信眾所組成之非法人團體。
③福壽協會於104年4月13日完成設立登記，有法人登記資
料、臺灣臺北地方法院公告及法人登記書附卷可查（見原審調字卷第14頁、原審卷一第243、271頁），觀其章程內容，乃以共同護持信仰百年福壽宮（土地公），及弘揚正氣精神之宗教文化等為宗旨，會員分個人會員及團體會員，個人會員以年滿20歲設籍臺北市或在該市工作為積極資格要件，並以無特定前科、非受破產宣告而未復權、未受監護宣告等為消極資格要件；團體會員則以經政府機關登記有案之臺北市公私立機關或團體且贊同協會宗旨者為資格，得申請及繳納會費，經福壽協會理事會通過後成為會員等情（見原審卷一第581頁）。
可知福壽協會為開放信眾入社之地區型社團法人。再審諸福壽協會於103年1月11日召開成立大會時決議通過：
「原福壽宮土地登記於竺鴻仕、楊紹漢名下00地號土地各4分之1持分及原福壽宮存款登記李宗霖、黃鳳凰名下之共同帳戶存款40萬元」之捐贈土地與接受存款提案，並於104年12月23日公告：「本協會……因目前經費不足，無法進行土地過戶手續，故敬請諸位善信大德不吝捐款，鼎力支持『福壽宮』，以協助協會完成土地過戶程序」，至其經費收支預算書則記載：「福壽宮香油錢400,000」等語；於105年10月14日復發函表示：「00地號土地『為協會所有，亦即屬土地公廟全體信徒所共有』，目的是提供0000地號土地公廟使用」；107年3月7日發函略謂：「『本會福壽宮土地公廟』啟建至今，已有100年以上歷史……過去因開闢忠孝東路常堆置土砂，致每逢大雨必定淹水。民國76~77年間信士竺氏，發心偕同信眾整修福壽宮土地廟，引來地主黃世雄及黃博達等人申告拆除」等語，有會議紀錄、公告及函文在卷可按（見原審卷一第577至580頁、卷三第8至11頁、卷四第199頁、原審調字卷第19、16、18頁）。綜此可知，103年1月11日召開福壽協會設立大會時，福壽宮除擁有系爭地上物，業經認定於前外，亦擁有00地號土地應有部分2分之1及香油錢存款40萬元等獨立財產，並借用竺鴻仕、楊紹漢名義登記為00地號土地應有部分各4分之1之所有權人，復以李宗霖、黃鳳凰之名義存放存款。當時竺鴻仕等人推動福壽宮法人化籌備成立福壽協會，除供福壽宮信眾申請入會外，亦延續福壽宮原有之獨立財產，待福壽宮法人化成為福壽協會而取得權利能力後，即接受李宗霖、黃鳳凰存放之40萬元存款，及由竺鴻仕、楊紹漢依照前揭成立大會通過之決議，於104年6月15日以贈與為原因，將原屬福壽宮借用竺鴻仕及楊紹漢名義登記之00地號土地應有部分2分之1移轉登記予福壽協會。
④福壽協會雖辯稱：前揭成立大會之會議紀錄記載伊接受
捐贈土地及存款，可以證明福壽協會與福壽宮不具同一性云云（原審卷四第5頁）。惟前揭所謂接受及捐贈，乃因福壽宮本為非法人團體，經法人化成立福壽協會取得權利能力後，已毋庸再借用他人名義登記為土地所有權人或存放存款，故終止借用竺鴻仕、楊紹漢之名義登記為00地號土地應有部分2分之1之土地所有權人，及終止借用李宗霖、黃鳳凰之名義存放存款，且以竺鴻仕、楊紹漢贈與福壽協會土地之方式，及由福壽協會接受李宗霖、黃鳳凰存款之方法，讓福壽協會取得原借名登記或存放之財產標的，非由福壽宮贈與00地號土地應有部分及存款予福壽協會。是以，上訴人辯稱：依前揭會議紀錄，可以證明福壽宮與福壽協會為不同主體云云，自有誤會，不能採信。
⑤據上，被上訴人主張系爭地上物原為福壽宮之財產，因
福壽協會與福壽宮具有同一性，故福壽協會成立後，即為系爭地上物之事實上處分權人，而有拆除該地上物之權能等情，即可採信。至福壽協會辯稱：伊未曾受讓系爭地上物之事實處分權云云，則與事實不符，不能憑信。⑵按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段固有明文。惟此項租賃關係之推定，須以土地及土地上之房屋原同屬一人所有為其要件。本件上訴人於原審自認並無占有使用系爭占用土地之合法正當權源（見原審卷一第175頁），嗣於本院審理時撤銷自認，辯稱：系爭土地公廟於清末日據初期，由顏家在自有土地上興建，故系爭地上物與0000地號土地原同屬一人所有，嗣分別轉讓而異其所有人，系爭地上物及0000地號土地受讓人間存有租賃關係，且被上訴人向法院投標購買0000地號土地時，法院之拍賣公告已載明福壽宮占有使用該土地，被上訴人明知而為購買，福壽協會自非無權占有系爭占用土地云云，並提出照片、顏氏族譜等（見本院卷第283、287至295頁），及聲請通知證人古澺、顏榕根、柯古及劉素惠等到庭為證（見本院卷第263頁）。惟查：
①上訴人提出之前揭顏氏族譜及照片，並無隻字片語記載
系爭地上物與0000地號土地原同屬一人所有，無從據之認定所辯推定租賃關係屬實，亦難僅憑前揭證據，即證明福壽協會就系爭占用土地有合法使用之正當法律上權源。且查，0000地號土地於72年1月19日因判決分割而自00地號土地轉載，00地號土地於68年10月23日實施地籍圖重測登記以前，則為臺北市○○區○○段0000地號土地（下稱○○0000地號土地），有土地登記謄本可稽（見本院卷第169、161頁），但觀諸○○0000地號土地於日據時期之台帳，未見有顏姓地主存在（見本院卷第179至184頁），則上訴人辯稱：0000地號土地於日據時期為顏家所有，由顏家在其上興建系爭土地公廟云云，即乏土地登記之依據，要難謂與事實相符。
②證人古澺即竺鴻仕配偶雖證稱：伊75年搬到忠孝東路，
系爭土地公廟就在伊家樓下。伊聽信眾與鄰居等老一輩的說，系爭土地公廟是在100多年前由顏家曾祖所建，並說當時的松山包括現在的信義區，幾乎都是他們的土地，因當時沒有土地公可以拜，就蓋土地公廟給大家參拜，但伊沒有看到興建的過程云云（見本院卷461至468頁）。惟核其所述，乃聽聞他人傳述，非親自見聞土地曾為「顏家」所有及由「顏家」興建系爭土地公廟，且就所稱出資興建之「顏家」，先稱：顏家刻在土地公廟的石板上，有顏金水及顏進得（見本院卷第462頁第24至27列），後謂：顏金水及顏進得是修建，至於興建，顏家告訴伊是「顏家的曾祖」，伊不知道姓名云云（見本院卷第463頁第1至12列），前後不無齟齬，且僅泛稱「顏家」興建，無法確切說明興建者及土地所有權人之姓名，所述內容，乃人物、時間及情節真實性均無法加以考證之城市傳說，無從據之認定興建土地公廟之人與土地所有權人原為同一，亦難認定福壽協會前揭有權占有之答辯為真。
③證人顏榕根雖證稱：伊是竺鴻仕的朋友，從小就知道系爭土地公廟，廟是伊曾祖父在日據時代用磚塊及水泥建的，很小間，那時候顏家是大地主，好像是由顏大目提供了2、3坪捐出來建廟云云（見本院卷第469至473頁）。惟顏榕根就所述內容，並無確切之記憶，此由其先稱：伊曾祖父在伊國小7歲時興建土地公廟，伊有去幫忙興建云云（本院卷第470頁第1至9列），後稱：伊祖父要伊幫忙的是翻修云云（見本院卷第470頁第21至24列），前後不一，即可知悉。又顏榕根先稱：伊知道曾祖父建小廟及日據時代的事，都是長輩包括祖父顏金水及父親告訴伊的云云（見本院卷第471頁第19至22列、第472頁第13至15列），後稱：伊有看到顏大目在捐地云云（見本院卷第472頁第29至31列、第473頁第1列），前後顯然矛盾。查顏榕根31年出生，有其年籍在卷可查（見本院卷末證物袋），其出生時，土地已有台帳，而系爭土地物坐落之0000地號土地，原為○○0000地號土地，該筆土地台帳未見顏姓地主，已如前述，顏榕根自不可能看見顏大目捐贈該土地而興建系爭土地公廟，可知其證述顯與事實不符，而其嗣又再改稱：顏大目捐土地的事，是伊曾祖父講的云云（見本院卷第473頁第9至13列），更見顏榕根證詞再三反覆，難以據其證述認定系爭地上物與0000地號土地原同屬一人所有。
④上訴人於原審自認其等對於0000地號土地無合法占有、使用權源，於本院審理中始翻異其詞，撤銷前揭自認（見本院卷第559頁第5列），辯稱：系爭地上物事實上處分權人與0000地號土地受讓人間，存有租賃關係云云。惟未舉證證明其於原審所為自認與事實不符，要非可採。被上訴人主張福壽協會以系爭地上物占有0000地號土地中之系爭占用土地並無正當權源，堪信為真實，且此事實，不因被上訴人於購買取得0000地號土地時，知悉系爭地上物已占用該土地（見原審卷一第227至228頁），即得為不同之認定。
⑤上訴人聲請通知柯古到庭，欲證明系爭土地公廟於40年即存在乙情。惟查，被上訴人就此並無爭執（見本院卷第409頁），此項待證事實堪認為真實而已明確，自無再通知柯古到庭證實必要。然僅憑系爭土地公廟於40年即存在之事實，實無足證明系爭地上物與0000地號土地原屬同一人所有，嗣因分別轉讓而異其所有之事實，更無從據以認定上訴人與0000地號土地之受讓人間存有租賃關係，併予指明。
⑥上訴人又聲請通知劉素惠到庭，欲證明劉素惠曾參加由訴外人陳俊雄所召開之協調會，而聽聞土地公廟係由顏家所建乙事云云（本院卷第262頁）。惟前揭待證事實，縱認屬實，亦係劉素惠聽聞他人傳述顏家建廟之事，顯無法據以認定系爭地上物與0000地號土地原同屬一人所有，而無從為上訴人有利之認定，自無調查必要，附此敘明。
⑶按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件被上訴人為0000地號土地之所有權人，為福壽協會所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），而福壽協會以其具有事實上處分權之系爭地上物，無權占有使用0000地號土地其中系爭占用土地部分，已認定如前，則被上訴人依照前揭規定，先位請求福壽協會應將系爭地上物拆除騰空，並返還系爭占用土地予伊，即屬有據。
⒉被上訴人得否依民法第179條規定，請求福壽協會（先位部分
）給付系爭甲利益本息及系爭乙利益本息？⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條定有明文。而占用他人之土地，依社會通常觀念可獲得相當於租金之利益，並致所有權人無法就土地為使用收益，而受有同額之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年字第1695號意旨參照）。本件被上訴人於104年4月27日取得0000地號土地所有權，而福壽協會以其具有事實上處分權之系爭地上物，無權占用0000地號土地中之系爭占用土地，已如前述，則依社會通常觀念，福壽協會即可因此而獲得相當於租金之利益，並致被上訴人因無法就系爭占用土地為使用收益，而受有同額之損害，至福壽協會如何利用無權占用之土地？究竟閒置或供公眾通行？僅影響其受有相當於租金利益數額之認定（詳後述），不得謂其為未因此而受有相當於租金之利益。又被上訴人主張：系爭地上物自104年4月27日前即占有使用伊所有之系爭占用土地乙節，福壽協會未予否認，則被上訴人依民法第179條規定，請求福壽協會給付自104年5月1日起至拆除系爭地上物返還系爭占用土地予被上訴人日止之相當於租金不當得利，自屬有據。
⑵次按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以
不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限」；所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。本件系爭占用土地面積總計40.7平方公尺，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），而0000地號土地鄰近後山埤捷運站，緊臨臺北市忠孝東路5段、同段743巷及中坡北路，位處住商混合區，交通便利，商業機能尚稱發達，業經原審到場勘驗明確，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷一第346頁），審酌0000地號土地所在位置、生活機能及交通狀況，並考量福壽協會無權占有系爭系占用土地，係供宗教信仰活動使用，及其他使用狀況、經濟價值及所受利益等情，應認土地租金以其申報地價年息5%計算為適當，福壽協會辯稱數額過高，並非可採。又0000地號土地於104年5月起至104年12月止之公告地價為每平方公尺12萬8682元、105年1月起至106年12月止之公告地價為每平方公尺16萬8619元、107年度之公告地價為每平方公尺16萬65元（見原審調字卷第20頁），以申報地價為公告地價80%計算，被上訴人得請求福壽協會給付相當於租金之不當得利，其中自104年5月1日起至104年12月31日止合計8個月為13萬9663元（128,682×80%×40.7×5%÷12×8=139,663，小數點以下四捨五入，下同），其中自105年1月1日起至106年12月31日止合計2年為54萬9023元（168,619×80%×40.7×5%×2=549,023），另自107年1月1日起至107年6月30日止合計6個月為13萬293元（160,065×80%×40.7×5%×÷12×6=130,293），是自104年5月1日起至107年6月30日止總計即為81萬8979元（139,663+549,023+130,293=818,979），被上訴人並得請求福壽協會自起訴狀繕本送達翌日即107年7月14日起，計付法定遲延利息（起訴狀繕本於107年7月3日寄存於五分埔派出所，於同年月13日發生送達效力，見原審調字卷第22頁）。另被上訴人請求福壽協會自107年7月14日起至返還系爭占用土地之日止，依實際占用面積按年以當年度申報地價週年利率5%計算之不當得利金額，以及自各年度末日之翌日起計付法定遲延利息，亦屬有據。
⒊被上訴人前揭先位排除侵害返還所有物及不當得利之請求，
既屬有據。則其備位主張竺鴻仕為系爭地上物之事實上處分權人，並以系爭地上物無權占有系爭占用土地，而備位請求竺鴻仕應將系爭地上物拆除騰空，返還系爭占用土地，及回復系爭占用土地之原狀，暨給付系爭甲利益本息及系爭乙利益本息等節，即毋庸再予審究，附此敘明。⒋被上訴人依民法第767條第1項後段，請求禁止福壽協會於系
爭占用土地內為系爭行為，有無理由？⑴按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民
法第767條第1項後段定有明文。蓋對於所有權有妨害之虞者，若不能請求防止，一旦至實行被侵害時，即難填補其損失。故所有權有受妨害之虞者，自應許所有權人為防止之請求。
⑵本件0000地號土地為被上訴人所有，而福壽協會無權占有
其中系爭占用土地部分，已認定如前。又福壽協會係於103年2月11日依人民團體法許可成立之社會團體，於104年4月13日完成社團法人登記，由竺鴻仕擔任該協會之理事長迄今，上訴人並有管理使用系爭土地公廟之事實，且福壽協會迄今有以協會之名義，於系爭占用土地上舉行祭祀法會等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢、㈤），茲審諸福壽協會之宗旨，乃共同護持信仰百年福壽宮（土地公）及弘揚正氣精神之宗教文化等為宗旨，可認福壽協會將來仍有以系爭行為妨害被上訴人對於系爭占用土地所有權之虞，則被上訴人禁止福壽協會在系爭占用土地內為系爭行為，自屬有據。㈡分割共有物部分：
⒈被上訴人是否非法取得系爭00地號土地而不得請求分割該土
地？⑴按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為分配。此見民法第823條第1項、第824條第2項規定即明。又按法院准為裁判分割共有物，屬處分行為，應以各共有人之處分權存在為前提，是分割共有物之訴，其參與分割之當事人以共有人為限，共有物如為不動產，其共有人為何人，以及應有部分各為若干，概以土地或建物之登記簿登記者為準（最高法院67年台上字第3131號判例、108年台上字第1693號判決意旨參照）。
⑵查，00地號土地於被上訴人107年6月25日提起本件訴訟時
登記為兩造共有，應有部分為被上訴人4分之1、福壽協會2分之1、竺鴻仕4分之1，該土地無依其使用目的不能分割情事，兩造亦未就該土地訂有不分割之期限，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠⒐），而原審函詢松山地政，臺北市建築管理工程處（下稱建管處），亦謂：00地號土地使用分區為第三之一種住宅區，依其使用目的並非不能分割，且無土地禁止分割之限制，亦無申請建築執照紀錄，非屬建築基地之法定空地，分割行為並無違反建築法就法定空地分割辦法之限制規定等語（見原審卷一第521、549頁），依照前揭說明，被上訴人自得請求法院分割00地號土地。至其共有人為何人，以及應有部分各為若干，則概以土地或建物之登記簿登記者為準，俾免共有人以爭執應有部分歸屬為手段，杯葛共有物分割訴訟之進行，而害及公益。是以上訴人辯稱：被上訴人於104年5月28日出具不實切結書，使地政機關誤認他共有人行使優先承買權無人行使，而為系爭移轉登記，其行為違反強制規定及公序良俗無效，縱非無效，竺鴻仕亦得請求被上訴人塗銷系爭移轉登記云云，無論是否可信，均難認被上訴人不得請求分割00地號土地。而上訴人於本院審理中主張前揭事實提起反訴及追加之訴，先位依系爭移轉登記之法律關係，請求確認系爭移轉登記無效，備位依民法第184條第1項後段規定，請求楊仁富塗銷系爭移轉登記回復為詹圳福所有，另依土地法第34條之1第4項、民法第348條第1項規定，請求詹圳福以系爭買賣同一條件就系爭應有部分與竺鴻仕訂立買賣契約，並將系爭應有部分移轉登記予竺鴻仕，亦經本院裁定駁回（見本院卷第432至435頁）；其等於原審請求通知詹圳福到庭證明前揭竺鴻仕優先承權受侵害之情事（原審卷一第595頁），亦無調查必要。況土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定。故該條項之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，共有人倘違反法律規定，將其應有部分出賣與他人，並已依法取得所有權時，他共有人即不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。據此，上訴人辯稱：被上訴人非法取得系爭00地號土地，不得請求分割該土地云云，更非足取。
⒉系爭00地號土地應如何分割？
⑴按法院因共有人之請求，命為共有物分割，其分配方法如
下：①以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。②原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。此見民法第824條第2項規定即明。又共有物分割之方法，原則上以原物分配於各共有人。以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，始得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；或變賣共有物，以價金分配於各共有人。法院為上述分割之裁判時，應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當（民法第824條規定立法理由參照）。
⑵本件兩造就00地號土地之分割各自提出將原物全部分配予
各共有人之分割方案，被上訴人提出之分割方案即甲分割方案，乃如原判決附圖二方案一所示，將該方案編號A部分（面積29.5㎡）、B部分（面積14.75㎡）、C部分（面積1
4.75㎡）依序分配予福壽協會、竺鴻仕及被上訴人；上訴人提出之分割方案則如原判決附圖二方案二所示，將該方案編號A部分（面積14.75㎡）、B部分（面積14.75㎡）、C部分（面積29.5㎡）依序分配予被上訴人、竺鴻仕及福壽協會（見原審卷一第477頁，下稱乙分割方案），均符合原物分割原則，且經原審函詢松山地政、建管處，認均無逾分割限制或違反建築基地法定空地分割辦法（見原審卷一第521、549 頁），堪認甲分割方案及乙分割方案，尚無原物全部分割予各共有人之法律上或事實上困難之情事。至上訴人辯稱：上開方案將使00地號土地更加細分為畸零地，無法單獨建築云云。然查，00地號土地屬第三之一種住宅區，其最小建築基地之平均寬度為8公尺，平均深度為16公尺，此有使用分區查詢、臺北市土地使用分區管制規則有關建蔽率容積率庭院等規定一覽表及建管處函在卷足稽（見原審卷一第335至337頁、卷四第109），而00地號土地現況寬度約9.8公尺、深度約10公尺，本屬深度不足之畸零地一節，亦有建管處函在卷可考（見重訴卷四第215至216頁）。基此，該土地原屬無法單獨作為建築基地使用之畸零地，欲行建築開發，本須與他筆土地合併為之。是依甲分割方案或乙分割方案為分割分配，雖將00地號土地再為細分，但實際上未改變各該土地須與他筆土地合併開發之狀態，亦未使原非畸零地之土地成為畸零地，要難謂原物分割有何法律上或事實上困難。
⑶茲審酌無論甲分割方案與乙分割方案，兩造均可各自分得
東臨馬路之土地。而因被上訴人亦為0000地號土地所有權人，由其依甲分割方案分配取得00地號土地南側毗鄰0000地號土地之C部分，將有利於二筆土地之合併開發（原審卷一第79頁地籍圖參照），亦可適度彌補或調整C部分土地因過於狹長所生之缺點；至福壽協會應有部分2分之1，由其取得00地號土地北側之A部分，則可使該土地臨路面寬較大，免於形狀狹長，有利其將來選擇與鄰地即臺北市○○區○○段○○段00000地號土地及竺鴻仕分得之B部分進行合作利用，又福壽協會之系爭地上物雖占有0000地號土地，但考諸其為無權占有，自不得以擴大延伸系爭土地公廟用地為由，使其分配取得毗鄰0000地號土地之甲分割方案C部分；另竺鴻仕現任福壽協會理事長，其分得位於00地號土地南側及北側中間之B部分，北鄰福壽協會分得之A部分，南接被上訴人分得之C部分，可以選擇與南北任一方或三方共同合作利用土地，亦可朝東北方向發展，尋求與坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地地主合作之可能性，又可避免因分得00地號北側造成土地形狀成為過於狹小之三角形，或因分得00地號土地南側最狹長土地而造成利用較為困難，卻使被上訴人不能直接就分得部分與所有之0000地號土地合併利用，而有害整體社會經濟發展，綜此，甲分割方案應屬適當之原物分割方案。至於乙分割方案，由被上訴人依原判決附圖二方案二所示分得編號A部分，此將使被上訴人分得之該方案A部分與其所有之0000地號土地，因相隔於上訴人所分得之B、C部分而不能直接合併開發，且使福壽協會所分得之南側土地C部分之形狀趨於狹長，不利於整體社會經濟之發展。至竺鴻仕依甲分割方案分得B部分，較諸依乙分割方案分得B部分，後者B部分面臨路寬度雖小有增加，但因其分得之土地面積為14.75㎡，開發利用上，無論甲分割方案或乙分割方案，均需對外尋求合作機會，使能發揮土地之效益，是以前揭臨路寬度之些微差距，對於B部分土地之經濟利用，即難謂有顯著差異。是本件經斟酌兩造意願、利害關係、共有物之性質、價值、目前使用狀況及分割後之利用效益等節，應認甲分割方案為最適當之原物分割方案。
⑷上訴人雖稱：被上訴人以不實切結書使地政機關誤認已通
知共有人行使優先承買權而無人行使，而於104年5月28日由詹圳福以系爭買賣為原因，將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，所為系爭移轉登記違反強制規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定為無效。縱認有效，被上訴人故意以前揭背於善良風俗之方法為系爭移轉登記，侵害竺鴻仕就系爭應有部分之優先承買權，竺鴻仕得請求被上訴人塗銷系爭移轉登記回復為詹圳福所有，且得就系爭應有部分行使優先承買權，請求詹圳福依系爭買賣同一條件與竺鴻仕訂立買賣契約，並將系爭應有部分移轉登記予竺鴻仕，故應尊重竺鴻仕意願，將00地號土地全部分配予福壽協會，再由福壽協會以價金補償被上訴人及竺鴻仕云云。然本件既有妥適之甲分割方案，得將00地號土地原物分配於各共有人，依照前開說明，即不宜將00地號土地全部分配予福壽協會，僅給予其餘共有人即被上訴人及竺鴻仕金錢補償。況且，土地法第34條之1第4項規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，僅為債權性質，共有人違反法徫規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，已如前述。準此，他共有人亦不得於分割共有物時，主張應將買受人依法所為登記部分，分配予他共有人。
六、綜上所述，被上訴人依民法第824條規定，請求分割00地號土地；依民法第767條第1項、第179條規定，請求福壽協會將系爭地上物拆除騰空，返還系爭占用土地、系爭甲利益本息及系爭乙利益本息予伊，並禁止福壽協會為系爭行為，核屬正當，應予准許。從而，原審判決分割00地號土地，並採甲分割方案而為原物之分配，暨就被上訴人前述其餘請求，為福壽協會敗訴之判決，均無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 秦千瑜