臺灣高等法院民事判決109年度重上字第245號上 訴 人 蘇翠琴訴訟代理人 謝尚修律師複代理人 吳建寰律師
謝逸文律師被上訴人 安嫵訴訟代理人 劉家華律師
許名志律師袁瑋謙律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣新北地方法院108年度訴字第3012號第一審判決提起上訴，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人起訴時原聲明願供擔保，請准為假執行之宣告（原審卷第11頁）；嗣於本院第二審程序中撤回於原審之假執行聲請，並修正其上訴聲明（本院卷二第151至152頁）。是上開撤回部分非本院審理範圍。
二、上訴人主張：伊於民國96年5月7月委由配偶許文吉以新台幣（下同）382萬元價格，向訴外人童秋萍簽約購買坐落新北市○○區○○段00○0000地號土地所有權應有部分各32850/903600（下稱系爭土地），及其上同段建號OOO號之房屋（門牌新北市○○區○○街000號4樓房屋，下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），經童秋萍將系爭房地所有權移轉登記給伊，由伊負擔給付買賣價金及支付契稅、規費之義務；伊並以自己名義向訴外人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）借款285萬元，暨設定抵押權予華泰銀行(下稱抵押借款1），經華泰銀行將該285萬元匯入伊在該銀行開設之帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭上訴人帳戶），供伊清償購屋尾款。後伊於99年間欲另在臺北市內湖區購買不動產，需向銀行貸款，惟銀行告以伊另有「抵押借款1」債務，如不處分系爭房地並清償前借款，即不同意放貸。伊欲向父親蘇華泰、妹妹蘇翠玲、蘇翠婷借用名義，惟蘇華泰年事已高、蘇翠玲及蘇翠婷信用不佳，均不符合銀行放貸標準，伊乃與被上訴人合意成立借名登記契約（下稱系爭借名契約），借用其名義登記為系爭房地所有人，而於99年11月29日移轉登記系爭房地所有權予被上訴人，再以其名義向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）申辦房地抵押貸款，以貸得之266萬6000元、5萬9000元（下分稱抵押借款2、抵押借款3），清償「抵押借款1」之債務；其後，系爭房地仍由伊管理而先後出租蘇華泰夫妻、羅麗芳、蘇翠婷（蘇華泰三女）居住，並以每月可取得之租金1萬5000元，作為清償伊以被上訴人名義向合庫銀行借款之「抵押借款2」、「抵押借款3」之資金，被上訴人確實知悉伊無贈與系爭房地給其之真意。詎被上訴人於蘇華泰108年6月8日死亡後，拒絕將系爭房地所有權移轉返還給伊，經伊於同月28日以臺北ＯＯＯＯ郵局存證號碼第OOO號存證信函（下稱第182號函）送達被上訴人，終止系爭借名契約，如認前函未合法終止契約，亦以本件起訴狀繕本之送達終止契約。為此，爰依兩造間借名契約關係，類推適用民法第541條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權回復登記給伊等語。
三、被上訴人則以：伊與蘇華泰結婚後，於95年7月間生下蘇○蒨（真實姓名詳卷），蘇華泰慮及與蘇○蒨相差57歲，餘生有限，為安頓伊與蘇○蒨，乃於96年間委由擔任房屋仲介之許文吉代為與童秋萍締約購屋，因伊為大陸地區人民，當時未取得我國身分證，須經許可始得在臺灣購置不動產，且因全職照顧蘇○蒨而無法工作賺錢，伊乃聽從許文吉建議，先借用上訴人名義登記為系爭房地所有人，約定俟伊取得我國身分證後即終止兩造間借名契約，蘇華泰曾於96年8月6日、7日各匯款60萬元（合計120萬元）予上訴人，供其代為繳納購屋頭期款、代書費及稅金等款項。嗣伊於99年10月28日取得身分證，上訴人隨即配合於同年11月29日，以贈與為原因，移轉登記系爭房地所有權給伊，兩造間借名契約關係已然終止；況伊其後不僅以系爭房地向合庫銀行貸得「抵押借款2」、「抵押借款3」，用以清償上訴人積欠華泰銀行之「抵押借款1」，及於99年11月30日以系爭房地向合作金庫人壽公司（下稱合庫人壽）投保「好享貸借貸遞減定期壽險」（下稱系爭壽險），約定伊為被保險人、受益人為蘇○蒨，確保伊於系爭房地貸款期間身故時，蘇○蒨可無庸清償房貸而仍得居住該房地；迄今為止，系爭房地之保險費、房屋地震險、火險，均由伊自行投保並繳納，縱伊搬出系爭房屋後，亦自行出租該屋予羅麗芳、蘇翠婷，並由各承租人將每月租金匯入伊在合庫銀行東三重分行開設之帳號0000000000000號帳戶（下稱被上訴人合庫帳戶），供清償伊所借前開2筆貸款本息，可徵伊不僅登記為系爭房地所有人，亦有自行管理使用該房地，確為房地真正所有人，上訴人主張系爭房地為其所有，訴請伊移轉登記返還所有權云云，應無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權均移轉登記予上訴人。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷一第262至264頁）：
㈠上訴人配偶許文吉於96年5月7日以買受人名義，向童秋萍購
買系爭房地，約定買賣價金為382萬元，於簽約時支付30萬元，經童秋萍以買賣為原因將系爭房地移轉登記予上訴人。㈡上訴人於96年5月間以系爭房地設定抵押權予華泰銀行，向華
泰銀行借款285萬元，經華泰銀行於同月31日放款285萬元至系爭上訴人帳戶，前開款項隨即於同日匯予童秋萍以清償買賣價金之一部。
㈢蘇華泰於96年8月6日、7日先後匯款60萬元各1筆（共匯款120萬元）至系爭上訴人帳戶。
㈣被上訴人與蘇華泰於93年3月22日在大陸地區領結婚證後，95
年7月19日生下女兒蘇○蒨，嗣被上訴人於99年10月28日取得我國身分證，初設戶籍登記。
㈤上訴人於99年11月24日向訴外人張宗月簽約購買內湖房地1處
，價金為1338萬元，於簽約時支付133萬元、99年12月16日用印時支付133萬元、99年12月30日完稅時給付72萬元，及於100年1月11日以貸款清償尾款1000萬元。
㈥上訴人於99年11月25日向財政部台北市國稅局（下稱台北國
稅局）申報其於同月18日將系爭房地贈與被上訴人乙事；後於同月29日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被上訴人；並變更房屋納稅義務人名義為被上訴人。
㈦被上訴人於99年11月30日以系爭房地設定擔保債權總金額351
萬元之最高限額抵押權予合庫銀行，並借款「抵押借款2」、「抵押借款3」各1筆，均由蘇華泰擔任保證人；前開借款共272萬5000元是用於清償上訴人於96年5月31日以系爭房地向華泰銀行辦理之借款。
㈧被上訴人於99年11月29日以自己為被保險人，蘇○蒨為受益人之方式，向合庫人壽投保系爭壽險。
㈨被上訴人以系爭房地向合庫所借款項，後以其合庫銀行帳戶
於99年12月30日起至108年12月9日之期間，各按月向合庫銀行攤還本息，亦有繳納住宅火險費。
㈩系爭房地於96年間登記上訴人名下，經許文吉僱工裝潢完成
後，該屋有提供蘇華泰、被上訴人及蘇○蒨（下合稱蘇華泰3人）於96年8月間搬入居住使用，迄蘇華泰3人於103年8月間搬離後，系爭房地於103年9月起至107年4月止，係以被上訴人名義出租羅麗芳使用，羅麗芳按月將租金匯至被上訴人合庫帳戶。
羅麗芳租約終止後，由蘇翠婷承租系爭房屋使用，蘇翠婷有按月匯款租金1萬5000元至被上訴人合庫帳戶。
蘇華泰於108年6月8日死亡。
上訴人於108年6月28日寄發「第182號函」予被上訴人，記載
其將系爭房地借名登記予被上訴人，要求被上訴人將系爭房地返還並移轉登記給其。
被上訴人於108年7月12日寄發存證信函給上訴人，否認兩造間有系爭借名契約關係。
六、兩造間之爭點如下：㈠上訴人主張兩造於99年11月29日就系爭房地成立系爭借名契
約，其為系爭房地真正所有人乙事，是否屬實？㈡上訴人主張其以「第182號函」終止系爭借名契約，其得依前
開契約、類推適用民法第541條規定，請求被上訴人將系爭房地移轉登記給其等語，有無理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人於99年11月29日起，與被上訴人間無任何借名契約關係存在。
1.按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限。按稱借名登記者，謂當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方名義登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之管理、使用、收益及處分權，並負擔因此所生義務之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並可類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約既係契約之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院98年度台上字第990號、100年度台上字第1972號及104年度台上字第64號判決意旨參照）。
2.經查：
(1)上訴人配偶許文吉於96年5月7日向童秋萍購買系爭房地，約定買賣價金382萬元，經上訴人以系爭房地設定抵押權予華泰銀行而貸得285萬元，供其於同月31日將所取得之銀行貸款匯予童秋萍以清償剩餘價金，童秋萍則以買賣為原因將系爭房地所有權移轉予上訴人；經許文吉僱工裝潢系爭房屋完成後，蘇華泰3人於96年8月間搬入該屋居住，後上訴人於99年11月25日向台北國稅局申報於同月18日贈與系爭房地給被上訴人，於同月29日以贈與為原因辦理所有權移轉登記及變更房屋稅籍完畢，系爭房地所有權人及房屋納稅義務人均變更為被上訴人；被上訴人於取得房地所有權當日（99年11月29日），即以自己為被保險人，女兒蘇○蒨為受益人，向合庫人壽投保系爭壽險，暨於翌（30）日偕同配偶蘇華泰前往合庫銀行，以系爭房地設定擔保債權總金額351萬元之最高限額抵押權，並貸得「抵押借款2」、「抵押借款3」，供清償上訴人前因購買系爭房地所申貸之「抵押借款1」剩餘本息，被上訴人所借2筆款項係由蘇華泰負保證人責任；後蘇華泰3人於103年8月間搬離系爭房地後，自103年9月起至107年4月止，係以被上訴人名義出租系爭房屋予羅麗芳，羅麗芳則按月將租金匯至被上訴人合庫帳戶等情，為兩造所不爭執（本院卷一第262至263頁）；應認屬實。
(2)被上訴人於取得系爭房地所有權後，均自行繳納該房地火險、地震險、地價稅、房屋稅等費用，業據提出地價稅單、房屋稅單及其合庫銀行帳戶歷史交易明細查詢結果為證（原審卷二第165至169頁；本院卷一第133頁，卷二第9至16頁）；又被上訴人以系爭房地貸款所得之「抵押借款2」、「抵押借款3」，係用於清償上訴人前以系爭房地貸款之「抵押借款1」，為兩造所不爭（本院卷一第263頁），核與一般不動產前手將該不動產移轉登記後手後，約定由後手負擔貸款清償前一筆房地貸款餘額之情形，並無明顯歧異。而被上訴人所投保系爭壽險，受益人為其女兒蘇○蒨，目的在以保險金擔保其身故後之房地貸款餘額可獲清償，不至於使蘇○蒨日後因無法清償房地貸款，致遭銀行拍賣不動產而流離失所，顯見被上訴人申辦系爭房地貸款及投保系爭壽險，係出於為自己及女兒蘇○蒨之利益考量所為，核與上訴人之利益無涉；可徵被上訴人於取得系爭房地所有權後，事實上有為系爭房地之管理行為。衡諸常情，倘上訴人於99年11月29日起係借用被上訴人名義登記為房地所有人，其於將房地過戶被上訴人時，衡情應會直接參與後續之系爭房地抵押權設定及貸款過程，以確認該次貸款金額足敷清償其向華泰銀行借款之「抵押借款1」餘額，亦無可能容任被上訴人以該房地另行投保受益；甚至可能以自行保管使用被上訴人合庫銀行帳戶之存摺、提款卡、印鑑之方式，且自行將其基於房地所有人地位所應負擔之清償貸款本息、地震險、火險、地價稅、房屋稅等稅賦費用之資金匯入被上訴人合庫帳戶，確保合庫銀行得以按期取償，俾其保有得隨時管理使用系爭房地之實質所有權人支配財產之地位，方符常情。詎上訴人自陳在被上訴人偕同蘇華泰向合庫銀行辦理抵押借款時並未同行（本院卷一第323頁），核與被上訴人此部分抗辯相符（本院卷一第265頁）；且上訴人於原審及本院均未主張其有取得並保管被上訴人之合庫帳戶存摺、印鑑及提款卡等物，又未舉證證明於99年11月29日起迄本院辯論終結前，有以自行匯款至被上訴人合庫帳戶或交付現金方式，按月提供相當於「抵押借款2」、「抵押借款3」本息數額之金錢予被上訴人，囑由被上訴人代其清償前開2筆貸款之事實，顯見上訴人對於被上訴人之帳戶內金錢及「抵押借款2」、「抵押借款3」之管理或清償內容，均無任何支配管理權利，則其主張於房地過戶被上訴人後，仍有直接管理該房地之權利云云，應無可取。
(3)又被上訴人於103年9月至107月4月止將系爭房屋出租訴外人羅麗芳之期間內，確有與羅麗芳互傳LINE對話訊息，聯絡關於租賃物修繕、租金繳納、租約終止後點交房屋等事務之往來情形，業經證人羅麗芳於原審具結證稱：伊租系爭房屋約3年，當初是被上訴人租給伊，伊每月匯款至被上訴人帳戶，租約終止後，伊與被上訴人及她先生約好時間，由伊先生與被上訴人先生現場點交，將房屋還給被上訴人及她先生，也談得很愉快，當時被上訴人有退押金給伊；伊不認識上訴人，在租賃期間未與上訴人聯繫過；伊租屋期間有收到被上訴人所傳被證5簡訊內容等語綦詳（原審卷第180至181頁），並有被上訴人與羅麗芳間LINE通訊軟體對話翻拍照片可參（原審卷第65至76頁；本院卷一第159頁），互核相符。至上訴人於羅麗芳租約終止後之107年6月26日，以手機傳送給羅麗芳之簡訊(臺灣臺北地方法院108年度訴字第4230號卷第103頁原證10)，既為其單方所傳送之內容，復經證人羅麗芳證稱：上訴人所傳原證10內容，伊因為號碼不認識，所以沒有打開這個訊息等語明確(原審卷第182頁)，故前開簡訊，應無法證明上訴人與羅麗芳間有任何房屋租約存在。足認被上訴人抗辯：其於99年11月29日受移轉登記系爭房地所有權後，即自行管理使用系爭房地，核與房地登記名義相符等語，應為可取。
(4)至證人蘇翠婷雖於原審具結證稱：因為被上訴人嫁來後隔年，爸爸就叫伊與二姐與他們分開住，爸爸臨終前跟伊道歉說不應該把伊等趕出去，後來羅小姐退租後，姐姐（按指上訴人）說伊可以搬回三重住，不需要租給別人，只有伊搬回去，伊有付租金給姐姐，但是租金直接匯款到被上訴人帳戶，因為房子貸款在被上訴人名下，每月租金1萬5000元等語（原審卷第173至175頁）。然查：
①證人蘇翠婷雖證稱：伊搬回三重房屋居住後，有付租金給姐
姐，但是租金直接匯到被上訴人帳戶，因為房子貸款在被上訴人名下；兩造如何協調伊不清楚等語（原審卷第174頁），似謂其與上訴人間有成立房屋租約。然而，蘇翠婷於承租人羅麗芳搬離系爭房屋後，有搬入該屋居住，並按月匯款租金1萬5000元至被上訴人合庫帳戶乙節，為兩造所不爭（本院卷一第263頁）。審酌蘇翠婷匯款予被上訴人之行為，已具承租人向出租人履行給付租金義務之外觀，核與被上訴人所辯：其於103年羅麗芳搬走後，是將房屋出租蘇翠婷使用等語相符。是以，被上訴人與蘇翠婷間雖未另簽書面租約為憑，然依前述被上訴人於103年4月至107年9月止均同意蘇翠婷使用系爭房屋，且按月取得蘇翠婷所交付房屋租金之事實，應認彼等間確有成立房屋租約，且約定每月租金為1萬5000元之意思表示合致無疑。
②又上訴人並未保管被上訴人合庫帳戶之存摺、印鑑及提款卡
，其對前開帳戶並無任何支配管理權利等情，業如前述，衡情應無可能逕命應對伊負給付租金義務之承租人，將每月租金直接匯款至他人帳戶之理。況迄本件辯論終結前，上訴人仍未就其與蘇翠婷間所成立租約內容提出任何書面文件為佐，而就蘇翠婷為何將每月租金交付被上訴人乙事，又乏上訴人按期簽收租金之字據或記載關於其指示蘇翠婷逕將每月租金匯給被上訴人後，視為對其已履行承租人給付租金義務等相類文字之書面契約可憑，本院自無從據以形成上訴人與蘇翠婷間確有成立系爭房屋租約之確切心證。
③另證人蘇翠婷於蘇華泰過世前數日，曾在蘇華泰病房內交付
贈與契約文件予蘇華泰簽名乙節，固有上訴人所提錄影光碟及影片內容對話譯文為證（原審卷第207至215頁）。惟經被上訴人於原審抗辯：前開錄影內容及對話譯文內容與本件兩造所爭執系爭房地是否上訴人借用被上訴人名義登記之認定無關（原審卷第223至224頁），並經本院受命法官於準備程序期日勘驗前開錄影光碟，確認未聽見蘇華泰在該次簽署贈與契約之過程中說到與系爭房地有關之陳述，亦未聽到蘇華泰說系爭房地是誰所有或關於其死後系爭房地要歸屬於誰或關於該系爭房地要如何處理之類的陳述等情，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷二第68頁），且觀證人蘇翠婷在前開影片錄製過程中，數度向蘇華泰提及「你說他拿不到錢啊，他就不要給我再來惹你。」、「他就不要再來惹你，不然我就去找他，…」等語（原審卷第207至209頁），可徵蘇翠婷斯時與被上訴人間感情並非融洽；參佐被上訴人於蘇華泰死亡後，業就蘇翠婷於108年6月10日及同月12日持蘇華泰合庫銀行提款卡領取存款62萬2500元，及以蘇華泰名義填寫提款單、匯款單交付合庫銀行人員，領取及轉出蘇華泰存款共482萬3142元，係涉犯行使偽造私文書、詐欺取財犯行乙節，提出刑事告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於109年4月22日提起公訴，現由原法院刑事庭以109年度訴字第783號偽造文書案件受理繫屬乙節，有該署檢察官108年度偵字第26720號起訴書、蘇翠婷刑事案件準備程序筆錄及答辯狀可佐（本院卷一第425至429頁，卷二第183至192頁），可知證人蘇翠婷於原審作證時，就蘇華泰存款是否屬遺產範圍、其有無盜領蘇華泰存款、其行為是否侵害被上訴人繼承權等節，實與被上訴人間具有相當之利害關係，難以期待其會就系爭房地所有權為何人所有乙事，對被上訴人為客觀中立之證述。是證人蘇翠婷於原審所證：其將租金交付上訴人，但房租直接匯到被上訴人帳戶，因為房子的貸款還是在被上訴人名下等語，不無附和上訴人主張之嫌。本件既無其他積極證據證明證人蘇翠婷此部分之證詞確與事實相符，自難逕以其證詞作為對上訴人有利之認定依據。
④至證人蘇翠婷於原審證稱：姐姐要買三重的房子，爸爸很高
興，爸爸有給姐姐1筆120萬元的裝潢費等語（原審卷第175頁），係有關於蘇華泰於96年5月間對於上訴人購買系爭房地乙事反應如何之描述，核與兩造所爭執上訴人99年11月29日移轉登記系爭房地予被上訴人，係基於贈與契約或系爭借名契約所為之判斷無關，尚難據為對上訴人有利之認定；又其另證稱：99年時姐姐要買1間內湖的房子，依照姐姐當時的收入，銀行說不能同時貸款2間房子，所以姐姐問伊及二姐可否幫忙做轉貸，伊與二姐的信用有瑕疵無法幫忙，爸爸知道後，說移轉給爸爸，但銀行說爸爸年紀超過60歲，不能貸款，爸爸才去問被上訴人是否可以幫忙，將房子過戶到被上訴人名下，申請轉貸等語(原審卷第174至176頁)，其中有關蘇華泰如何詢問被上訴人意願、上訴人如何與被上訴人成立借名登記合意等節之證詞，應係聽聞上訴人轉述而來，非其親自見聞之事實，應屬傳聞證據，難謂可採。
⑤至證人蘇翠婷復證稱：爸爸生前有要求被上訴人返還三重房
子給上訴人，但被上訴人跟爸爸說房子過戶到她名下，就是她的，死都不歸還，爸爸很傷心，也對姐姐自責，後來爸爸才決定將其名下的存款贈與給伊及姐姐；…爸爸當著伊等的面說阿姨跟蘇○蒨已經有三重及大陸的房子，所以爸爸不想把他的存款分給他們等語(原審卷第176至177頁)，反與上訴人108年6月14日以LINE對話傳送被上訴人之「你和○倩(按為『蒨』字之誤」有的就是三重和大陸」、「早已經過到你名下了不是嗎」相符（原審卷第51頁），適可推認蘇華泰在生前最後時日，確有就其與被上訴人之夫妻財產內容，表示欲讓被上訴人及女兒蘇○蒨取得系爭房地（按指三重房屋）之意。倘系爭房地並非被上訴人在婚姻中受贈取得之物，且與蘇華泰共同分擔清償房地貸款義務，何以蘇華泰會對其死亡後之系爭房地歸屬問題予以分配，益徵上訴人確係基於贈與系爭房地予被上訴人之意而辦理所有權移轉登記甚明。
⑥承上，證人蘇翠婷於原審之證詞，尚無從令本院據此形成認
定上訴人主張為可採之確切心證，應不足以作為對上訴人有利之認定依據。
(5)上訴人雖另舉證人即蘇華泰次女蘇翠玲之證詞為憑。然查：①證人蘇翠玲已於本院具結證稱：伊在蘇華泰娶被上訴人後約1
年就搬走，未再與蘇華泰及被上訴人同住、未參與系爭房地於99年11月間移轉登記被上訴人之贈與契約締約或移轉登記過程、未參與被上訴人以系爭房地向合庫銀行申辦貸款之過程等語(本院卷二第63至64頁)，足認其未曾親自見聞被上訴人取得系爭房地之過程，衡情對於被上訴人取得該房地之緣由，應無所悉甚明。
②又證人蘇翠玲就本院受命法官所訊問「系爭房地於99年11月2
9日贈與並移轉登記被上訴人後，到現在為止之房地貸款是由何人繳納？」問題，先證稱：「現在是蘇翠婷繳納貸款，因為蘇翠婷住在那裡。」經受命法官質之何以不是房地登記名義人安嫵去繳納貸款時，其改稱：「99年是蘇華泰與安嫵住在那邊，所以應該是他們繳納的，現在是蘇翠婷把錢匯到安嫵的帳戶裡，讓他們去繳。」、「因為系爭房地借名登記在安嫵的名下，所以蘇翠婷把錢匯款到安嫵帳戶裡，他是匯房租的錢。沒有房屋租約。」，惟經受命法官另訊之「99年11月29日之後何人負責繳納系爭房地貸款？」時，蘇翠玲又答稱「我不知道」(本院卷二第65頁)，足認證人蘇翠玲對於系爭房地之貸款本息，於99年11月29日後是由兩造之何人繳納乙事，毫無所悉，其關此部分之證詞，難認屬實。
③證人蘇翠玲另證稱：三重房屋，上訴人有向伊徵詢過可否借
名登記，那時伊信用不好，沒有辦法辦理貸款，哪一年問伊，伊不記得，是姊姊要買內湖房子的時候找伊；後來伊假日回家吃飯，有問蘇翠琴，蘇翠琴說蘇華泰請安嫵幫忙等語(本院卷二第66至67頁)，可徵證人蘇翠玲此部分證詞，係聽聞上訴人轉述而來，非其親自見聞之結果，為傳聞證據，應無可採。益徵證人蘇翠玲對於蘇華泰如何詢問被上訴人意願、上訴人如何與被上訴人成立借名登記合意等節，亦無所悉，其此部分證詞尚非可取。
④承上，證人蘇翠玲於本院之證詞，尚無從令本院據此形成認
定上訴人主張為可採之確切心證，應不足以作為對上訴人有利之認定依據。
(6)再者，上訴人主張系爭房地自99年11月29日移轉登記被上訴人後，至103年8月止，「抵押借款2」、「抵押借款3」之貸款本息，均由其指示房屋承租人蘇華泰以每月1萬5000元租金匯入被上訴人合庫帳戶，供合庫銀行取償乙節，固提出蘇華泰與被上訴人之合庫帳戶交易明細為憑（本院卷二第17至19頁、第27至35頁）。茲查：
①蘇華泰在99年11月29日起至101年12月31日止，僅曾於100年1
月26日領款2萬元、同年10月2日領款3萬元、同年11月23日領款1萬5000元，101年1月16日領款3萬元、同年10月24日領款1萬5000元、同年12月19日領款1萬5000元，各次領款之日期間距，短則1個半月（100年10月2日至同年11月23日間），長則近10個月（100年1月26日至同年10月2日、101年1月16日至同年10月24日），領款金額有1萬5000元、2萬元、3萬元之差異等情，核與被上訴人合庫帳戶於99年12月30日起均按月支出1萬3820元至1萬3880元不等之金額清償「抵押借款2」、「抵押借款3」本息情形，迥不相符，此經核對被上訴人、蘇華泰之合庫帳戶歷史交易明細查詢結果即明（本院卷二第9至10頁、第39至41頁）；依此，縱蘇華泰於領出前開6筆款項後之數日內，有交付各筆款項予被上訴人使用之情，亦不足推認其是代上訴人交付供清償前開2筆貸款本息之金錢予被上訴人。則上訴人主張：自99年11月29日起至101年12月31日止，系爭房地貸款本息是其以原本可向蘇華泰取得之每月租金收入清償云云，應無可取。
②又蘇華泰在102年1月起至103年7月止，有按月自其合庫帳戶
領款後，存款或匯款1萬5000元至被上訴人合庫帳戶等情，有彼等前開帳戶歷史交易明細查詢結果可參（本院卷二第9至16頁、第39至45頁），被上訴人對蘇華泰在前開期間有交付金錢給其使用乙事並無異詞（本院卷二第153頁），固堪認上訴人此部分主張非虛。然而，蘇華泰與被上訴人為夫妻，於婚姻中本需各依其經濟能力、家事勞動或其他情事，分擔家庭生活費用，並互負扶養義務，且彼等於婚姻中取得之薪資所得或租金收入等財產，除經書面約定為分別財產制外，應以法定財產制為其夫妻財產制，如不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產，且夫或妻婚前財產於婚姻關係中所生之孳息，視為婚後財產，此觀民法第1003條之1、第1004條、第1005條、第1007條、第1116條之1規定即明；可知蘇華泰於婚姻中匯款或提領現金後交付被上訴人之原因，不只一端，本院尚不得單純以蘇華泰於提領現金後交付現金或匯款予被上訴人之行為，遽認蘇華泰是受上訴人之指示而為。因蘇華泰已過世，上訴人就此部分主張復未提出其與蘇華泰間之房屋租約或其確認有取得租金之字據為憑，卷內復查無其他證據足認其此部分主張屬實。基此，縱蘇華泰於被上訴人登記為系爭房地所有人後，與被上訴人間有金錢流用之事實，本院亦無法據此推認系爭房地是上訴人借用被上訴人名義所登記，而非被上訴人真正所有。
③從而，上訴人主張其將系爭房地過戶給被上訴人後，仍有實
際對該房地實施出租之管理使用行為，且有以租金收入負擔攤還系爭房地貸款本息，故其為房地實際所有人云云，應無可取。
(7)另上訴人固主張其於99年12月3日自華泰銀行提領14萬元現金後，已於同月6日存入現金3萬元至被上訴人合庫帳戶，經被上訴人於同月8日、20日領出帳戶內之2萬元、14萬4000元方式，領畢在借名登記前之帳戶餘額15萬1000元，差額1萬3000元即為其交付被上訴人之借名費用等語（本院卷二第21至23頁）。惟查，上訴人匯款至被上訴人合庫帳戶之事由，不只一端，縱認屬實，亦不得僅憑其匯款、被上訴人領款之交易紀錄，即認定各該匯款、領款之原因及用途，仍須有其他積極證據為佐，方足以判斷上訴人匯款予被上訴人之緣由為何。況上訴人所提其他證據均不能證明兩造自99年11月29日起已就系爭房地登記乙事成立系爭借名契約，已如前述，其於原審及本院審理中，均未就兩造合意約定由其支付借名登記費用1萬3000元予被上訴人乙事，提出任何書面契約或被上訴人表明已收訖借名登記費用之字據為佐證，其徒以曾匯款3萬元予被上訴人之客觀事實，推論該3萬元中之1萬3000元為其基於系爭借名契約而交付被上訴人之借名登記費用云云，亦無可取。
(8)末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之結果。查被上訴人所辯系爭房地為蘇華泰於96年5月間購買，借用上訴人名義登記等情，核與上訴人所提系爭上訴人帳戶、許文吉玉山銀行及土地銀行帳戶、許媗庭華泰銀行帳戶等交易明細資料所示，房地買賣價金除貸款285萬元由上訴人於96年5月31日以「抵押借款1」匯給出賣人童秋萍而支付完畢外，其餘價金則是由許文吉所交付現金、以許媗庭及許文吉前開帳戶內所提領款項，交付童秋萍而為清償之買賣價金支付情形(本院卷一第349至355頁)，不相吻合。又蘇華泰於96年8月6日、7日匯款2筆共120萬元予上訴人乙事，雖為兩造所不爭(本院卷一第262頁)，惟蘇華泰前開款項之匯款日期，明顯晚於上訴人付清系爭房地買賣價金日期約2個月，且上訴人收到蘇華泰匯款後，係以一次匯出140萬元之方式處分該筆金錢，顯非用於支付童秋萍以清償買賣價金之用，此有系爭上訴人帳戶、蘇華泰合庫帳戶之歷史交易明細查詢結果可佐（本院卷一第223至227頁，卷二第37至45頁）。是以，蘇華泰交付上訴人之該2筆匯款，應與上訴人購買系爭房地之簽約付款內容無關，要難據此認定系爭房地為蘇華泰所出資購買。惟本件爭點既為上訴人主張其於99年11月29日係基於系爭借名契約而移轉登記系爭房地予被上訴人等語，是否有理由，且上訴人就此一爭執事項之舉證仍有不足，業如前述；縱被上訴人於本院所為系爭房地是其於96年5月借用上訴人名義登記為所有人云云之抗辯，固屬無據，亦不足以反面推論上訴人本件請求即有理由，附此說明。
(9)此外，遍查卷內證據尚不足證明其於99年11月29日將系爭房地所有權移轉登記被上訴人時，申請土地登記所憑之「贈與」原因確有隱藏系爭借名契約之情；復未提出其他證據證明其於99年11月29日以後，有自行保管房地所有權狀、使用管理系爭房地之事實；本院復查無其他證據可資證明兩造間自99年11月29日起確有就系爭房地之登記成立借名契約情事。
上訴人本件所為之主張，應無可取。
3.綜上所述，系爭房地於移轉登記被上訴人所有後，事實上由被上訴人自行管理使用收益，核與其登記名義相符，業如前述，堪認系爭房地確屬被上訴人所有，非僅出名登記之物。是上訴人主張與被上訴人間有借名契約關係云云，應無可取。
㈡兩造於99年11月29日上訴人贈與並移轉登記系爭房地所有權
予被上訴人之際，既無成立任何借名登記契約情事，業如前述，上訴人對被上訴人自無關於終止借名登記契約之終止權可資行使，則其爭點二部分即無須再予論述。至上訴人於本院聲請傳喚證人連兆源部分（本院卷一第91頁、第97頁），及被上訴人於本院聲請傳喚證人汪道珍部分（本院卷一第139頁），各據兩造事後捨棄此項證據調查聲請（本院卷一第380頁、第266頁），本院無再予調查之必要，附此說明。
八、綜上所述，上訴人依借名登記契約關係，類推適用民法第541條第1項規定，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記給其部分，核非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為本件訴訟費用負擔之裁判。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。