臺灣高等法院民事判決109年度重上字第29號上 訴 人 邱家平輔 佐 人 戴克非訴訟代理人 黃暖琇律師被 上訴 人 邱建一訴訟代理人 林玉堃律師被 上訴 人 邱建二訴訟代理人 徐仕瑋律師
周芳儀律師胡雅筑律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣士林地方法院107年度重訴字第448號第一審判決提起上訴，本院於109年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、當事人於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條、第256條規定即明。上訴人於原審請求被上訴人將如原判決附表（下稱附表）1、2所示之遺產（下稱系爭遺產）依附表3所示之方法分割，嗣於本院表明係代位請求被上訴人分割系爭遺產（見本院卷第181頁），核係補充並更正其事實上及法律上之陳述，未涉及訴訟標的之變更或追加，非為訴之變更或追加，先此敘明。
二、上訴人主張：被上訴人之被繼承人即訴外人魏春蓮於民國106年6月20日死亡，留有系爭遺產。伊為魏春蓮長孫（按係被上訴人邱建一之子），魏春蓮生前多次表明欲將部分財產贈與伊，被上訴人遂於同年7月4日同意將系爭遺產5分之1分配予伊（下稱系爭協議），惟怠於行使請求分割遺產之權利，伊得代位請求被上訴人分割系爭遺產後，移轉系爭遺產5分之1予伊等情。爰依民法第242條、系爭協議約定，求為命被上訴人將系爭遺產按附表3所示方法分割後，將附表1所示不動產，各移轉其所有權應有部分10分之1予伊，及按附表4「分配予原告方法」欄所示方法給付股票予伊，另各給付新臺幣（下同）215萬7891元予伊之判決。（原審就此部分駁回上訴人之訴，上訴人不服，聲明提起上訴。其餘未繫屬本院部分，以下不予贅述）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡至㈣項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭遺產按附表3所示方法分割。㈢被上訴人應將附表1所示不動產，各移轉其所有權應有部分10分之1予上訴人，及按附表4「分配予原告方法」欄所示方法給付股票予上訴人。㈣被上訴人應各給付215萬7891元予上訴人。
三、邱建一以：伊認諾上訴人之請求；被上訴人邱建二則以：兩造間未成立系爭協議之契約關係，上訴人之請求，為無理由各等語，資為抗辯。
四、魏春蓮於106年6月20日死亡，留有系爭遺產，被上訴人為魏春蓮之全體繼承人，上訴人係魏春蓮之長孫等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁），並有卷附土地所有權狀、建物及土地登記第二類謄本、魏春蓮死亡證明書、親屬系統表、繼承系統表、臺北市中山地政事務所107年10月24日北市中地籍字第1076013477號函暨所附附表1所示遺產之土地及建物登記謄本等資料、財政部北區國稅局淡水稽徵所107年11月1日北區國稅淡水營字第1070426342號函暨所附遺產稅核定通知書及遺產稅申報書可稽（見原審士調卷第23至29頁、原審㈠卷第108、122、133至150、155至166頁），堪信為真實。上訴人主張兩造間存在系爭協議，伊得代位被上訴人行使分割系爭遺產之權利，並請求被上訴人移轉系爭遺產應有部分5分之1予伊等節，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、本件上訴人係以兩造共同於106年7月4日成立系爭協議，本於該協議之契約法律關係，請求被上訴人移轉系爭遺產應有部分5分之1，則就被上訴人公同共有之遺產依同一契約法律關係被訴而言，該訴顯屬不可分而需合一確定。是故，邱建一雖於本院聲明：認諾上訴人之請求等語（見本院卷第74、172頁），然屬不利於邱建二之行為，則依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，對被上訴人全體自不生效力，合先陳明。
㈡、民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又代位權係債權人代位行使債務人之權利，代行者與被代行者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言。上訴人主張其對被上訴人有系爭協議之債權存在，得代位被上訴人行使分割系爭遺產權利乙節，既為被上訴人所否認，則依上開說明，應先由上訴人負舉證之責。
㈢、上訴人主張其對被上訴人有系爭協議之債權存在，得代位被上訴人行使分割遺產權利云云，固舉系爭協議影本（見原審士調卷第30頁）為證。然查：
⑴、觀之上訴人自陳：伊與被上訴人於106年7月4日就系爭遺產分
配進行討論，當天達成被上訴人各贈與遺產5分之1予伊的協議，遺產範圍包括股票及保險負擔等系爭遺產全部。後來被上訴人認為遺產的細節要再討論，因此於同年7月18日、8月3日再次討論，伊有參與同年7月18日之討論，並對被上訴人於8月3日討論之結果無異議。嗣後邱建二未遵守上開討論結果，不與邱建一溝通，伊舅公魏根本不得不介入協調，並由伊從中傳遞被上訴人來往訊息，惟最後仍未談成，伊認為就應按同年7月4日談論之結果執行分配，但邱建一表示邱建二不同意，其也沒有辦法。其後伊在家中發現記載106年7月4日、同年月18日、同年8月3日討論結果之文件，隨即用手機將該文件中記載上開討論結果之部分拍攝下來，嗣後才知該文件是魏根本介入協調後，要求邱建二寫下之前與邱建一談論如何分配系爭遺產之內容，邱建二將上述討論的結果寫給魏根本看，魏根本傳給伊，要伊傳給邱建一，邱建一收到後自己列印出來等語（見原審㈡卷第111至114頁）；證人即上訴人之舅公魏根本於原審證稱：伊沒有看過如原審士調卷第30頁所示之文件（即僅記載106年7月4日、同年月18日、同年8月3日討論結果之文件），但邱建一曾告訴伊大概的內容，即魏春蓮過世後，雙方談到不歡而散，邱建一很生氣，最後沒有什麼結果。該次談判時，邱建一說要分配系爭遺產5分之1予上訴人，最後二人大吵，結束那次談判。邱建二在106年11月13日打電話予伊，相約在邱建二之社區會議室聊天，伊要求邱建二以書面方式寫下希望伊向邱建一傳達之訊息，邱建二即用通訊軟體將書面內容傳遞給伊，伊再傳遞予上訴人。邱建二傳遞的內容，即如原審㈠卷第202頁所示邱建二的手寫內容，邱建二並沒有傳遞過如原審士調卷第30頁所示僅記載三次協調結果之手寫內容。邱建一有傳遞過檔名為「邱建一的訴求」之檔案予伊，伊則在106年11月11日將該檔案轉傳予邱建二等語（見原審㈡卷第11至13頁），參互以察，可知邱建二僅在106年11月13日後，曾傳遞如原審㈠卷第202頁所示邱建二的手寫內容予魏根本，再由魏根本經由上訴人轉傳予邱建一，另邱建二未曾傳遞如原審士調卷第30頁所示僅記載106年7月4日、同年月18日、同年8月3日討論結果之文件予魏根本或上訴人、邱建一，堪予認定。
⑵、細繹邱建二於106年11月13日後傳遞予魏根本、上訴人及邱建
一之手寫內容，其中記載：「①回到前3次見面所提及的遺產協議。A、7月4日…結果：遺產4：4：2分，上訴人總共1/5。
B、7月18日…結果：邱建二名下股票歸邱建二，老媽名下股票歸邱建一和邱建二平分。C、8月3日…結果：去年邱建一向媽媽借款100萬元不用還，但需負責繳清邱家平未繳清的2張保單…，不需再付中山北路的房租至107年7月底為止。以上3點如果同意，則不再追究11月7至9日兩人簡訊間之歧異。如①項同意後，②關於中山北路房地應繼承部分，邱建二願以2600萬元出售予邱建一，…，將原先要辦理二人共同繼承現金及房地後，再各自拿出其部分1/5予上訴人之流程，簡化成邱建一繼承房地，邱建二繼承其餘遺產…。以上現金不足2600萬元差額部分，再另訂合約補足。…。惟該各自負責之遺產稅需照4：4：2，3人繳。③至於上述說法，邱建一等同向邱家平借款500萬元，日後自行合意如何清還。④房屋繼承辦理後，邱家平應分得部分，也請自行合意如何過戶。ps此為提議書，非正式協定，正式協定需請專業人士來處理討論。但書：關於邱建二名下之股票實際為2009年底辦理邱文忠遺產分割時，歸屬於邱建二…，這部分再協議如何補償」等詞（見原審㈠卷第202至203頁），足見邱建一係在107年11月13日後，始提出內容除同年7月4日、同年月18日、同年8月3日討論之結果外，尚包含兩造名下財產、系爭遺產應如何分配、找補及移轉等具體方案，並言明該書面僅係提議書並非正式協定等語，可知兩造就系爭遺產應如何分配乙事，乃自107年7月4日開始討論，並持續至同年11月13日仍繼續商議，但迄未達成意思表示合致。由此堪認，兩造於107年7月4日就系爭遺產應如何分配、找補等事並無共識，且尚非兩造終局確認之協議結果，尚待兩造就具體之分配、找補及移轉等方式為意思表示合致。易言之，兩造就系爭遺產究竟應以如何方式分配或移轉，在107年7月4日並未達成具體、明確之意思表示合致，故兩造方有接續於同年月18日、同年8月3日、同年11月13日、同年月11日等時日，繼續討論如何分配系爭遺產乙事之必要，實難謂兩造於107年7月4日就系爭遺產分配乙事，已成立系爭協議之契約法律關係。準此，上訴人主張其對於被上訴人有系爭協議之債權存在，得代位被上訴人行使分割系爭遺產權利云云，尚不可取。
⑶、上訴人又以兩造於106年7月4日共同前往銀行開啟魏春蓮之保
險箱，並處分該保險箱內部分動產，足見兩造於106年7月4日已達成系爭協議，始有合意開啟保險箱及處分動產之可能云云。然觀諸上訴人自承：兩造共同將魏春蓮的保險箱開啟，其中有貼名條的就各自拿走，沒有屬名的金塊就分送給親友，另將部分貴重之遺產（如金條、手錶、寶石項鍊等物）處分、贈與親友等語（分見本院卷第175、189頁），顯見兩造於106年7月4日商議後，實際並未按系爭協議之內容分配系爭遺產，而係另為協議處分部分系爭遺產。由此益徵，兩造於107年7月4日就系爭遺產分配乙事，確實尚未成立系爭協議之契約法律關係，否則豈有不逕依該協議內容分配系爭遺產，卻係協議將部分遺產各自取走或分贈親友。再者，兩造縱於106年7月4日後，有共同前往銀行開啟魏春蓮之保險箱，並處分保險箱內部分動產之事實存在，然該行為動機之可能原因甚多，與兩造間是否成立系爭協議乙事間，並無必為因果之關係。而被上訴人辦理魏春蓮之除戶登記及系爭遺產之繼承登記等事宜，乃基於戶政及地政機關登記管理所必要之行為，亦無法推論兩造間即有系爭協議之契約關係存在。此外，上訴人並未舉出其他證據，證明兩造間有系爭協議之契約關係存在，則其主張對被上訴人有系爭協議之債權存在，得代位被上訴人行使分割遺產權利，進而請求被上訴人按系爭協議內容移轉系爭遺產應有部分5分之1予伊云云，皆屬無據，要不可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條、系爭協議約定，請求被上訴人將系爭遺產按附表3所示方法分割後，將附表1所示不動產，各移轉所有權應有部分10分之1予伊，及按附表4「分配予原告方法」欄所示方法給付股票予伊，另各給付215萬7891元予伊，均為無理由，皆不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、上訴人雖聲請本院調閱魏春蓮之銀行保險箱開箱紀錄單，以證明兩造於106年7月4日成立系爭協議之合意。然兩造縱有共同前往銀行開啟魏春蓮保險箱之事實存在，然該行為與兩造間是否成立系爭協議乙事，並無必為因果之關係，業經本院說明如前，故本院核無調查該證據之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。