臺灣高等法院民事判決109年度重上字第223號上 訴 人 潘木煌
廖振平廖振邦共 同訴訟代理人 周金城律師
楊啟源律師上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基被上訴人 黃靖山
陳世棋陳駿清張魏碧玉湯毓仁共 同訴訟代理人 林亦書律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年12月18日臺灣士林地方法院106年度重訴字第133號第一審判決提起上訴，本院於109年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人所有新北市○○區○○段○○○○段000地號土地就上訴人潘木煌、廖振平、廖振邦所有同小段OOO、OOO地號土地及財政部國有財產署所有同小段OOOO地號土地上，各如附圖A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地範圍內有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人於上開土地範圍（即附圖A、B、C部分）開設道路通行使用，不得禁止或妨礙被上訴人通行。
第一、二審訴訟費用，由上訴人潘木煌、廖振平、廖振邦負擔四分之一，由上訴人財政部國有財產署負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指法院就訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決而言，不許法院對該數人就同一法律關係，分別為岐異之裁判（最高法院98年度台上字第629號判決意旨參照）。本件原審確認被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地)對上訴人潘木煌、廖振平、廖振邦（下稱上訴人潘木煌等3人)所有同小段OOO、OOO地號土地及財政部國有財產署（下稱上訴人國有財產署)所管理同小段OOOO地號土地（以下分稱系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO、OOOO地號土地)有通行權存在，且上訴人潘木煌等3人及國有財產署應將上開土地提供被上訴人開設道路通行使用，不得圈圍或設障阻礙，其訴訟標的對上訴人潘木煌等3人及國有財產署即必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人潘木煌等3人上訴之效力自應及於同造未提起上訴之國有財產署，爰併列國有財產署為上訴人，合先敘明。
上訴人國有財產署經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：被上訴人主張：
㈠伊共有系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需利用周圍土地即上訴人潘木煌等3人所有同小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地通行，並沿同小段OOO地號土地邊界開闢寬約5公尺如原判決附圖一所示A、B、C部分範圍之道路，以供一般小型車兩車會車通行之用，全區平均坡度僅為百分之24.8，坡度明顯低緩，適合設置道路使用，對上訴人潘木煌等3人及國有財產署損害最小。上訴人潘木煌等3人雖稱伊所有同小段OOO地號土地可藉由國有財產署管理同小段OOOO地號土地上之保甲路對外通聯，或可自伊所有同小段OOO地號土地通過同小段OOO地號土地東側與淡金公路通聯，惟同小段OOOO地號土地鄰接同小段OOO地號土地之南側，業為上訴人潘木煌等3人所有未辦保存登記之廠房（下稱系爭廠房)所占用，而自同小段OOO地號土地通過同小段OOO地號土地東側與淡金公路通聯之方案，業經專業測量機構測量其全區平均坡度為百分之62.2，坡度明顯陡峭，無法供設置道路使用。因此，伊主張應自同小段OOO地號之西側、OOOO地號、OOO地號至OOO地號土地之通行路徑，全區平均坡度僅為百分之24.8，坡度明顯低緩，適合設置道路使用。
㈡又本院於民國109年7月22日勘測系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO、OOO、O
OOO地號土地時，上訴人潘木煌等3人與伊均同意沿上訴人國有財產署管理同小段OOOO地號土地，開設路寬3.5公尺道路通行，亦即以同小段OOO、OOOO、OOO地號土地，如新北市淡水地政事務所109年7月22日土地複丈成果圖（下稱本判決附圖）A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地供伊通行，並供伊開設道路使用等情，爰依民法第787第1項、第2項、第3項準用第779條第4項及第788條第1項規定，求為判命確認被上訴人就上訴人潘木煌等3人所有系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO地號土地及國有財產署所管理同小段OOOO地號土地上，各如原判決附圖一A、B、C部分所示面積各19、89、26平方公尺之土地範圍內有通行權存在，並提供被上訴人開設道路通行使用，不得圈圍或設障阻礙之判決【原審判命確認被上訴人就上訴人潘木煌等3人所有系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地上，各如原判決附圖二A、B、C部分所示面積各3、51、18平方公尺之土地範圍內有通行權存在，並應將上開土地範圍（即原判決附圖二A、B、C部分）提供被上訴人開設道路通行使用，不得圈圍或設障阻礙。上訴人不服，提起上訴】。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：
㈠上訴人潘木煌等3人部分：
⒈依土地登記謄本所示，上訴人國有財產署管理系爭ＯＯＯ小段OOOO
地號土地之地目仍編列為「道」，且為原來既有保甲路，被上訴人自應由同小段OOOO地號土地通行，再經由伊所有同小段OOO地號土地通行至公路。又不論依原判決採取如原判決附圖二所示之通行方案，或依被上訴人主張如原判決附圖一所示之通行方案，均將使伊所有同小段OOO地號、OOO地號土地被分隔兩部分，甚至使同小段OOO地號土地被切割，致伊無法有效使用O
OO、OOO地號土地，影響權益甚鉅。⒉再本院勘測系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO、OOO、OOOO地號土地時，伊
已將伊所有系爭廠房占用同小段OOOO地號土地之部分拆除，同意由被上訴人沿上訴人國有財產署管理同小段OOOO地號土地，開設路寬3.5公尺道路通行，如路寬不足3.5公尺時，以伊所有同小段OOO或OOO地號土地補足路寬，且因同小段OOOO地號土地至淡金公路之右側為排水溝，伊同意提供同小段OOO地號土地補足至3.5公尺路寬，惟為避免因被上訴人通行造成系爭廠房毀損，通行道路距離該建物外緣至少30公分至1公尺，不足路寬3.5公尺部分，以同小段OOO地號土地補足，從淡金公路沿同小段OOOO地號土地通行至OOO地號土地，其相鄰OOO地號之邊緣土地，亦同意提供予被上訴人通行。換言之，伊與被上訴人均同意以同小段OOO、OOOO、OOO地號土地，如本判決附圖A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地供被上訴人通行，此通行方案對伊侵害最小等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人國有財產署部分：
上訴人國有財產署未於言詞辯論期日到場，據其於原審以：伊為系爭ＯＯＯ小段OOOO地號土地之管理機關，被上訴人共有同小段OOO地號土地倘為袋地，其通行範圍應包括同小段OOOO地號用地，惟其主張鋪設寬5公尺之道路供二車會車通行，顯逾必要程度，蓋同小段OOO地號土地目前並無建物且草木雜陳，若有車輛會車，可在兩旁空地稍作閃避，故路面寬度設為2公尺已足敷被上訴人通行使用等語，資為抗辯。經查：㈠系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地為被上訴人共有，同小段OOO
、OOO地號土地為上訴人潘木煌等3人共有，同小段OOOO地號土地為中華民國所有之道路用地，上訴人國有財產署為管理機關；㈡系爭ＯＯＯ小段1之4地號土地並未與道路相聯絡，係屬袋地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖、照片等件附卷可稽（見原審士簡卷第19頁；原審卷一第28、29、38、56至59、72、73、129至132、176至179頁；本院卷第121、149頁），自堪信為真正。因此，本件所應審究者厥為：㈠被上訴人主張其共有之系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地為袋地，請求依民法第787條第1項、第2項、第3項準用第779條第4項及第788條第1項規定通行周圍地，即上訴人潘木煌等3人共有同小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地，並將上開土地提供其開設道路通行使用，不得圈圍或設障阻礙，有無理由？㈡被上訴人得請求通行周圍地損害最少之處所及方法為何？茲分述如下。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用時而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。被上訴人主張：伊共有系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需利用周圍地即上訴人潘木煌等3人所有同小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地通行，並沿同小段OOO地號土地邊界開闢道路通行等語。查上訴人潘木煌等3人共有系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地係位於被上訴人共有同小段OOO地號土地北側，而同小段OOO地號土地北側鄰接淡金公路，同小段OOO、OOO地號土地上有上訴人潘木煌等3人所有系爭廠房，廠房左側為水泥空地，廠房及空地現作為堆放建材使用，同小段OOO地號土地南側設有擋土牆，越過擋土牆約8公尺處抵達與同小段OOO地號土地之界址線，擋土牆南側屬山丘地形，而同小段OOOO地號土地為道路用地，沿同小段OOOO地號土地可至淡金公路，其土地右側為排水溝，惟依現況無法判別同小段OOOO地號土地之位置等情，為兩造所不爭執，並有前揭土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖、照片等件在卷可查，復經原審及本院至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及現場照片等件在卷可查（見原審卷一第124至132頁；本院卷第171至177頁）。依上所述，被上訴人所有同小段OOO地號土地周邊未鄰接道路，確屬袋地，自得依民法第787條第1項規定，請求通行周圍地以至公路，應堪認定。
次按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，
擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項、第788條第1項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上字第2645號判決意旨參照）。再法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，觀諸民法第779 條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等旨即明。被上訴人主張：伊共有系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需利用上訴人潘木煌等3人所有同小段OOO、OOO地號及國有財產署管理同小段OOOO地號土地通行，並沿同小段OOO地號土地邊界開闢寬約5公尺之道路，以供一般小型車兩車會車通行之用，全區平均坡度僅為百分之24.8，坡度明顯低緩，適合設置道路使用，對上訴人潘木煌等3人及國有財產署損害最小等語，為上訴人所否認，上訴人潘木煌等3人辯稱：依土地登記謄本所示，國有財產署管理系爭ＯＯＯ小段OOOO地號土地之地目仍編列為「道」，且為原來既有保甲路，被上訴人所有同小段OOO地號土地應由同小段OOOO地號土地通行，再經由伊所有同小段OOO地號土地通行至公路；又不論依原判決採取如原判決附圖二所示之通行方案，或依被上訴人主張如原判決附圖一所示之通行方案，均將使伊所有同小段OOO地號、OOO地號土地被分隔兩部分，甚至使同小段OOO地號土地被切割，致伊無法有效使用OOO、OOO地號土地，影響權益甚鉅等語。上訴人國有財產署辯稱：被上訴人共有同小段OOO地號土地之通行範圍應包括同小段OOOO地號用地，惟其主張鋪設寬5公尺之道路供二車會車通行，顯逾必要程度，蓋同小段OOO地號土地目前並無建物且草木雜陳，若有車輛會車，可在兩旁空地稍作閃避，故路面寬度設為2公尺已足敷被上訴人通行使用等語。經查：
㈠被上訴人係依民法第787第1項、第2項、第3項準用第779條第4項及第788條第1項規定，請求確認其所有系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地就上訴人潘木煌等3人所有同小段OOO、OOO地號土地及國有財產署所管理同小段OOOO地號土地上，各如原判決附圖一A、B、C部分所示面積各19、89、26平方公尺之土地範圍內有通行權存在，並提供被上訴人開設道路通行使用，不得圈圍或設障阻礙。是依前揭說明，本件訴訟性質核屬形成之訴，本院自得就被上訴人主張及上訴人抗辯之通行方案，依職權擇定被上訴人得通行之損害最少處所及方法，不受被上訴人聲明請求通行處所及方法為限，合先說明。
㈡又上訴人潘木煌等3人共有系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地係位於被上訴人共有之同小段OOO地號土地北側，而同小段OOO地號土地北側鄰接淡金公路，同小段OOO、OOO地號土地上有潘木煌等3人所有系爭廠房，廠房左側為水泥空地，廠房及空地現作為堆放建材使用，同小段OOO地號土地南側設有擋土牆，越過擋土牆約8公尺處抵達與同小段OOO地號土地之界址線，擋土牆南側屬山丘地形，而同小段OOOO地號為道路用地，沿同小段OOOO地號土地至淡金公路，其土地右側為排水溝等情，業如前述。而依同小段OOO地號土地之坐落位置，經由其北側穿越上訴人之同小段OOO、OOO、OOOO地號土地始得通行至淡金公路，至同小段OOO地號土地南側之同小段12、13地號土地，被上訴人雖為共有人之一（見原審卷一第89頁背面、117至122頁；本院卷第143、145頁），惟該地位處內部，且依空照圖、地籍圖所示（見原審卷一第72、73頁），該地東側尚有溪溝，穿越溪溝後尚須穿越他人土地始能抵達同小段22地號土地上之私設道路，再由該私設道路往東連接道路後，再往北連接淡金公路。據此，自難認同小段OOO地號土地可藉由同小段22地號土地上之私設道路與外界通聯。本院參酌兩造均主張同小段OOO地號土地應利用同小段OOO、OOOO地號土地通行至淡金公路等情，足見同小段OOO地號土地往北穿越同小段OOO、OOO、OOOO地號土地通行至淡金公路，為最適當之通行方法，堪以認定。
㈢再被上訴人於原審係請求確認其所有系爭ＯＯＯ小段OOO地號土地
就同小段OOO、OOO、OOOO地號土地上，各如原判決附圖一A、B、C部分所示面積各19、89、26平方公尺之土地範圍內有通行權存在，並提供被上訴人開設道路通行使用；而原審則判決確認被上訴人就同小段OOO、OOO、OOOO地號土地上，各如原判決附圖二A、B、C部分所示面積各3、51、18平方公尺之土地範圍內有通行權存在，並提供被上訴人開設道路通行使用。惟觀諸原判決附圖一A、B、C部分所示之通行方案或附圖二A、B、C部分所示之通行方案，確實將使上訴人潘木煌等3人所有同小段OOO地號、OOO地號土地被分隔兩部分，甚至使同小段OOO地號土地被切割，造成上訴人潘木煌等3人無法有效使用同小段OOO、OOO地號土地之結果，該通行方案自屬窒礙難行，對上訴人潘木煌等3人造成過大之損害，並非適當。是上訴人潘木煌等3人辯稱不論依原判決採取如原判決附圖二所示之通行方案，或依被上訴人主張如原判決附圖一所示之通行方案，均影響其權益甚鉅一節，自屬可採。
㈣另本院於109年7月22日勘測系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO、OOO、OOOO地號土地時，上訴人潘木煌等3人已將其所有系爭廠房占用同小段OOOO地號土地之部分拆除，且同意由被上訴人沿國有財產署管理同小段OOOO地號道路用地，開設路寬3.5公尺道路通行，如路寬不足3.5公尺時，以其所有同小段OOO或OOO地號土地補足路寬，並因同小段OOOO地號土地至淡金公路之右側為排水溝，同意從淡金公路沿同小段OOOO地號土地通行至同小段OOO地號土地，提供同小段OOO、OOO地號土地補足至3.5公尺路寬，而上訴人潘木煌等3人與被上訴人均同意以同小段OOO、OOO、OOOO地號土地，如本判決附圖A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地供被上訴人通行，業經本院至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第171至177頁）。因此，本院認上開被上訴人得通行之方案對上訴人潘木煌等3人、國有財產署之損害最小，應為可採。㈤又依民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權，
目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。被上訴人就上訴人所有系爭ＯＯＯ小段OOO、OOO、OOOO地號土地，如本判決附圖A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地既有通行權存在，則上訴人自負有容忍被上訴人通行該範圍土地之義務，倘上訴人有妨阻被上訴人通行之行為，被上訴人自得請求除去之。是被上訴人併請求上訴人應容忍其於上開土地範圍（即本判決附圖A、B、C部分）開設道路通行使用，不得禁止或妨礙其通行，即屬有據，應予准許。
綜上所述，上訴人主張被上訴人通行上訴人潘木煌等3人所有系
爭ＯＯＯ小段OOO、OOO地號土地及國有財產署管理同小段OOOO地號土地上，各如本判決附圖A、B、C部分所示面積各7、70、95平方公尺之土地範圍，係屬通行周圍地損害最少之處所及方法，並無不合。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗
訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件雖係被上訴人提起確認通行權事件，惟本件係解決兩造通行權之爭執，倘由敗訴之被上訴人負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命第一、二審訴訟費用由上訴人潘木煌等3人負擔四分之一，由上訴人國有財產署負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第80條
之1、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 李華倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。