臺灣高等法院民事判決109年度重上字第394號上 訴 人 集義祠法定代理人 謝秀蓉訴訟代理人 何啓熏律師
吳東霖律師被上訴人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 簡良夙律師複代理人 邱天一律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年4月10日臺灣桃園地方法院108年度重訴字第566號第一審判決提起一部上訴，並減縮起訴聲明，本院於110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人於原審主張被上訴人無權占有其所有坐落桃園市○○區○○段000至000、000-0、000至000、000、000至000、000至000地號等17筆土地（除其中000地號土地外，其餘地號土地以下合稱系爭16筆土地），依不當得利法律關係，請求被上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1,529萬3,984元本息（見原審卷第3-5頁），上訴後撤回關於上開土地中000地號土地之請求，並變更其請求金額為1,420萬9,812元本息（見本院卷第129頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊為系爭16筆土地之所有權人，系爭16筆土地早經政府規劃為第一公墓，被上訴人所屬桃園市楊梅鎮公所（嗣改制為桃園縣楊梅市，現改制為桃園市楊梅區，下同）於68年間，依當時楊梅鎮公墓使用管理辦法（下稱公墓管理辦法）第5條規定向居民收取使用費，並於89年8月以後，改依桃園縣楊梅市公墓及納骨塔管理自治條例（下稱公墓管理條例）第5條規定向使用者收取使用費及管理費，嗣於99年間公告第一公墓禁葬事宜，禁葬地點即包含系爭16筆土地。
伊因被上訴人將系爭16筆土地規劃為第一公墓之管理使用行為，及禁止伊向墓地使用者收取費用，即禁止伊使用收益系爭16筆土地，又不辦理土地徵收，致伊無法完整行使系爭16筆土地所有權，卻仍遭課徵地價稅，伊自得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付起訴前5年即自103年12月1日起至108年11月30日止，相當於租金之不當得利1,420萬9,812元，並加計法定遲延利息等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、被上訴人則以：系爭16筆土地早於清光緒年間即已成立公墓，臺灣光復後，系爭16筆土地登記於上訴人名下，上訴人管理人仍將之提供作為公墓使用，第一公墓非伊設置，伊僅將之環境美化及依法維護管理，並為依法核發公墓埋葬、火化及起掘許可證明之主管機關，系爭16筆土地仍在上訴人管理中，其上墳墓如須修繕仍須取得上訴人之修繕同意書，惟因上訴人未依法申請殯葬設施營業許可，不得以集義祠公墓名義向民眾收費，為免爭議，故桃園市楊梅區公所於99年7月13日依法公告禁葬，伊並未占有使用系爭16筆土地，且自99年7月公告禁葬後即無再收取墓地使用費及核發埋葬許可證，是上訴人主張伊自103年11月起迄今受有相當於租金之不當得利，顯無理由等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，並經減縮聲明如一、所述後，其上訴聲明為（上訴人請求金額逾上訴聲明㈡所示金額外之敗訴部分，已告確定）：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,420萬9,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則為答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院整理兩造不爭執事項（見原審卷第296、297頁、本院卷第114頁）：
㈠系爭16筆土地為上訴人所有，為桃園市楊梅區第一公墓範圍，且該公墓非示範公墓。
㈡已廢止之公墓管理辦法第5條規範楊梅鎮轄內居民使用公墓墓
地之收費標準，同辦法附註楊梅鎮公墓編號登記表中第一公墓之地點記載為豐野里。
㈢系爭16筆土地迄今未辦理徵收。
㈣上訴人曾就系爭16筆土地向部分民眾收費，經被上訴人所屬地方稅務局楊梅分局改課徵並補徵102至106年地價稅。
㈤上訴人曾於107年2月26日發函向被上訴人所屬民政局表示其應無殯葬條例之適用。
六、上訴人主張被上訴人將其所有系爭16筆土地規劃為第一公墓管理使用，向民眾收費，卻不辦理徵收，嗣於99年公告禁葬，不准其向墓主收費而使用收益系爭16筆土地，顯見系爭16筆土地由被上訴人占有使用中，卻無正當權源，係屬無權占有，其得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利等語。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「查不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非
給付型不當得利』，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在『給付型之不當得利』固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之『無法律上之原因』負舉證責任；惟在『非給付型之不當得利』中之『權益侵害之不當得利』，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為『無法律上之原因』，受損人自不必再就不當得利之『無法律上之原因』負舉證責任，如受益人主張其有受益之『法律上之原因』，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又『非給付型之不當得利』中之『權益侵害之不當得利』，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成『無法律上之原因』而成立不當得利。
」（最高法院100年度台上字第899號裁判要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人以前述將系爭16筆土地規劃為第一公墓，向墓地使用者收費，另禁止其向墓地使用者收費，屬無權占有其系爭16筆土地（不含美化墓地部分）等語（見本院卷第112、113頁），可知依其主張，被上訴人係屬權益侵害之非給付型不當得利，依上開說明，應先由上訴人證明被上訴人無權占有系爭16筆土地之事實，再由被上訴人證明其行為是否具有正當性即法律上之合法權源，先予敘明。
㈡上訴人固持楊梅鎮志記載，主張被上訴人於68年間將系爭16
筆土地規劃為示範公墓云云（見原審卷第5頁），惟依楊梅鎮志記載：「……本鎮原編訂有8所公墓，均係清光緒30年（日明治37年、西元1904年）10月建置。近年來，因人口大幅度增加，因而更使得墓地難求，死無葬身埋骨之地。省政府於民國68年公布實施示範公墓計劃，協助解決墓地難求現象，鎮公所乃依據這種前瞻性計劃，將水美里隘口寮、上田里田寮仔、富岡里六股的3所公墓，規劃為示範公墓……本鎮於78年再開始規劃東流里昂天湖的第五公墓，實施公墓公園化」（見同上卷第63頁），而系爭16筆土地為第一公墓，係位在豐野里，顯非上述3所示範公墓，亦非公園化公墓，此為上訴人所不爭執（見本院卷第113頁），上訴人主張被上訴人於68年間將系爭16筆土地規劃為示範公墓，且趁上訴人原管理人徐明裕、謝石二人死亡，尚未於75年重新選出陳大能為管理人之情形下，無權占有系爭16筆土地云云（見同上卷第418頁），與事實不符，並非可採。
㈢反之，依被上訴人所提出上訴人不爭執之富岡集義祠網站文
章關於「集義祠廟地由來」記載：「……徐景雲大德具有大愛善心，見各地墾拓過程，經常有無名屍骨曝曬荒野，遂於墾地伯公岡地區，捐地十甲劃定區域，作為枯骨集中掩埋所用，稱為『義塚』，後於清光緒17年(1891年)，將其中一甲三分二釐作為『集義祠』建廟之用，其餘土地，有一公頃多作為學校用地，其餘是楊梅區第一公墓，現今興建許多客家族群各姓氏的祖塔。」等語（見本院卷第145、253、192、238頁），並參前述楊梅鎮志記載，可知系爭16筆土地於清光緒年間即已建置並形成公墓，復依上訴人於92年9月22日發函被上訴人：「……一、本祠墓地約七公頃，自清朝光緒17年間就存在，後因台灣光復於民國35年土地總登記時為集義祠所有權名下，因本祠第一代管理人徐明裕、謝石等兩位的善心，無償提供給地方鄉親人士做為公墓使用，至今已有百多年歷史。……」等語（見同上卷第151頁），益徵上情，且系爭16筆土地於臺灣光復後辦理土地總登記時，雖由上訴人取得所有權，惟其仍依系爭16筆土地向來之使用情形，無償提供予鄉親作為公墓使用，亦可認定。
㈣按25年間制定公布之公墓暫行條例（已廢止）第1條規定：「
設置公墓，依本條例之規定」等語（見本院卷第147頁），可知該條例規範目的固在於設置公墓相關事宜，然按「未設置公墓區域，暫准自由營葬，但不得違背本條例第5、6兩條之規定。」，同條例第17條第2項亦有明文，應認上開條例併將殯葬行為納入管理，是被上訴人依該條例第20條規定：
「公墓不得收葬未經官署發給抬埋許可證照之棺柩或屍體，但未有發給許可證照辦法之地方，不在此限。」（見同上卷第149頁）；廢止前墳墓設置管理條例第16條規定：「墳墓非經當地主管機關核發埋（火）葬許可證者，不得收葬。申請埋（火）葬許可證者，應檢附死亡證明書2份。當地主管機關除留存1份外，並應以1份函送當地衛生主管機關備查。
」（見同上卷第155頁）；及現行殯葬管理條例第25條前段規定：「公墓不得收葬未經核發埋葬許可證明之屍體或骨灰。」（見同上卷第166頁），就民眾欲使用系爭16筆土地所在之第一公墓核發埋葬許可證明，核屬依法管理殯葬行為之舉，參諸訴外人林傳吉向被上訴人聲請修繕位在第一公墓之墳墓時，檢附上訴人出具之同意書（見同上卷第394-396頁），舉輕以明重，設置墳墓於第一公墓，應認亦須取得系爭16筆土地所有權人即上訴人之同意，被上訴人辯稱埋葬許可並非墓地使用許可，墳墓使用人仍須自行以無償或有償方式取得墓地所有權人之墓地使用同意等語（見同上卷第446頁），即屬可採。復依上訴人主張，被上訴人未有設置公共設施於系爭16筆土地之情形（見同上卷第112-114頁），堪認被上訴人辯稱其僅係就第一公墓為管理維護及美化環境，並未占有使用系爭16筆土地，上訴人仍實際管理使用系爭16筆土地等語，尚屬可信。至於曾任民政局長之湯蕙禎於議會質詢時表示系爭16筆土地為未徵收之公共設施云云（見同上卷第245頁），核與上開事證不符，且屬其個人意見，本院之認定不受其拘束，上訴人執此主張被上訴人占有使用系爭16筆土地云云（見同上卷第420頁），仍非可採，併此敘明。
㈤被上訴人於99年7月13日公告第一公墓禁葬前，曾有收取墓地
使用費乙節，固為兩造所不爭執（見本院卷第405頁），然查，上訴人主張被上訴人依公墓管理辦法第5條、公墓管理條例第5條規定向使用者收取使用費及管理費等語（見原審卷第5頁），惟被上訴人依上開規定僅係一次性收取，並非定期收取，有該條文可參（見同上卷第63、67頁），且依公墓管理辦法第13條、公墓管理條例第26條均規定所收費用應列入楊梅鎮公所附屬單位預算專戶儲存，專供公墓更新、管理維護及宣導使用（見同上卷第65頁、本院卷第355、359頁），並經證人即桃園市楊梅區區長、曾任楊梅鎮公所社會課課長羅國裕證述系爭16筆土地不是鎮公所所有，但已列為公墓管理，依殯葬管理條例等規定收取費用，是一次性收取等語明確（見本院卷第192、193頁），顯見被上訴人向第一公墓使用人所收取之費用並非使用土地之對價，反依上訴人不爭執真正之「集義祠公墓（楊梅市第一公墓）（101年度）土地收租及管理費收據」顯示（見本院卷第187、192頁），上訴人仍有向第一公墓使用人收取土地租金之事實，堪認被上訴人辯稱系爭16筆土地仍由上訴人使用收益等語，要屬有據。
㈥上訴人雖主張被上訴人禁止其向墓主收取任何費用，以致造成其對於系爭16筆土地無法行使管理使用收益等權能云云。
惟按「私立公墓、骨灰（骸）存放設施經營者向墓主及存放者收取之費用，應明定管理費，並以管理費設立專戶，專款專用。」、「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」、「私立公墓、骨灰（骸）存放設施經營者違反第35條第1項規定，未明定管理費、未設立管理費專戶或未依第2項規定於書面契約中載明管理費之金額、收取方式及其用途者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰。」、「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」殯葬管理條例第35條第1項前段、第42條第1項、第80條第1項前段、第84條分別定有明文。
查上訴人曾就系爭16筆土地向部分民眾收費一情，為兩造所不爭執，如前揭五、㈣所示，經被上訴人函請上訴人依前揭規定申請殯葬設施經營營業許可，上訴人遂表示所收取係土地租金而非管理費，應無殯葬管理條例適用一情，有桃園市政府107年2月9日府民儀字第1070032612號函、集義祠107年2月26日集義蓉字第88號函各1份可按（見原審卷第142-146頁），可知被上訴人並未禁止上訴人向系爭16筆土地使用者收取費用，而係如有收費情事，依法須申請相關許可始得為之，上訴人固主張該費用並非管理費而係土地租金，惟按殯葬管理條例第35條所稱管理費，係指私立公墓、骨灰（骸）存放設施經營者，為維護本設施之安全、整潔，舉辦祭祀活動及內部行政管理所需，向消費者一次或定期收取之費用，並專款專用於維護設施安全整潔、舉辦祭祀活動、內部行政管理、定型化契約所載明由管理費支應之費用等四類支出用途，此於同條例第35條、私立公墓骨灰骸存放設施管理費專戶管理辦法第2條定有明文。是上訴人既係向系爭16筆土地使用者收取土地「租金」，並用以繳納地價稅，顯屬定期收取，並應可認定為內部行政管理費用之一環，依該條例須經申請營業許可，然上訴人未經申請許可而收取，其行為於法有違，堪認被上訴人並非基於使用收益系爭16筆土地而禁止上訴人向使用者收取費用所致。
㈦又被上訴人雖於99年7月14日公告系爭16筆土地之第一公墓自
同年月13日起禁葬，固有該公告可考（見原審卷第59頁），惟依其內容僅禁止系爭16筆土地之埋葬、造墳、增建及改建原有之喪葬設施或擴充墓基，並未禁止上訴人就系爭16筆土地為殯葬以外之使用、收益，是上訴人據此主張系爭16筆土地遭被上訴人無權占有，亦非可採。
㈧綜上，被上訴人係就系爭16筆土地自清光緒年間以來即建置
形成之公墓，依前述規定公告為第一公墓予以管理維護，墓地使用者除向被上訴人取得埋葬許可外，仍須向土地所有權人即上訴人取得使用土地之同意，始得設置墳墓於第一公墓，被上訴人僅係就關於第一公墓之殯葬行為予以管理，並非就系爭16筆土地而為管理、使用或收益，尚難認其就系爭16筆土地有事實上之管領權限，所收之管理費亦係專款專用於公墓更新、管理維護及宣導使用，並非其就系爭16筆土地之收益，是上訴人主張被上訴人因無權占有系爭16筆土地，而受有相當於租金之利益，其因被上訴人無權占有行為而受有該損害云云，即非可採。
七、從而，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人應給付1,420萬9,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。是則，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合（未繫屬本院部分，不予另贅）。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 余姿慧