臺灣高等法院民事判決109年度重上字第398號上 訴 人 李啓澤
李金椿李尚熹李炳輝共 同訴訟代理人 龍毓梅律師複 代理 人 楊念慈律師被 上訴 人 陳丕哲
楊李碧蓮（楊德雄之承受訴訟人）
楊志遠（楊德雄之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 阮祺祥律師被 上訴 人 楊武雄訴訟代理人 張天民律師被 上訴 人 楊今玲上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國109年4月17日臺灣新北地方法院108年度重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利上訴人部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
如附表一所示之地上權應予終止。
上訴人應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
上訴人應於如附表一所示地上權終止確定日（即判決確定日）後，將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖Ａ部分所示建物（面積107.71平方公尺，門牌號碼新北市○○區○○○路000號）拆除，並將前開土地騰空返還被上訴人。
上訴人應自如附表一所示地上權終止確定日之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人陳丕哲新臺幣陸仟柒佰陸拾柒元，按月給付被上訴人楊李碧蓮、楊志遠各新臺幣陸佰柒拾陸元。
被上訴人其餘第一備位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人陳丕哲負擔十分之一、被上訴人楊武雄、楊今玲各負擔百分之四、被上訴人楊李碧蓮及楊志遠各負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第五、六項所命給付，於被上訴人以新臺幣陸佰柒拾柒萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣貳仟零貳拾玖萬玖仟壹佰參拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟當事人死亡，應由其繼承人承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條規定自明。所謂繼承人，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言。倘就遺產已為分割時，應由分割取得之繼承人承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符法意（最高法院110年度台上字第424號判決參照）。查原審原告楊德雄主張坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為其與被上訴人陳丕哲、楊武雄、楊今玲（下各稱姓名，合稱陳丕哲等3人）共有，系爭土地於民國39年間經訴外人蔡巽清設定未定期限地上權，由上訴人輾轉受讓取得，登記明細如附表一所示（下稱系爭地上權），爰依民法第836條之2第1項、第836條之3、第833條之1等規定終止系爭地上權，請求上訴人塗銷系爭地上權、拆屋還地、給付相當於租金之不當得利等語，經原審判決楊德雄與陳丕哲等3人一部勝、敗訴後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣楊德雄於本院審理中死亡，其法定繼承人為楊李碧蓮、楊志遠、楊靜宜、楊靜雯，惟其遺留系爭土地之應有部分，分割由楊李碧蓮、楊志遠（下各稱姓名，與陳丕哲等3人合稱被上訴人）繼承，並由楊李碧蓮、楊志遠具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本可稽（見本院卷一第225至231頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、被上訴人楊今玲經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠伊等為系爭土地共有人，訴外人蔡巽清於39年12月1日設定系
爭地上權，於系爭土地上建築門牌號碼新北市○○區○○○路000號建物（下稱系爭建物），並約定設定系爭地上權目的為供地上權人興建房屋作住家使用，及作為系爭建物之建築基地。上訴人於99年11月2日輾轉受讓系爭地上權及系爭建物所有權後，竟將系爭建物出租他人營利使用，已違反系爭地上權設定目的，伊等自得依民法第836條之2第1項、第836條之3規定，以起訴狀繕本送達終止系爭地上權。爰先位依民法第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第185條規定，求為命：⒈上訴人應將如附表一所示系爭地上權登記予以塗銷。⒉上訴人應將系爭建物拆除，並將前開土地騰空返還予被上訴人。⒊上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲新臺幣（下同）41,536元、楊德雄8,307元。⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡若認伊等上開終止為無理由，因系爭地上權未定有期限，存
續期間已逾20年，系爭建物亦已逾耐用年限，系爭地上權繼續存在，有礙系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，且系爭地上權設定目的已不存在，爰第一備位依民法第833條之1、第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第185條規定，求為命：⒈系爭地上權應予終止。⒉上訴人應塗銷系爭地上權登記。⒊上訴人應拆除系爭建物，並將前開土地騰空返還予被上訴人。⒋上訴人應自系爭地上權終止之日起至返還上開土地日止，按月給付陳丕哲41,536元、楊德雄8,307元。⒌願供擔保請准宣告假執行。
㈢退步言，倘認系爭地上權仍有存續必要，然系爭地上權已存
在近70年，且地上權成立之目的已不存在，伊等亦得依民法第833條之1規定，請求核定系爭地上權存續期間為1年。又系爭土地位於新北市○○區中心，市況繁榮，附近商店林立，交通便利，生活機能甚佳，上訴人將系爭建物出租他人營利，每月領取豐厚租金，每年僅繳付地租12,400元，顯屬過低，爰第二備位依民法第833條之1，求為命定系爭地上權存續期間為自判決確定日起1年；及依第835條之1第1項、第227條之2第1項、類推適用民法第442條規定，擇一求為命將系爭地上權年地租自上訴人收受起訴狀繕本時起，調整為996,864元。
二、上訴人則以：系爭地上權設定時，並未約定使用目的，即使有約定使用目的，因蔡巽清於系爭建物之建物平面圖記載工廠使用，是系爭地上權使用上並非不得營利。且陳丕哲、楊德雄於68年、94年取得系爭土地應有部分時，已知系爭建物使用情形，未曾表達異議，已生失權效果，現再主張終止系爭地上權，違反誠信原則、構成權利濫用。系爭地上權約定為永久地上權，並非未定有期限之地上權，況系爭建物使用狀況良好，可再經修繕保存，伊等仍持續依系爭地上權目的利用系爭建物、繳納租金，被上訴人依民法第833條之1終止系爭地上權，為無理由，況蔡巽清與系爭土地原所有人楊慶水間有租地建屋租賃關係存在，即使系爭建物有因地震倒塌疑慮，在租賃關係未終止前，伊等亦得重建，伊等占用系爭土地非無權占用，且原審酌定相當於租金之不當得利過高。又系爭地上權在民法第835條之1新增前已設定存在，依民法物權編施行法第1條規定，並無該規定適用餘地，被上訴人且未證明應增加合理年租金為何，其備位請求增加年租金亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人先位請求一部勝、敗訴之判決，即判命：⒈上訴人應將系爭地上權予以塗銷。⒉上訴人應拆除系爭建物，並將前開土地騰空返還予被上訴人。⒊上訴人應自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還上開土地日止，按月給付陳丕哲1,692元、楊德雄338元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（上訴人既對先位敗訴部分提起上訴，其上訴效力應及於被上訴人備位之訴，該備位之訴亦生移審之效力；惟被上訴人對其先位請求敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述）。上訴人之上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，⑴第一備位聲明：①系爭地上權應予終止。②上訴人應塗銷系爭地上權登記。③上訴人應拆除系爭建物，並將前開土地騰空返還予被上訴人。④上訴人應自系爭地上權終止之日起至返還上開土地日止，按月給付陳丕哲41,536元、楊德雄8,307元。⑤願供擔保請准宣告假執行。⑵第二備位聲明：①定系爭地上權存續期間為自判決確定日起1年。②系爭地上權年地租應自上訴人收受起訴狀繕本時起，調整為996,864元。
四、查被上訴人為系爭土地共有人，應有部分如附表二所示；系爭土地原所有權人楊慶水與蔡巽清於38年11月17日聲請在系爭土地設定系爭地上權，於39年12月1日完成設定登記，於44年2月10日讓渡與李正卿，再於74年7月20日由李陳金枝繼承取得，李陳金枝於86年10月17日讓與李啟楠，李啟楠又於88年4月28日讓與李陳金枝，繼由上訴人於99年11月2日因讓與登記取得，登記明細如附表一所示等情，有系爭土地登記簿、系爭地上權登記申請書、系爭土地登記謄本、系爭建築改良物登記簿及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第64至85頁、143至149頁、307至314頁、調字卷第25至27頁、31頁、45至55頁、91頁），另上訴人所有系爭建物登記面積為84平方公尺，但占用系爭土地如附圖所示面積107.71平方公尺等情，業據原審囑託新北市三重地政事務所測量明確，並有新北市三重地政事務所複丈成果圖（即附圖）及系爭建物登記謄本可稽（見原審卷一第461頁、調字卷第91頁），且為兩造所不爭執，均堪認為真實。被上訴人主張系爭地上權目的為供地上權人興建房屋作住家使用，上訴人卻出租供他人營利使用，違反系爭地上權設定目的，其得依民法第836條之2第1項、第836條之3規定終止系爭地上權云云，為上訴人所否認，經查：
㈠地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用
收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人，為民法第836條之2明定，該條固為99年2月3日新增，惟揆其立法理由略謂：土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，若地上權有約定之使用方法者，其約定須經登記，方能構成地上權之內容，發生物權效力，足以對抗第三人，故土地及地上權之受讓人或其他第三人（例如抵押權人），當受其拘束等語，可知本條乃強化地上權物權登記效力之規定，是於民法第836條之2制訂前，地上權人本即應依地上權設定目的及約定之使用方法，使用收益土地，僅為使地上權之約定，對於受讓土地之第三人仍繼續存在，乃增訂本條規定，使地上權登記內容對土地受讓人具物權追及效力。
㈡被上訴人雖主張系爭地上權有約定使用目的為建屋自住等情
，並提出系爭地上權登記申請書所附「建築改良物情形填報表」為證（見原審卷一第307頁），惟觀「建築改良物情形填報表」雖記載建物取得原因為「自建」，另種類及用途記載為「自宅自住」等語，然「建築改良物情形填報表」僅係作為建物填報繳驗憑證之用，尚不能證明兩造間有就系爭地上權有約定使用目的。況上開「建築改良物情形填報表」係系爭地上權設定時填載提出，惟系爭地上權在39年7月1日完成設定登記後，業經輾轉讓與李正卿、李陳金枝等人，繼由上訴人於99年11月2日因讓與登記取得，已如前述，縱系爭地上權初設定時曾經地上權人與土地所有權人約定設定目的及使用方法，然被上訴人未能證明上訴人有何應受該等約定拘束之義務，其以上訴人違反使用目的主張終止系爭地上權云云，自屬無據。則上訴人占有使用系爭土地既有地上權之合法權源，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權、拆除系爭建物、返還土地，及依民法第179條、第184條第1項、第185條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利等，均無依據。
五、被上訴人另主張系爭地上權未定有期限，存續期間已逾20年，系爭建物亦已逾耐用年限，且地上權成立目的已不存在，其等得依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，亦為上訴人所否認。經查：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。上開條文於99年2月3日修正公布，自公布後6個月施行，依民法物權編施行法第13條之1規定，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。又民法第833條之1立法理由說明：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」明示未定存續期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人得依該規定請求法院酌定地上權之存續期間。次按我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之得喪變更，悉依不動產即土地或建物登記簿之登記為準；法律上無地上權最長存續期間之限制，解釋上當事人間固得成立永久存續之地上權，然永久存續之地上權，土地之永久支配權歸於地上權人，將使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈性，故除非當事人於成立地上權時，已登記載明為永久存續，而得認定當事人間有約定成立永久存續之地上權者外，應解為當事人間所成立者為未定存續期間之地上權。
㈡雖上訴人抗辯系爭地上權設定期間為永久云云，為被上訴人
所否認。查楊慶水與蔡巽清於38年11月17日就系爭土地設定登記地上權時，他項權利登記聲請書雖記載存續期間為「永久租用」（見原審卷一第310至第311頁），惟僅約定債權性質之使用期間為永久，難認即有約定地上權永久存續之意，，且系爭地上權設定登記後，系爭土地他項權利部關於系爭地上權存續期間記載為「無定」（見原審卷一第64頁、113頁），系爭地上權於移轉或異動時，均無關於存續期間之記載，新式土地登記謄本更記載系爭地上權存續期間為「無定期」，有系爭土地登記謄本、登記簿謄本可按（見調字卷第29至第43頁、本院卷一第239至第241頁），參以系爭地上權自設定登記迄兩造發生爭議已歷經70年，其間輾轉受讓之地上權人未曾主張系爭地上權存續期間登記與約定不符，而向地政機關申請變更登記內容，自難認系爭地上權係定有「永久存續」期限。復參以系爭地上權設定目的，在使系爭土地得作為系爭建物之基地使用，為兩造所不爭執，依常理而論系爭建物不可能永久存續，亦難認系爭地上權定有「永久」期限。上訴人復未能提出證據證明楊慶水與蔡巽清間就系爭地上權存續期間約定為永久存續之意思，揆諸前開說明，應認系爭地上權屬未定期限之地上權。
㈢再參酌民法第833條之1規定意旨，法院依上開規定，決定准
否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號判決意旨參照）。系爭地上權並未定有期限，已如前述，上訴人自承系爭建物係於35年9月1日建成，並有建築改良物情形填報表可佐（見原審卷一第307頁）。系爭建物經社團法人中華民國建築技術學會鑑定安全及堪用年限認為：「標的物經採用内政部營建署於2016年9月公告之『鋼筋混凝土建築物耐震能力初步評估系統，簡稱PSERCB』評估其耐震能力，評估結果耐震指標為47.58分小於70分，依評估系統判別標準，標的物耐震能力確有疑慮，應逕自進行補強或拆除。然目前對既有老舊磚造建築物並無具體耐震補強策略。」、「標的物隨時有受地震侵害之可能，當地震強度超過地表加速度0.24g及方向作用於標的物弱軸時，則標的物極有可能發生倒塌。」等語（見社團法人中華民國建築技術學會於110年10月30日出具鑑定書第8頁）。參以鑑定人張清雲證稱：系爭建物是木樑跨在山牆上，如果是承受垂直力，可能沒有問題，可是大地震來的時候，就很容易倒塌等語（見本院卷一第378頁），足認系爭建物依其原有結構及其間補強措施存續迄今，其結構安全存有重大疑慮，已不堪使用，且無從再為補強修繕，應立即拆除。上訴人雖爭執上開鑑定報告未考量系爭建物與兩側建物屬連棟建物云云，惟經系爭建物經社團法人中華民國建築技術學會另考量系爭建物與兩側建物屬連棟建物之因素復為補充鑑定認為：「標的物經採用内政部營建署於2016年9月公告之『鋼筋混凝土建築物耐震能力初步評估系統，簡稱PSERCB』評估其耐震能力，評估結果耐震指標為43.85分小於70分，依評估系統判別標準，標的物耐震能力確有疑慮，應逕自進行補強或拆除。比對之前獨楝分析結果耐震指標反而減少，檢討其原因磚造結構與鋼筋混凝土抗震行為不同，鋼筋混凝土結構元件水平力量傳遞有連續性，而磚造結構即便連楝，但抗震元件水平力量傳遞無連續性，雖然牆、柱量增加，但重力也增加，水平力相對增加，因此未能增加抗震能力。」、「標的物耐震能力確有疑慮，因地震發生時間與震度無法推估，即標的物隨時有受地震侵害之可能，當地震強度超過地表加速度0.24g及方向作用於標的物弱軸時，則標的物極有可能發生倒塌。」等語（見社團法人中華民國建築技術學會於111年8月11日出具補充鑑定書第5至7頁)，顯見縱然將系爭建物與兩側建物屬連棟建物之因素列入考量，系爭建物仍具結構安全存有重大疑慮，已不堪使用，應立即拆除。茲審酌系爭建物於35年9月1日完成建築（見調字卷第91頁），迄被上訴人提起本件訴訟時止已70餘年，其存續期間與民法第833條之1所定20年相較，已多出近4倍時間，堪認上訴人藉由系爭地上權設定，已充分利用系爭土地，且系爭建物依現況判斷對抵抗地震能力相當不利，有極大坍塌風險，且無從補強修繕，已無繼續存在之經濟利益，復依系爭地上權登記內容，無從認有容任第一次建築之建物或工作物因老舊汰新後，得重為第二次建置之目的，及系爭土地經估價鑑定，目前市價至少有283,530,000元，因系爭土地屬商業區，系爭建物未符合不動產估價技術規則所稱最有效使用之狀態（見外放社團法人新北市不動產估價師公會估價報告，下稱估價報告第8頁、39頁）等情綜合以觀，應認被上訴人依民法第833條之1規定提起本件形成之訴，請求法院判決終止系爭地上權，為有理由，應予准許。
㈣又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被上訴人依民法第833條之1規定終止地上權，乃基於法律規定，請求法院斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用情形等各種狀況，於地上權成立之目的不存在時，請求法院終止地上權，核屬權利之正當行使，難認有以損害他人為主要目的情形，上訴人又未能說明被上訴人有何行為令其足信被上訴人不再行使該終止地上權形成權，亦難以被上訴人知悉上訴人利用系爭建物情形，遽認其等無權請求終止系爭地上權。是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
六、上訴人另抗辯陳丕哲受讓系爭土地所有權時違反優先購買權之規定，而不得取得所有權云云。惟按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。
前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人；基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條規定甚明。是基地所有人出賣基地時，如地上權人、典權人或承租人等優先購買權人已受通知，而未於通知後10日內表示優先購買之意思，即視為放棄優先購買權。查上訴人提出土地所有權登記聲請書（68年10月17日收件）載有「優先承買權人已放棄優先承買權，如有不實出賣人願負一切法律責任」等詞（見本院卷一第133頁），並經地政主管機關認定陳丕哲符合取得系爭土地所有權之要件，而於68年10月23日以買賣為原因登記其為應有部分2分之1之共有人（見調字卷第17頁），迄今已逾40年，均未見系爭土地歷年來之地上權人爭執未收受出賣人之通知或曾表明欲行使優先購買權，可認陳丕哲主張其受讓系爭土地前出賣人有通知地上權人行使優先購買權等節，應屬可信，當時地上權人收受通知後，既未於10日內行使優先購買權，視為放棄優先購買權，則陳丕哲取得系爭土地應有部分自無違反土地法第104條優先購買權規定情形，上訴人據此否定陳丕哲為系爭土地共有人，即無可採。
七、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權、拆屋還地，雖為上訴人所否認，惟查：
㈠請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之
，此觀民事訴訟法第246條規定自明。法院依民法第833條之1規定終止地上權，屬形成判決，於判決確定時始生終止地上權之效力。被上訴人起訴時，系爭地上權雖仍有效存在，然如強令被上訴人於本件終止系爭地上權之判決確定生效後，始得另訴請求上訴人塗銷地上權、拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，無異徒增兩造訟累，揆諸前揭說明，被上訴人上開請求雖為將來給付之訴，惟均有預為請求之必要，合先敘明。
㈡查系爭土地係被上訴人所共有，且系爭地上權業經本院判決
終止，而於確定時不存在，系爭地上權登記即有妨害被上訴人對系爭土地所有權情形，故被上訴人預為依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，自屬有據。上訴人雖另抗辯蔡巽清與系爭土地原所有人楊慶水間有租地建屋租賃關係存在，故系爭建物占用系爭土地屬有權占有云云，為被上訴人所否認，查兩造固不爭執上訴人有繳租金等情（見原審卷二第197至198頁、本院卷一第376頁），惟楊慶水與蔡巽清於設定系爭地上權時本已約定每年借地料45元等語，有他項權利登記聲請書可參（見原審卷一第311頁），故僅以上訴人繳交租金乙節，尚難認兩造間就系爭土地除設定系爭地上權外，尚存有租賃關係，上訴人未證明楊慶水與蔡巽清間有何租賃之合意，亦不得以楊慶水同意系爭地上權之設定，遽謂系爭建物與系爭土地間當然先有租賃關係存在。且本件情形核與民法第425條之1規定土地及其地上房屋同屬1人所有，之後始讓與他人之情不符，亦無民法第425條之1適用或類推適用餘地。則上訴人所有系爭建物占用系爭土地，既已無任何繼續占用之正當權源，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭建物拆除，將所占用如附圖所示土地騰空返還予被上訴人，亦屬有據，併應准許。
八、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人所有物或地上物，可能獲得相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院61年台上字第1695號判例、104年度台上字第715號判決意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價額，係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第148條、土地法施行法第25條定有明文。經查：
㈠系爭土地位於新北市○○區，前方面鄰雙向馬路、附近商店林
立，設有診所、銀樓、通訊行、冰店、飲料店、便利超商、販售各式物品之店面，鄰近菜市場，旁有蘆洲分局派出所，對向設有「蘆洲監理站」之公車站牌，距離捷運三民高中站700公尺、步行9分鐘即可到達，經濟活動、生活機能、交通狀況甚佳，此據陳丕哲等2人陳明在卷，並有陳丕哲等2人提出照片、系爭土地周圍地圖為證（見原審卷一第395至433頁），且為上訴人不爭執，惟系爭建物為地上一層磚造房屋，外觀老舊，所處周邊商圈以傳統市場、零售業為主，建築用地多已開發建築完成，街廓內建物態樣以3至4層樓透天厝、2層樓以下平房、公寓為主，屋齡多超過40年，區域內老舊窳陋房屋群聚，亦有系爭建物照片（見原審卷一第401至419頁）及估價報告分析意見可稽（見估價報告第34至第38頁），應認上訴人使用系爭土地利益依系爭土地109年度申報地價每平方公尺30,154元（見調卷第17頁）按年息5％計算相當於租金之不當得利，堪稱適宜。
㈡又系爭房屋占用系爭土地面積為107.71平方公尺，則上訴人
自系爭地上權終止（即本判決確定日）之翌日起至返還占用之系爭土地日止，以系爭建物占用系爭土地之每月相當於租金之不當得利為13,533元（30,154×107.71×5％÷12＝13,532.8，元以下四捨五入）。其中陳丕哲、楊德雄於系爭土地應有部分各為2分之1、10分之1，則陳丕哲每月可請求上訴人給付6,767元（13,533÷2＝6,766.5，元以下四捨五入）、楊德雄每月可請求上訴人給付1,353元（13,533÷10＝1,353.3，元以下捨去）。惟楊德雄死亡後，其於系爭土地應有部分已由楊李碧連、楊志遠分割繼承取得，應有部分各20分之1，故楊李碧連、楊志遠每月可請求上訴人給付676元（1,353÷2＝6
76.5，元以下捨去）。㈢另參諸土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為
防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第97條應適用於城巿地方供住宅使用之房屋，不包括供營業使用之房屋。系爭建物於原審108年8月14日履勘現場時，雖有出租他人營業使用情形，有勘驗筆錄可參（見原審卷一第385至386頁），惟系爭建物主要登記用途為住家用，有建物登記謄本可稽（見調字卷第57頁），本件被上訴人所得請求者，係自系爭地上權終止翌日起至返還占用土地日止，按月計算相當於租金之不當得利，被上訴人不能證明至斯時系爭建物仍供營業使用，故本件仍有土地法第97條第1項適用，其租金標準不應超過土地申報價額年息5％，方屬合理。另本院認被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還不當得利，為有理由，於同一事實範圍內，被上訴人另依民法第184條第1項、第185條等規定請求上訴人返還此部分租金利益，即無庸審酌，併此敘明。又本院既認被上訴人依第一備位所為請求一部有理由，自無庸再審酌其所主張第二備位請求權及聲明，併此敘明。
九、綜上所述，被上訴人提起先位之訴，依民法第836條之2第1項、第836條之3、第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第185條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記、拆除系爭建物，將該土地騰空返還被上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲6,768元、楊德雄1,352元，為無理由，不應准許。原審就上開先位之訴部分判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。又被上訴人提起備位之訴，依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權、於系爭地上權終止日後拆除系爭建物及返還該部分土地，暨自該翌日起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲6,767元、給付楊李碧連、楊志遠各676元部分，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。爰由本院就第一備位之訴有理由部分，自為判決如主文第3至6項所示。
兩造就第一備位之訴均陳明願供擔保宣告准免假執行，就被上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，逾此範圍之假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人第一備位之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 胡芷瑜附表一：地上權明細表編號 土地地號 登記地上權人 權利範圍 設定權利範圍（平方公尺） 登記原因 收件字號 登記日期 1 新北市○○區○○段000地號 李啓澤 李尚熹 李炳輝 李金椿 各4分之1 105.79平方公尺 讓與 重登字第260870號 99年11月2日附表二：被上訴人就系爭土地應有部分比例編號 共有人 應有部分比例 1 陳丕哲 2分之1 2 楊武雄 5分之1 3 楊今玲 5分之1 4 楊李碧蓮 20分之1 5 楊志遠 20分之1正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 蕭進忠