臺灣高等法院民事判決109年度重上字第399號上 訴 人 荊月華訴訟代理人 孫駿恭
梁雨安律師張進豐律師複代理人 郝宜臻律師被上 訴 人 林明毅訴訟代理人 吳聖欽律師
許英傑律師彭之麟律師陳亭熹律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1120號第一審判決提起上訴，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分:上訴人主張:被上訴人於原審自承以民國（下同）107年5月18日原證7信函送達上訴人為解除契約之意思表示，及陳稱存證信函敘明「並依民法第359條之規定請求解除契約」，可見於原審辯論終結前已更易其主張，以107年5月18日為解約時點，僅依民法第359條規定解約，不得再主張106年7月30日簽訂之不動產買賣契約（下稱系爭契約）第17條第2項第2款之解約權，其於本院審理中再為主張，違反禁反言，及民事訴訟法第446條第2項於第二審始為訴之追加之規定云云。惟按民事訴訟法第446條第2項係規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，顯係對於第二審再為訴之追加所為規範。查本件被上訴人於原審起訴狀已經主張依系爭契約第17條第2項第2款之約定，及「原告依系爭買賣契約第17條第2項第2款約定，解除系爭買賣契約，自屬有據」等語(見原審卷第10至13頁)，所檢附證據存證信函亦載明依SGS檢驗平均氯離子含量達0.965kg/m³，超過系爭契約第17條第2項第2款約定，「並」依民法第359條之規定請求解除契約，顯見被上訴人係依據系爭契約第17條第2項第2款約定及民法第359條規定解除契約。而訴訟中被上訴人迄未表示撤回系爭契約第17條第2項第2款主張部分，則被上訴人並非於第二審再為訴之追加，上訴人主張被上訴人不得再依此主張，尚非可採。
貳、實體部分:
一、被上訴人主張：伊於民國106年7月30日與上訴人代理人孫駿恭簽訂系爭契約，買受門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號00樓房屋（權利範圍：全部，下稱系爭房屋），及所坐落臺北市○○區○○段○○段00000○00000○00000○00000地號土地（權利範圍均為1013/100000，下與系爭房屋合稱系爭不動產），買賣價金為新臺幣（下同）3,800萬元。伊已依約給付全部價金，上訴人則於106年9月8日將系爭不動產移轉登記，並於106年9月22日交屋。嗣伊於107年4月間委請第三人裝潢施工時，發現系爭房屋天花板水泥剝落、鋼筋裸露，經台灣檢驗科技股份有限公司(下稱台檢公司)採樣測出氯離子含量高於系爭契約約定之0.6kg/㎥，依系爭契約第17條第2項第2款約定，及孫駿恭出具之不動產現況說明書所載，上訴人保證系爭房屋並非海砂屋或有鋼筋外露、混凝土剝落情形有違。伊於107年5月17日寄發存證信函通知上訴人解除契約，上訴人應返還伊已支付之買賣價金3,800萬元。退步言，縱伊解除契約無理由，系爭房屋因氯離子含量過高，價值減損323萬4,183元、結構補強修繕費用125萬4,231元，共計448萬8,414元。爰先位依系爭契約第17條第2項第2款約定、民法第359條、第227條、第226條、第256條、第259條規定，求為命上訴人應給付被上訴人3,800萬元，及裝潢等費用62萬7,693元，並自106年7月30日或起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息；備位依系爭契約第17條第3項約定、民法第354條、第359條、第227條、第179條規定，求為命上訴人應給付被上訴人448萬8,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於簽約時已詳閱系爭契約第17條約定，勾選不請求進行氯離子檢測並簽名，其簽約時已可行使檢測權，及撤回買賣房屋之意思表示，惟被上訴人遲至交屋前均不行使，應為默示承認物之現況及應有品質。被上訴人行為造成伊信任買賣契約已經成立，然被上訴人於交屋後，未依系爭契約約定之檢測程序私自請求私人機構實施氯離子檢測，違反約定條款，其主張解除系爭契約，違反誠信原則而屬權利濫用。又伊已盡告知義務，被上訴人自不得主張物之瑕疵擔保。縱認系爭房屋有瑕疵，伊從未故意不告知系爭房屋現況，亦未保證系爭房屋之混凝土氯離子含量或放射性檢驗未超逾規範，被上訴人出於重大過失不知系爭房屋有前開瑕疵，係自己造成問題，不得主張物之瑕疵擔保責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：上訴人應於被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，及將前開不動產回復原狀遷讓返還上訴人之同時，給付被上訴人3,800萬元，及自106年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回其餘之訴，上訴人據此提起上訴[原判決關於被上訴人訴請命上訴人給付支出裝潢費用、契稅、登記費、代書費、印花稅共62萬7,693元；及命信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋公司）給付76萬元部分，於敗訴後未上訴繫屬本院，不予贅述]。上訴人補陳：系爭契約未保證系爭房屋之混凝土氯離子含量符合標準，僅有氯離子檢測約定，且須於交屋前為之。被上訴人於交屋後1年多始檢測，自不得主張物之瑕疵擔保，及依系爭契約第17條第2項第2款約定解除契約。縱認被上訴人得主張物之瑕疵擔保，依系爭契約第17條第2項第2款約定，僅適用於簽約時或交屋前之自費檢測情形，且系爭房屋並無出現明顯裂痕或鋼筋外露等情，得以補強方式修繕，未達解約之重大程度。退步言，縱認系爭房屋修繕後交易價值減損，被上訴人得請求減少價金，然系爭房屋市值僅剩3,578萬1,030元，交易價值減損僅101萬5,213元，則被上訴人得請求減少之價金應以226萬9,444元為限，且其亦有重大過失而須分攤損失。另系爭房屋交屋時並無裂紋，證明無氯離子問題，系爭房屋裂痕係因被上訴人敲掉中央2道牆所致。臺北市建築師公會所為鑑定報告係違法採樣，違反鑑定規範、鑑定原則手冊，有失公正且違法，不足採信等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人補陳：系爭房屋之混凝土氯離子含量高於系爭契約約定數值及法定標準值，系爭契約第17條第2項第2款之約定，屬於交易重要事項，係另行特別約定買方解除契約之權利，不受民法第359條但書規定之限制。又不論伊簽約時有無對系爭房屋進行檢測，上訴人原均應負瑕疵擔保責任。系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，已失伊購買系爭房屋為使用或交易之目的，伊解除契約，並無顯失公平。況氯離子含量過高之瑕疵，須以專業方法檢測始能得知，屬不能即知之瑕疵，自難僅以伊簽約時未要求進行氯離子檢測，即免除上訴人之擔保責任。該瑕疵重大影響系爭房屋之結構安全，伊自得解除契約並請求返還買賣價金。另臺北市建築師公會所為鑑定報告內容均有所本，並已函覆說明理由，檢測並無瑕疵等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於106年7月30日透過信義房屋公司仲介，向上訴人
買受系爭不動產，買賣價金為3,800萬元，並有系爭契約可證（見原審卷第17至40頁）。
㈡被上訴人已依約給付全部買賣價金，上訴人於106年9月8日將
系爭不動產移轉登記所有權予被上訴人，於106年9月22日交屋，並有建物所有權狀、交屋稅費分算表可證（見原審卷第41至47頁）。
五、被上訴人主張向上訴人購買之系爭不動產，經檢測系爭房屋氯離子含量超過標準，伊得解除系爭契約，爰先位請求上訴人返還已付之買賣價金，並主張如解除契約為無理由，因系爭房屋氯離子含量過高，交易價值減損及結構補強修繕費用損失，備位主張應減少價金等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件主要爭點為：㈠系爭房屋有無氯離子含量超過標準而應照契約或民法負瑕疵擔保責任？㈡被上訴人得否依據契約約定或民法第359條規定解除契約?有無權利濫用、顯失公平或與有過失之情形？㈢臺北市建築師公會所作的檢測，有無瑕疵？㈣若認被上訴人先位解除契約無理由，則被上訴人備位主張應減少價金，有無理由？若得減少價金，應減少若干？茲分述之。
六、系爭房屋有混凝土氯離子含量過高致減少通常效用之瑕疵：㈠按物之出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品
質，民法第354條定有明文。是凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，故一般通常交易觀念應具備之效用，若非有特別約定排除，即為出賣人所應保證之品質。而於房屋買賣中，房屋應具備穩固、安全耐用之形體與結構，為買賣時所著重，倘交易之房屋欠缺安全可居住之結構，即應認為缺乏雙方所約定之房屋效用。又在學術界、主管機關及土木、結構業界向以房屋之混凝土氯離子含量超過設計環境條件下之國家規範值為判定標準，為不合約定之品質，即社會一般民眾泛稱之「海砂屋」。約定之目的在於房屋之混凝土氯離子含量超過國家標準之規範值，致預拌混泥土中最大水溶性氯離子含量過高時，會造成鋼筋容易鏽蝕，混凝土強度降低，水泥塊剝落等情事，將對房屋結構造成影響，房屋之耐用年限亦因此減短。是房屋之混凝土氯離子含量過高及抗壓強度不足，如對於房屋結構安全造成影響或有影響之虞時，自有減少一般約定之房屋所應具備之通常效用。
㈡查系爭契約第17條其他約定事項第2項第2款約定：「氯離子
含量檢測約定：買方得自費並指定檢測廠商，請求賣方配合依通則（由廠商依其專業於主建物之樑、柱、承重牆等共取三處樣本）辦理混凝土氯離子含量檢測，進行檢測時應由信義房屋通知買賣雙方到場，且為避免檢測樣本因天候環境或滲漏水等外部污染導致爭議，雙方同意檢測時應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分內之範圍區域。其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/㎥以上…）時，由買賣雙方進行協商，如協商不成，任一方皆可逕行解除契約（惟應於他方提起民事起訴或聲請仲裁程序前為之），賣方應退還買方全部買賣價金，已發生之費用及回復原狀之費用，均各自負擔…」等語。同條項第4款約定：「買方簽約時未請求檢測，於交屋前仍得自費檢測，惟若發生買方依契約規定請求解約時，因已辦理買賣流程而發生之各項稅捐規費（不含土地增值稅）、代書費用及回復原狀費用，由買方全額負擔」等語。被上訴人及上訴人代理人孫駿恭於下方簽名，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第24至25頁）。從而系爭契約關於氯離子標準之約定，堪認上訴人就系爭房屋無氯離子超標一事，擔保不超過0.6kg/㎥以上。
㈢次查系爭房屋經法院囑託臺北市建築師公會出具鑑定報告書
，鑑定其氯離子含量，經該會採樣檢測系爭房屋之氯離子含量平均值為0.701kg/㎥，有該會鑑定報告(外放)在卷足憑，是系爭房屋氯離子含量已超過兩造系爭契約約定之0.6kg/㎥。揆諸前揭說明，系爭房屋混凝土氯離子含量過高，足以對房屋結構安全造成影響，而應認有減少一般約定房屋所應具備之通常效用。上訴人另主張系爭房屋交屋時無裂紋，證明系爭房屋無氯離子含量過高問題云云，查有無氯離子含量過高問題，純屬科學之檢驗，自應以科學儀器所為之鑑測為據，與房屋有無裂痕無涉，附此敘明。
七、被上訴人得依據系爭契約約定解除契約:㈠查系爭契約第17條第2項第2款約定：「其檢驗結果如全部檢
測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/㎥以上…）時，由買賣雙方進行協商，如協商不成，任一方皆可逕行解除契約」等語，系爭房屋經鑑定其氯離子含量值為0.701kg/㎥，已超過兩造系爭契約約定之0.6kg/㎥，已經符合兩造約定解除契約之條件。衡酌系爭買賣契約約定之意旨，顯係因交易雙方認同系爭房屋氯離子含量是否過高，屬於兩造交易之重要事項，而明定除兩造另有約定外，於氯離子含量逾越約定標準，買方即得逕行解除買賣契約，故此應係兩造另行特別約定之買方解除契約權利。從而，被上訴人以系爭房屋氯離子超過契約約定之0.6kg/㎥主張解除契約，為有理由。
㈡上訴人抗辯被上訴人就系爭房屋混凝土氯離子含量偏高之瑕
疵，於簽約時表示不檢測氯離子含量，遲於交屋之前亦不行使檢測權，顯係出於重大過失而不知系爭房屋之上開瑕疵，依民法第355條規定，上訴人不負擔保責任云云。查系爭買賣契約第17條第2項第2款雖有記載：「買方是否請求檢測」，經被上訴人勾選「否」，並簽名確認；系爭契約第17條第2項第4款規定「…買方簽約時未請求檢測，於交屋前仍得自費檢測…」等語（見原審卷第24頁），而被上訴人係於交屋後才進行檢測。惟系爭契約第17條第3、4項亦約定：「無論買方有無辦理本條第2項之各項檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」、「簽約後，如發現本標的物有漏水、壁癌、管路堵塞、蟲害、混凝土剝落（氯離子未超過標準時適用）、樓地板及地壁磚異常等狀況，買賣雙方同意以下列方式處理：由信義房屋委請專業廠商評估修繕，費用由賣方負擔。」等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第25頁）。則小至漏水、壁癌、管路堵塞、蟲害、混凝土剝落、樓地板及地壁磚異常等狀況之瑕疵，上訴人仍負擔保責任，顯見上訴人擔保願負瑕疵擔保責任，擔保系爭房屋於交屋後並無氯離子含量過高等情形，上訴人不得因被上訴人於簽約時表明不請求進行系爭房屋之氯離子含量檢測，即可免除擔保責任。況兩造於系爭買賣契約中亦未約定課以被上訴人該項檢查義務，故單憑前開記載內容尚無法逕予認定被上訴人於簽約時放棄檢測系爭房屋之氯離子含量之行為為有重大過失。況上訴人代理人孫駿恭代為出具系爭房屋之標的物現況說明書時，就「本標的物是否曾做過氯離子含量檢測」「是否知悉聽聞本標的物或同社區他戶有海砂屋或鋼筋外露、混凝土剝落之情形？」勾選「否」，有標的物現況說明書在卷可憑（見原審卷第40頁）。而系爭房屋天花板原包覆有木作，有上訴人委託信義房屋公司仲介系爭房屋買賣時之現況照片可憑（見原審卷第125至141頁），自難從外觀上知悉混凝土氯離子含量過高或海砂屋。上訴人自認其不知系爭房屋有海砂屋情形，沒有做過氯離子檢測，其為該房屋原所有權人，本應最了解屋況，猶未曾懷疑氯離子過高而有檢測混凝土氯離子含量必要，自難以被上訴人曾經現場看屋遂認其明知或因重大過失而不知該屋混凝土氯離子含量過高或海砂屋。此外，是否為氯離子過高之海砂屋，非依通常程序以目視檢查即能發現，必須經由專業實驗室以專業方法進行檢測始能得知，該瑕疵乃屬不能即知之瑕疵，則依據上訴人之房屋現況說明所載及系爭房屋外觀，被上訴人未於系爭契約簽約前或交屋前，依系爭契約第17條約定進行混凝土氯離子檢測，尚屬合理，難認被上訴人未於簽約前或交屋前進行上開檢測即有不知瑕疵之重大過失，上訴人前開抗辯非屬可採。
㈢上訴人再抗辯被上訴人於締約前已詳閱系爭契約第17條之約
定，卻勾選不進行氯離子檢測，且氯離子超標可透過修繕方式改善，若得主張解除契約，違反誠信原則而屬權利濫用、或顯失公平云云。惟查上訴人依系爭契約原即應擔保氯離子含量值在0.6kg/㎥以下，被上訴人縱於系爭房屋交屋後始自行檢測氯離子含量並通知系爭房屋有該瑕疵，亦係依約行使權利，並無違反誠信原則之餘地。再上訴人係於106年9月8日將系爭房地移轉登記所有權予被上訴人，並於106年9月22日交屋，為兩造所不爭執，被上訴人於107年5月17日主張因氯離子含量過高而解除契約，且被上訴人因尚未裝潢完畢而未居住使用系爭房屋，而系爭房屋結構安全性之三項指標，包括「混凝土抗壓強度」、「硬固混凝土氯離子含量」、「混凝土中性化深度」，其中系爭房屋因氯離子平均含量達0.701kg/㎥，且系爭房屋之混凝土材料之中性化深度平均值達2.43cm，超過2cm之標準，樑柱之採樣更高深達3.7cm。換言之，保護鋼筋之混凝土中性化深度直達鋼筋，失去保護鋼筋防鏽蝕之功能，將使得鋼筋鏽蝕與日俱增，亦影響混凝土之結構安全，對結構桿件有不利影響（參系爭鑑定告報書第5頁）。即後兩項指標均未達合格標準，而混凝土氯離子含量超過標準值，長期會加速鋼筋鏽蝕及混凝土中性化，進而使混凝土剝落，影響結構物強度及減少使用年限，保護鋼筋之混凝土中性化深度直達鋼筋，失去保護鋼筋防鏽蝕之功能，將使得鋼筋鏽蝕與日俱增，亦影響混凝土之結構安全。系爭鑑定報告書亦明白指出「鋼筋混凝土結構之使用年限通常取決於混凝土之耐久性，其中氯離子對鋼筋混凝土耐久性的危害最為顯著…一旦氯離子與混凝土結合即產生不可逆之化學反應，且就技術上氯離子亦無法自混凝土中抽離，故混凝土中之氯離子含量無法經由任何方式之補強而使其氯離子含量降低，尚(縱)可經由補強修繕使其達到通常之效用，但難保證原結構體素材不再弱化。」等語(見報告書第7頁)。則系爭房屋有氯離子含量過高瑕疵，混凝土中性化深度最深達3.7cm，危及混凝土及鋼筋的耐用度，此現象乃不可逆，對結構桿件有不利影響，縱經補強仍難保證原結構體素材不再弱化，則被上訴人如不能解除契約，後續需雇工修繕，耗費時間金錢，縱經補強仍難保證原結構體素材不再弱化。況被上訴人嗣後如欲出售，經誠實告知此情後，亦顯難找到下手成交，對其甚是不利，已失其購買系爭房地為使用或交易目的，則系爭房屋之結構安全既有疑慮，堪認被上訴人解除買賣契約，並無權利濫用、顯失公平等情形。㈣上訴人又抗辯被上訴人未於合理期間內檢查、通知上訴人物
之瑕疵，應視為其已承認所受領之物，不得再主張物之瑕疵擔保云云。按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依前開規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第356條、第365條第1項分別定有明文。系爭房屋是否有氯離子超標之瑕疵，並非依通常之檢查所能發見，已如前述，被上訴人於裝潢系爭房屋時，發現系爭房屋天花板水泥剝落、鋼筋裸露，才委任台檢公司採樣檢測氯離子含量，經該公司於107年5月2日製作試驗報告，被上訴人於107年5月17日委任律師發存證信函表示解除系爭契約，有系爭房屋天花板水泥剝落、鋼筋裸露之照片3紙、台檢公司試驗報告、竹北嘉豐郵局229號存證信函在卷足稽（見原審卷第49至53頁、第57至60頁）。堪認被上訴人於發見瑕疵後即行通知上訴人並解除契約，並未逾6個月或5年之法定期間，是上訴人抗辯自不足採。
八、本件臺北市建築師公會所作的檢測，並無瑕疵:㈠上訴人雖抗辯臺北市建築師公會鑑定能力不足，程序未依系
爭契約第17條第2項第2款約定之方法，且未依上訴人建議，同時採取大樓地下室及00樓公共區域樑柱各1份樣本，當做參考樣本並供比對，且未於鑑定報告載明檢測儀器校準時間、此次檢測對照組來源為何、操作檢測之程序說明、檢測人員之檢測資格證明、合格證書等，系爭鑑定報告程序不備，鑑定結果不可採云云。
㈡按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。民事訴訟法
第340條第2項定有明文。是囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項。建築師法第16條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」，則建築師得辦理估價、鑑定，乃屬上開法律明文規定。而司法院鑑定人(機關)參考名冊，將臺北市建築師公會列為「工程」種類「其他」項目、及「鑑價」種類「動產鑑價」、「不動產鑑價」項目之參考名冊(見本院卷一第383頁)。臺北市建築師公會自具有專業鑑定能力，上訴人泛稱鑑定人專業能力不足云云，委無足採。㈢又查原審於107年12月20日囑託臺北市建築師公會指派建築師
鑑定，臺北市建築師公會指派之吳美瑤建築師於會勘日採樣，並委由厚昇工程顧問有限公司材料實驗室提出混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗報告、混凝土中性化深度試驗報告，有系爭鑑定報告(外放)可憑。而厚昇工程顧問有限公司材料實驗室係財團法人全國認證基金會認證之實驗室，有該基金會認證名單可查（見原審卷第282頁），是本件之鑑定機關及送驗實驗室均合於法律程序。而在法院囑託臺北市建築師公會鑑定前，上訴人均未提出鑑定報告內容應包括檢測儀器校準時間、此次檢測對照組來源為何、操作檢測之程序說明、檢測人員之檢測資格證明、合格證書等事項，而於臺北市建築師公會指派吳美瑤建築師於108年1月28日進行初勘時仍未表明，於吳美瑤建築師於108年4月15日會同兩造進行會勘取樣時，才提出要求鑑定人檢測應一併提供「儀器校準時間、檢測之對照組檢體來源為何、對照組檢體及與實驗組檢體（○○○路00號00樓之0）在同一檢測儀器相同試劑下，此次對照組檢體檢測值為何、操作人員合格證書及此次檢測操作說明」等(見原審卷第207頁臺北市建築師公會108年4月22日108鑑字第0924號函及附件)，已有違民事訴訟法第325條聲請鑑定應表明鑑定之事項、同法第196條應依訴訟進行程度適時提出攻擊或防禦方法之規定，是上訴人於鑑定時再提出之上開要求，並非法院委託鑑定機關鑑定所表明事項。
㈣又系爭契約第17條第2項第2款固約定：「氯離子含量檢測約
定：買方得自費並指定檢測廠商，請求賣方配合依通則（由廠商依其專業於主建物之樑、柱、承重牆等共取三處樣本）辦理混凝土氯離子含量檢測，進行檢測時應由信義房屋通知買賣雙方到場，且為避免檢測樣本因天候環境或滲漏水等外部污染導致爭議，雙方同意檢測時應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分內之範圍區域。…」等語。查108年4月15日鑑定單位會同兩造現場「混凝土鑽心取樣三只。…另於樓板混凝土剝落處取樣混凝土碎塊，進行硬固混凝土氯離子含量試驗。」等語(見鑑定報告第3頁)。再參以臺北市建築師公會109年7月10日之函文(見本院卷二第151頁)指出：「1.採樣處為五處，分別為鑽心採樣三處，塊狀二處。2.現況樓板多處混凝土剝落，採樣時僅針對樓板混凝土即將剝落之混凝土塊摘下，其採樣之塊狀呈不規則形，送檢驗單位後，檢驗單位告知其中一處塊狀樣本厚度不足，無法進行檢測，故無第五處之報告數據。」等語，可知鑽心取樣三只以外之樣本，係採自混凝土樓板即將剝落處，本即兩造依照系爭契約第17條第2項第2款約定應予排除之樣本。108年4月15日會勘採樣當日，因重點在樓板剝落處以外之三處鑽心採樣，故被上訴人即認為鑽心採樣為三處，其餘採取樓板剝落處樣本算為一處，關於採樣件數只是兩造認知不同，並無違誤。而上訴人於原審提出之民事陳述意見狀(二)亦載：「惟取樣程序結束後，建築師偕其助手竟於另一臥室以及原證4所示之原臥室天花板水泥剝落鋼筋裸露處(參附件3綠點處，下稱額外採樣處)，另行撿拾剝落之石塊、掰下扶起之水泥塊，作為檢驗之用，違反系爭契約約定之內容：應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分之範圍區域。被告及被告訴代當場即表示反對。」等語(見原審卷第214頁)，亦反對將樓板混凝土剝落處採取之樣本列入。臺北市建築師公會指派吳美瑤建築師到場會勘鑽心取樣，樣本送實驗室科學分析，並非建築師可以左右數據，而鑑定報告經臺北市建築師公會審核以公會名義出具，自具高度憑信性。則臺北市建築師公會鑑定報告第4頁下方至第5頁上方顯示之表格，於計算平均值時，扣除不應列入計算之試體編號4，試體編號1至3計算平均值高達0.86kg/m³，氯離子含量檢測值高於兩造於系爭契約約定之0.6kg/m³。上訴人以建築師採樣不合規定，執此主張系爭鑑定報告不可採，並無可信。
㈤再上訴人稱系爭鑑定違反臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定
原則手冊，然依據臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊第五章「鑑定結果之判定」第(2)項即已載明：「高氯離子混凝土建築物經鑑定符合下列情形之一者，得判定為拆除重建。（2）混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值0.6kg/m3以上、且中性化深度檢測樓層平均值2公分以上等二項檢測結果之樓層比大於四分之一；且經詳細耐震能力評估，任一方向性能目標崩塌地表加速度低於150cm/sec2者。」等語(見本院卷二第165頁)，則系爭鑑定並未違反臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊之規範。㈥另被上訴人起訴前自行委請台檢公司鑑定，出具之「SGS試驗
報告」試驗結果，各鑽心取樣3處，試驗結果：「臥室樑㈠1.245；臥室樑㈡0.997；主臥室樑㈢0.652」，平均值高達0.965kg/m³(見原審卷第53頁)，每處之硬固混凝土氯離子含量均高於兩造於系爭契約約定之0.6kg/m³，更足見臺北市建築師公會指派吳美瑤建築師所為之鑑定並無錯誤。
㈦至上訴人所稱被上訴人砸毀2道牆，以人為裸露鋼筋的偽造證
據提起訴訟，大樓管理委員會總幹事周英斌有聽聞工人說收到要將系爭房屋屋頂刻意敲除以使其露出鋼筋之工作指令云云。經本院傳訊證人周英斌作證，周英斌表示不知道有此事(見本院卷一第167、168頁)。上訴人指稱吳美瑤建築師無能力發現自然裂紋與敲擊痕跡不同云云，顯與事實不符。況衡情被上訴人花費鉅款購屋，又花費近百萬元進行裝修，自行毀牆裸露鋼筋，以達解約之目的，既乏證據證明，不合一般經驗法則。上訴人復又稱吳美瑤建築師收受鑑定費20萬元，明顯高於公會公定價5萬元甚多，實令人懷疑云云。查上訴人所稱之公定價5萬元，係依據「臺北市建築師公會鑑定案件收費標準」(見本院卷一第211頁)。然收費標準明白記載「每件最低鑑定費」，係規定最低之費用，個案當然需依據個別不同之難度而有不同，本件被上訴人係依據臺北市建築師公會函文(見原審卷第203頁)繳費，鑑定費用亦是匯入函文所提供之公會帳戶，並無所謂吳美瑤建築師收受鑑定費高於公會公定價而為不公平鑑定情事。
九、本院既認定被上訴人得依據系爭契約第17條第2項第2款約定解除契約，則被上訴人可否依民法第359條之規定解除契約，或依民法第227條、第226條、第256條之規定解除契約部分，不再論究。又被上訴人先位之訴係有理由，則本院無庸就被上訴人備位之訴加以審酌論斷，附此敘明。
十、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還，為民法第259條第1款、第2款、第5款所明定。是被上訴人解除系爭契約，應依約返還系爭不動產予上訴人，上訴人應將系爭不動產買賣價款3,800萬元返還被上訴人，並附加自受領時起之利息償還之。末按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，為民法第259條所明定，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號民事裁判意旨同此見解）。經查，被上訴人解除契約後，被上訴人負有將系爭不動產所有權移轉登記，及將系爭不動產回復原狀遷讓返還上訴人之給付義務，而上訴人負有返還被上訴人已付價金3,800萬元本息之給付義務，屬因系爭契約之解除所生互負回復原狀之債務；雙方所負給付義務間，乃具對價性及履行上牽連關係，自有民法第264條第1項前段所定同時履行抗辯權之適用，是上訴人主張被上訴人應將系爭不動產移轉登記並回復原狀遷讓返還之同時履行抗辯，為有理由，應予准許。又被上訴人主張系爭不動產買賣價金3,800萬元係分批給付，最後一筆給付日依系爭契約交款紀錄記載雖係106年7月30日交付款項為380萬元（見原審卷第30頁）；然而系爭契約第4條約定交屋款2,660萬元需辦理金融機構貸款，兩造約定106年9月24日為最後交屋日，買方至遲應於交屋日前5個工作日內辦理銀行撥款或直接將交屋款存入履約保證專戶等語（見原審卷第21頁），而系爭房屋係106年9月22日交屋為兩造所不爭執，則在並無其他證據證明被上訴人付款之日期，應以交屋日即106年9月22日為被上訴人交付交屋款之日，從而上訴人所負受領金錢之回復原狀之義務，應自翌日即106年9月23日起算利息。
十一、綜上所述，被上訴人依系爭契約、民法第259條規定，於被上訴人移轉登記系爭不動產所有權予上訴人及回復系爭不動產原狀遷讓返還上訴人之同時，請求上訴人給付3,800萬元，及自106年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十二、本件事證已臻明確，查原審囑託臺北市建築師公會鑑定，並未限定鑑定單位採樣方式或數量，已經敘明如前，上訴人聲請吳美瑤建築師到庭說明採樣部分，復已經臺北市建築師公會109年7月10日函文說明，至於聲請由其訴訟代理人孫駿恭作證108年4月15日採樣經過，亦無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 張文毓附表編號 不動產 1 台北市○○區○○段○○段00000○00000○00000○00000地號土地（權利範圍均為1013/100000） 2 門牌號碼台北市○○區○○○路0段00號00樓房屋（權利範圍：全部）正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 章大富