臺灣高等法院民事判決109年度重上字第303號上 訴 人 陸軍後勤指揮部法定代理人 楊基榮訴訟代理人 程光儀律師複 代理人 彭郁紋律師訴訟代理人 張義群律師
連思成律師江佳蓉郭俊佑許佑銓蔡荏先（兼上三人送達代收人）上 訴 人 正興機電工程股份有限公司法定代理人 呂聯益訴訟代理人 邊國鈞律師
陳毓芬律師被 上訴人 啟宇企業有限公司兼 上一人法定代理人 許日旭上二人共同訴訟代理人 張寧洲律師複 代理人 邱翊森律師被 上訴人 梁昌孝
張祐杰黃士昇陳烽煬（原名陳友慶）
石路加
吳耿昌上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人陸軍後勤指揮部對於中華民國109年2月14日臺灣新北地方法院104年度重訴字第474號第一審判決提起一部上訴，正興機電工程股份有限公司提起上訴，本院於110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命正興機電工程股份有限公司應於陸軍後勤指揮部返還「TX100-1變速箱」63具之同時，給付陸軍後勤指揮部新臺幣貳仟貳佰零肆萬零貳佰參拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，陸軍後勤指揮部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陸軍後勤指揮部之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，均由陸軍後勤指揮部負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人陸軍後勤指揮部（下逕稱後指部）之法定代理人業由吳慶昌變更為楊基榮，並據其聲明承受訴訟（見本院卷㈡第1
35、145頁），核無不合。
二、被上訴人梁昌孝、張祐杰、黃士昇、陳烽煬、石路加、吳耿昌（下單獨均逕稱姓名，合稱梁昌孝以次6人）均未於本院言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依後指部之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、關於原審判命對造上訴人正興機電工程股份有限公司（下逕稱正興公司）應給付後指部新臺幣（下同）2,204萬0,235元，附以後指部應返還「TX100-1變速箱」（下稱系爭變速箱）共63具予正興公司之同時履行條件，並駁回其對被上訴人啟宇企業有限公司（下逕稱啟宇公司）、許日旭（下單獨逕稱姓名）及梁昌孝以次6人（下合稱啟宇公司等8人）之請求，後指部原雖聲明全部不服，提起上訴（見本院卷㈠第205至206頁），惟嗣已撤回對正興公司之上訴（見本院卷㈠第347頁），並於民國（下同）110年3月2日具狀陳明其請求侵權行為損害賠償部分，僅針對啟宇公司等8人中自然人施行詐術調包系爭變速箱之行為（見本院卷㈡第326頁），是本件後指部上訴部分，乃其主張啟宇公司等8人中自然人施行詐術調包系爭變速箱（如附表編號1-2、2至7所示）侵權行為部分。合先敘明。
貳、實體方面：
一、後指部主張：伊辦理系爭變速箱總成乙項採購案（採購標的為101年12月以後出廠之系爭變速箱新品共63具，下稱系爭採購案）公開招標，由正興公司以總價2,204萬0,235元得標，兩造於101年12月20日簽訂「國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍品契約」（下稱系爭契約），正興公司已交付系爭變速箱共63具，伊已於102年10月30日付清全部價金。嗣伊始悉正興公司係以涉犯政府採購法第87條第4項妨害投標罪之圍標方式取得系爭採購案，正興公司及其經理即訴外人潘世遠業經本院103年度上訴字第2513號刑事判決判處罪刑確定在案，又正興公司於得標後，將系爭變速箱交由啟宇公司、堂丞股份有限公司（下稱堂丞公司）組裝承作，啟宇公司負責人兼堂丞公司實際負責人許日旭與正興公司員工梁昌孝為求系爭變速箱通過第2次驗收，除共同對系爭採購案申購單位兵工整備發展中心（下稱兵整中心）裝配翻修廠動力翻修所（下稱動力所）人員即被上訴人黃士昇、陳烽煬、石路加、吳耿昌（下合稱黃士昇等4人）交付賄賂外，許日旭及梁昌孝以次6人（下合稱許日旭等7人）並以附表編號1-2、2至7所示調包、矇混方式，致後指部陷於錯誤，讓正興公司通過第2次驗收，且給付價金予正興公司，許日旭等7人應依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2項規定，負共同侵權行為連帶賠償責任，啟宇公司則應依民法第28條、公司法第23條第2項規定，與其負責人許日旭連帶負賠償責任，爰請求㈠啟宇公司等8人連帶給付2,204萬0,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。又正興公司上開圍標行為，違反政府採購法第50條第1項第1款規定，有同法第50條第2項前段規定之情形，且其員工潘世遠圍標行為，已經判決有罪確定，另員工梁昌孝、張祐杰所為交付賄賂行為，亦違反系爭契約通用條款第19.1條約定，爰依系爭契約通用條款第17.6條第1款、第4款、第17.3條約定及政府採購法第50條第2項規定，解除系爭契約，並依民法第259條、第179條規定，請求㈡正興公司返還價金2,204萬0,235元。上開㈠、㈡給付，如任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給付義務（後指部就逾上開部分之請求，即請求正興公司並給付利息部分，經原審判決其敗訴，雖後指部聲明不服，並就其請求正興公司返還價金2,204萬0,235元經原判決附以同時履行抗辯條件部分，亦聲明不服，提起上訴，惟嗣已撤回對正興公司之上訴，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、對造之答辯：㈠啟宇公司、許日旭、梁昌孝、黃士昇、張祐杰、吳耿昌（上5
人下稱許日旭以次5人）辯稱：正興公司確實有依約定組裝並自行測試通過後交付系爭變速箱，許日旭以次5人均無造假欺瞞後指部之意，且許日旭以次5人被訴涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌，已經第二審刑事判決改判無罪確定，況後指部給付價金予正興公司，與伊等行為無關等語置辯。
㈡陳烽煬、石路加於原審辯稱：後指部所受價金損害並非因其等收賄行為所致等語。
㈢正興公司則以：後指部明知系爭變速箱已停產多年，伊委由
啟宇公司、堂丞公司以全新零件依招標文件製作圖說規定組裝而成，且自行測試合格後交付，並非以舊品混充新品交貨，後指部於103年3月12日以陸後採履字第1030005204號函（下稱103年解約函），主張伊有舊品混充新品交貨之解約事由，向伊所為解除契約之意思表示，應不生解約效力；又後指部103年解約函所指違約事由，並不包括伊及伊受僱人涉犯政府採購法圍標、行賄等罪之情，是後指部遲至108年7月26日、同年10月14日始以伊及伊受僱人就系爭採購案涉犯圍標、行賄等罪為由解除契約，其行使解除權亦已逾承攬契約定作人契約解除權之1年除斥期間，或買賣契約買受人契約解除權之5年除斥期間，且系爭契約已進入交貨後保固階段，其至多僅可終止契約，其解除契約顯屬權利濫用，並不合法；退步言，縱認系爭契約已經後指部合法解除，系爭變速箱已逾使用年限，上訴人至多僅得請求伊返還系爭變速箱殘值金額等語，資為抗辯。
三、後指部於原審起訴聲明：㈠啟宇公司等8人應連帶給付後指部2,204萬0,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡正興公司應給付後指部同上金額，及自原審民事追加起訴聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開二項給付，如任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給付義務等語。㈣願供擔保請准宣告假執行。正興公司及許日旭等8人（下合稱正興公司等9人）於原審均答辯聲明：後指部之訴駁回，正興公司、啟宇公司、許日旭、梁昌孝、張祐杰並聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決正興公司應於後指部返還其依系爭契約所交付之系爭變速箱63具之同時，給付後指部2,204萬0,235元，且就後指部上開勝訴部分為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回後指部其餘之訴及假執行之聲請。後指部、正興公司就各自敗訴部分，分別提起上訴，嗣後指部撤回對正興公司之上訴，後指部於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後指部下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈啟宇公司等8人應連帶給付後指部2,204萬0,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉前項給付及原判決命正興公司給付部分，如其中任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。啟宇公司、許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌於本院均答辯聲明：上訴駁回，啟宇公司、許日旭並聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳烽煬、石路加於本院均未到庭，且未提出任何書狀。正興公司於本院上訴聲明：㈠原判決不利於正興公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，後指部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。後指部就正興公司之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第14至16頁，並依判決格式增刪修改文字）：
㈠後指部於101年9月20日公告辦理系爭採購案【採購標的為101
年12月以後出廠之系爭變速箱新品共63具，底價2,204萬0,235元，採最低標方式決標】，正興公司、啟宇公司及訴外人啟福工業股份有限公司（下稱啟福公司）參與投標，最終由正興公司以2,509萬9,200元得標，並經後指部依減價議約程序，依系爭採購案之底價2,204萬0,235元，與正興公司於101年12月20日簽定系爭契約，正興公司於102年9月23日交付系爭變速箱共63具完畢，後指部則同年10月30日付清全部價金2,204萬0,235元。
㈡許日旭、啟宇公司、正興公司及訴外人即該公司經理潘世遠
就系爭採購案，因有違反政府採購法第87條第4項妨害投標行為（即圍標行為），分別經本院103年度上訴字第2513號（正興公司及潘世遠部分）及104年度軍上訴字第8號（許日旭及啟宇公司部分）判處罪刑確定。
㈢許日旭係啟宇公司、訴外人堂丞公司之實際負責人，梁昌孝
、張祐杰均為啟宇公司員工。黃士昇等4人為兵整中心動力所之人員（其等於上開刑事案件案發後均已退伍），黃士昇為履帶車輛修護下士，負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行；陳烽煬為履帶車輛修護下士，負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行；石路加為履帶車輛修護上士，負責各式戰車動力包件清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行；吳耿昌為履帶車輛修護上士，負責各式戰甲炮車動力系統翻修作業進度規劃及管制、作業場所工業安全及衛生督導及執行等業務。正興公司標得系爭採購案後，於102年4月3日，分別與啟宇公司、訴外人堂丞股份有限公司（下稱堂丞公司）簽定關於系爭採購案所採購63具變速箱之「訂購合約」及「委託合約」，由啟宇公司實際承作組裝前揭63具系爭變速箱，並由堂丞公司負責檢測。許日旭為通過第2次驗收，與梁昌孝共同基於對於公務員違背職務行為，行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡，由梁昌孝與黃士昇聯繫，欲以兵整中心之料件另行組裝變速箱後，以調包、矇混方式通過前揭第2次驗收程序，再透過黃士昇聯繫知情之陳烽煬、石路加協助處理第2次驗收變速箱程序之調包事宜，黃士昇、陳烽煬、石路加共同基於對於違背職務行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡，以調包變速箱方式協助啟宇公司完成第2次驗收，許日旭、梁昌孝所涉貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪、黃士昇、陳友慶、石路加所涉貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，均經本院104年度軍上訴字第8號刑事判決判處罪刑確定，惟許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌被訴共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌部分，則經同上本院第二審刑事判決改判無罪確定。
五、後指部主張就許日旭等7人有附表編號1-2、2至7所示侵權行為，依民法第184第1項、第185條規定，請求許日旭等7人負共同侵權行為連帶賠償責任，並依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求啟宇公司等8人連帶賠償2,204萬0,235元本息，又正興公司及其受僱人所為上開行為，違反系爭契約通用條款第19.1條約定，其得依系爭契約通用條款第17.6條第1款、第4款、第17.3條約定及政府採購法第50條第2項規定，解除系爭契約後，依民法第259條、第179條規定，請求正興公司返還同上金額，上開二項給付，如任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給付義務等情，則為啟宇公司等8人及正興公司否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點為：㈠後指部主張許日旭等7人有附表編號1-2、2至7所示侵權行為，依民法第184第1項後段、第185條第1項、第2項規定，請求許日旭等7人負共同侵權行為連帶賠償責任，並依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求啟宇公司與許日旭連帶負損害賠償責任，有無理由？如有理由，後指部得請求之金額為若干？㈡關於正興公司部分：後指部與正興公司所簽系爭契約之性質？後指部主張依政府採購法第50條第2項（投標前有同條第1項第7款之事由）及系爭契約通用條款第17.3條（違反第19.1條）、第17.6條第1款、第4款規定解除系爭契約，是否合法？後指部請求正興公司返還價金，有無理由？本院判斷如下：
㈠關於後指部主張許日旭等7人有附表編號1-2、2至7所示侵權
行為，依民法第184第1項後段、第185條第1項、第2項規定，請求許日旭等7人負共同侵權行為連帶賠償責任，並依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求啟宇公司與許日旭連帶負損害賠償責任，有無理由？後指部得向其等請求之金額為若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條第1項、第185條第1項前段、第2項分別定有明文。次按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，亦為民法第28條、公司法第23條第2項所明定。又刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929 號判決意旨參照）。是刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，然法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，非不得參酌刑事認定之事實及已調查之證據以為據。
⒉後指部主張啟宇公司等8人對其應負連帶損害賠償責任，係以
啟宇公司負責人兼堂丞公司實際負責人許日旭及正興公司員工梁昌孝、張祐杰為使系爭變速箱通過第2次驗收，共同交付賄賂於兵整中心任職之黃士昇等4人，以兵整中心內合格之料件另行組裝變速箱後，與待驗之變速箱進行調包，張祐杰則受梁昌孝之委託，送交調包所需之變速箱外殼及蘋果綠油漆予黃士昇，而以附表編號1-2、2至7所示施用詐術調包行為通過第2次驗收，致後指部陷於錯誤交付系爭契約價金，且上開事實經第一審刑事判決許日旭等7人共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪為其主要論據。查許日旭等7人於刑事案件偵審中固不否認有上開行賄、收賄及調包代驗變速箱等行為，張祐杰亦不否認有受梁昌孝之委託，送交3具變速箱外殼及蘋果綠油漆予黃士昇之行為，惟均否認有何利用職務上機會詐取系爭契約價金之行為，並以前詞置辯。經查：
⑴依原審所調閱本院104年軍上訴字第8號刑事案件歷審卷宗，
正興公司於101年12月20日與後指部簽立系爭契約，嗣許日旭以啟宇公司、堂丞公司名義，於102年4月3日與正興公司簽定訂購合約及委託合約後，即向啟福公司、台灣料件公司、永成公司及劉增祥等供貨廠商或個人蒐購關於系爭採購案標的之系爭變速箱相關零配件，並交由具有組裝變速箱專長之梁昌孝負責組裝及檢測，梁昌孝於102年5月18日起至同年6月11日止組裝及自行測試後，系爭變速箱63具均通過測試等事實，有劉增祥及啟宇公司付款明細、系爭變速箱協請提供支援事項、啓福公司客戶應收對帳單、啓福公司庫存品交貨需改正缺失、津晟公司系爭變速箱測紀錄、台灣料件公司詢價單、102年4月6日會議記錄、堂丞公司系爭變速箱配製作業標準步驟、堂丞公司製繳工作內容書、堂丞公司轉帳傳票、永成公司應收帳款簡要表及銷貨單、系爭變速箱總成組配工程預算一覽表、機械圖示、啓福公司記事本、啟福公司帳冊、系爭變速箱關鍵修理包件與組件價目表、堂丞公司針對系爭變速箱製造製程專案管制作法、堂丞公司系爭變速箱測試標準、系爭變速箱總成案102年4月6日會議記錄、合作備忘錄、許董指示做法、購案執行紀錄表、堂丞公司系爭變速箱製繳工作內容書、啟宇公司委託永成公司轉帳傳票及銷貨單等資料、系爭變速箱之現場照片在卷可證【見臺灣新北地方法院檢察署（現為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）102年度偵字第31684號卷㈠第28至33頁、第36至50頁、第69頁、第72至74頁、第100至115頁、第125頁、第145頁背面至147頁背面、第151頁、第156至157頁、第167頁背面至168頁背面、第191至197頁、第216至218頁、第234至237頁、第239至241頁、第248至310頁、同署103年度偵字第4233號卷第26至29頁、第36至45頁、第46至48頁，及上開刑事案件扣押物編號C-78-1、E-1-1、E-1-2、G-1所示】，核與梁昌孝於上開刑事案件偵查中之證言相符（同上偵字第31684號卷第172至175頁、第243至245頁），堪信為為真實。又許日旭、梁昌孝將系爭變速箱63送交兵整中心鑑測人員為第1次驗收時，經抽測編號CHESCO-0035、CHESCO-0055及CHESCO-0022號等3具變速箱檢測結果，其中僅有CHESCO-0035號變速箱驗收合格，其餘2具變速箱均因RPM（圈/分鐘）轉速數值過高而未通過驗收，致許日旭、梁昌孝不得已，方以前揭行賄及調包方式，通過系爭採購案之第2次驗收，而許日旭、梁昌孝在第2次驗收時，送交兵整中心作為抽驗檢測標的之系爭變速箱63具，為同一批即經梁昌孝於組裝後即自行檢測通過測試之63具變速箱，於第2次驗收通過後，實際交付之變速箱仍係同一批變速箱及黃士昇等4人協助組裝之3具變速箱，則63具系爭變速箱係經梁昌孝自行檢測合格，另3具變速箱則經兵整中心鑑測人員驗收通過，亦經上開第二審刑事判決認定在案（見原審重訴字卷㈤第231至240頁）。是許日旭既有積極蒐購系爭變速箱之料件，並由具有組裝系爭變速箱專長之梁昌孝負責組裝並自行測試通過後，送往兵整中心進行驗收，因未通過第1次驗收，為求通過第2次驗收，始為上開行賄及調包變速箱等行為，然其等所交付者均為相同之63具變速箱，後指部亦確實取得該等變速箱，則許日旭、梁昌孝上開行賄、調包行為雖涉有刑事不法，惟尚不足以認定許日旭、梁昌孝主觀上自始即無交付符合系爭採購案變速箱之意思，而欲以造假之變速箱欺瞞後指部，致使後指部陷於錯誤而交付價金之情事。又黃士昇、陳友慶、石路加固於收賄後，共同協助以上開調包方式通過驗收，然後指部所舉證據仍尚不足以證明其等共同協助調包時，主觀上均認為或明知梁昌孝所組裝之變速箱不符系爭採購案之驗收標準，致不得不以前揭調包方式通過驗收，自難認黃士昇、陳烽煬、石路加有何該當於利用職務上機會詐取財物之侵權行為。
⑵又後指部採購處相關人員亦知悉系爭採購案所採購之系爭變
速箱國外內均已停產多年之事實，業據許日旭、訴外人許清順、田中、曾淵源、周克勤於上開刑事案件偵查或原審審理時供述或證述在卷。是系爭採購案之招標公告、系爭契約雖均記載所採購之標的為「101年12月以後出廠之系爭變速箱新品」共63具，然囿於當時國內外已多年未生產系爭變速箱新品，且重新生產顯然不敷經濟成本，應認後指部承辦人及正興公司、梁昌孝、許日旭等承辦廠商人員均明知正興公司於得標後，顯然無法實際交付「101年12月以後出廠之系爭變速箱未使用新品」，僅得以蒐購相關廠商庫存系爭變速箱或零配件組裝等方式交貨履約。是許日旭、梁昌孝所交付之63具變速箱雖非系爭契約所載「101年12月以後出廠之系爭變速箱未使用新品」，惟其等既已實際組裝前揭63具系爭變速箱並經自行測試通過後依約交貨，自亦難認其等有以舊品混充新品交貨，使後指部或兵整中心鑑測人員陷於錯誤，並藉以通過驗收而詐取價金之故意。
⑶再者，正興公司所交付之63具系爭變速箱，雖經新北地檢署
檢察官於102年12月12日會勘抽測其中23具製作會勘紀錄，並指揮新北憲兵隊普測及全面重測系爭採購案所採購變速箱而製作系爭變速箱總承測試記錄表對照表1份（同上偵字第31684號卷㈠第222至227頁、同上偵字第4233號卷第102至107頁、同上偵字第1744號卷第168至169頁），依上開重測結果對照表所示，僅1具變速箱通過測試，其餘22具變速箱均不合格，固據後指部提出之兵整中心「變速箱總成」（G102069P023PE）採購案每日執行情形管制表、TX100-1自動變速箱測試標準為證（且原審軍重附民字卷第51至96頁）。惟上開會勘記錄及測試記錄對照表係檢察官協同憲兵隊及兵整中心人員，使用兵整中心之測試設備所進行之重測，其目的在偵查犯罪，然既非由中立客觀具專業能力之鑑定人為鑑定，該項重測結果，可否採為不利於許日旭等7人之證據，已有可疑。況檢察官僅就63具系爭變速箱中之23具進行重測，其餘變速箱是否全部或多數無法通過測試，亦無法認定。復依上開測試記錄表對照表所載，經重測之23具變速箱，其中22具經測試不合格，惟其不合格之情形未盡相同，且多數變速箱不合格之原因單一，另有甚多變速箱不符系爭採購案所要求測試標準之程度相當輕微（例如編號CHESCO0060號變速箱在憲兵隊普測時，冷卻油流量GPM值為「6.7」，編號CHESCO00
11、CHESCO0018、CHESCO0030號變速箱在憲兵隊重測時，冷卻油流量GPM值各為「7.2」、「6.9」、「7.1」，均不符標準值所要求之「≧7.5」，惟差距程度均不高），再參酌編號CHESCO0023號變速箱雖經重測結果不合格，惟依其備註欄記載：「啟宇、環安達兩廠商，於0830時檢測輸入、出扭力，檢測結果皆正常，並於1530測試序號2T188變速箱（所內翻修變速箱）扭力值數據正常」等語，是63具系爭變速箱縱使原未能完全符合系爭採購案所要求之測試標準而無法通過驗收，然其瑕疵情形是否完全無法透過調整測試或其他驗收程序，以達到符合系爭採購案之驗收標準之程度，亦難以認定。並佐以後指部於原審即已拒絕再將系爭變速箱送請鑑定，則其僅憑上開會勘記錄、測試記錄對照表，主張正興公司所交付之63具系爭變速箱均有重大瑕疵，並據此推認許日旭等7人故意以劣質變速箱充當良品或新品，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而通過驗收，藉以詐取價金云云，自難採信。
⑷復查許日旭於上開刑事案件偵查中陳稱：系爭採購案第1次驗
收過程，於第2具變速箱未通過驗收時，黃士昇原打算以調包方式處理，並曾向梁昌孝表示「有被工務長吳耿昌看到」，而經梁昌孝轉告，因其先前即與吳耿昌認識，乃請吳耿昌吃飯，希望吳耿昌能「睜一隻眼閉一隻眼」、「只要看不要講」，當時吳耿昌亦答應「不會講出去」，另因其不知在黃士昇組裝及調包過程，實際上會遭遇到之困難，乃向吳耿昌表示如黃士昇碰到困難時，能協助解決，但當時其並未向吳耿昌表示會因此提供或交付賄款，吳耿昌亦未開口向其索取任何報酬，這是第2次驗收前的事；第2次驗收通過後，先交付20萬元予梁昌孝後，於第2次驗收通過後約2 、3 個星期左右，才另交付5萬元給吳耿昌以表示感謝，當時吳耿昌還說自己「沒做什麼」，不肯收錢，係其一直要塞給吳耿昌收受後，吳耿昌才收下該筆5萬元現金等語（同上偵字卷第31684號卷㈡第164至167頁、第188至195頁），核與吳耿昌偵查中陳稱：「（許日旭為何要叫你睜一隻眼閉一隻眼，是何意？）因為黃士昇在幫忙處理變速箱的事被蔡易霜發現，許日旭叫我去跟蔡易霜協調看是否不要講出去，我說這我無法處理，許日旭說既然我無法處理，那也不要將這件事情說出去。」等語（同上偵字卷第2487號卷第8頁），及證人蔡易霜於偵查中證稱：黃士昇於系爭採購案第1次驗收未通過而欲調包變速箱時，遭伊發現，經伊斥責並要求黃士昇將廠商所交貨之變速箱裝回木箱內，許日旭於當天晚上打電話給伊解釋，其後許日旭又以電話及至動力所找伊等方式，要求伊勿將其等調包變速箱之事告訴他人，而伊當時係要求許日旭將變速箱更換回來，即當作沒有這件事等語（103年度軍偵字第5號卷257至263頁）大致相符。可知吳耿昌於系爭變速箱第2次驗收時，並未參與或分擔系爭變速箱之調包、噴漆等行為，尚難認其有何不法侵害行為。
⑸另張祐杰固有依梁昌孝之指示，將3具變速箱及蘋果綠油漆交
與黃士昇，然並無積極證據足證張祐杰明知並參與上開行賄黃士昇等4人及調包變速箱之行為，業經本院104年度軍上訴字第8號刑事判決認定張祐杰無罪確定在案。此外，後指部所舉證據亦不足以證明其所指張祐杰幫助行為，亦為後指部受有損害之共同原因，則後指部請求張祐杰依民法第184條第1項後段、第185條第2項規定負連帶賠償責任，亦無可取。
⑹綜上，後指部爰引第一審刑事判決所認定之事實及相關證據
，主張許日旭等7人對其構成共同詐取系爭契約價金之侵權行為，尚難採信，並佐以其等被訴涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌，業經本院104年度軍上訴字第8號刑事判決改判無罪確定，已如前述，後指部所舉證據亦不足以證明其所指許日旭等7人共同以劣質變速箱充當良品或新品，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而驗收通過，藉以詐取系爭契約價金等情，是後指部主張許日旭等7人上開所為構成共同利用職務上機會詐取財物之侵權行為云云，無足採信。
⒊另許日旭圍標、與梁昌孝共同對黃士昇、陳烽煬、石路加行
賄，及上開5人為使正興公司通過系爭變速箱第2次驗收共同以調包方式處理乙節，雖經上開刑事第二審判決判處罪刑在案（見不爭執事項㈡、㈢），惟該5人均非系爭契約之當事人，許日旭圍標及其與梁昌孝共同行賄，暨黃士昇、陳烽煬、石路加收受賄賂，以及其等5人為使正興公司通過第2次驗收而為調包之行為，固均屬不法行為，惟後指部給付系爭契約價金2,204萬0,235元予正興公司，係為履行其收受系爭變速箱共63具之對價，自難認後指部受有給付價金之損害，且後指部所舉證據並不足以證明許日旭等7人故意以劣質變速箱充當良品或新品，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而驗收通過，藉以詐取價金，已如前述，是縱正興公司交付後指部之系爭變速箱因有瑕疵而減少價值，後指部仍得對正興公司主張瑕疵擔保或不完全給付損害賠償以為救濟，後指部尚不得其已給付之價金2,204萬0,235元部分，逕對許日旭等7人請求負損害賠償責任。此外，後指部並未舉證證明許日旭等7人有何民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2項所指共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之具體情事，依上開說明，後指部請求許日旭等7人連帶賠償相當於系爭契約價金之損害，及同法第28條、公司法第23條第2項規定，請求啟宇公司與許日旭連帶負損害賠償責任，均屬無據，不能准許。
㈡關於後指部以正興公司及其受僱人涉犯圍標、行賄罪為由，解除系爭契約，請求正興公司返還價金部分：
⒈關於系爭契約之性質：
⑴按所謂買賣者，係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約；而承攬者，乃指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是承攬關係重在一定工作之完成，買賣關係則重在財產權之移轉。又所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意定之，如當事人之意思重在工作之完成，應定性為承攬契約；如重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約。最高法院99年度台上字第170號裁判意旨）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
⑵查後指部（原為國防部聯合後勤司令部採購處）辦理系爭採
購案公開招標，係因兵整中心（原為聯勤兵工整備發展中心）申購系爭變速箱63個，嗣正興公司依兵整中心採購計畫清單記載之標的、數量、單價及規格，以底價承作，兩造因此簽訂系爭契約，將上開採購計畫清單列為系爭契約之文件乙節，有系爭契約文件（包括開標紀錄、兵整中心採購計畫清單、安裝試用標準表、契約通用條款、決標紀錄及系爭契約目錄）在卷可證（見原審軍重附民字卷第13至27頁背面、第28頁背面），後指部既係因兵整中心申購系爭變速箱63個而辦理公開招標，其貨款總價依兵整中心採購計畫清單，係以系爭變速箱之單價及數量計算（見原審軍重附民字卷第29頁），正興公司以底價承作，決標標的、數量、單價及規格亦如兵整中心採購計畫清單，均重在系爭變速箱所有權之移轉交付，未見兩造有就正興公司之勞務提供有報酬約定，況系爭契約抬頭即已敘明「訂購軍品契約」（見原審軍重附民字卷第27頁背面），探究兩造簽訂系爭契約之真意，並通觀契約全文、斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，堪認兩造間系爭契約之性質為買賣契約。雖正興公司交付之系爭變速箱係依後指部交付之圖說組裝而成，惟此係其欲履行交付移轉符合契約約定品質標的物之過程，不能據此反認系爭契約具有承攬性質。是後指部主張系爭契約之性質為買賣契約乙節，應可採信；正興公司辯稱系爭契約為承攬契約云云，則無足採信。
⒉系爭契約是否已經後指部合法解除？⑴按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第2
58條第1項定有明文。而當事人以意思表示行使解除權之原因或事由，基於處分權主義之精神，並平衡保護他方當事人對法秩序之信賴，仍以當事人所主張者為範圍。次按政府採購法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件投標。以不實之文件投標。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有第1項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」。系爭契約通用條款第19.1條約定：「乙方（即正興公司，下同）聲明並擔保，同時應約束分包廠商及要求其提出保證，絕無給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、饋贈、招待或其他不正利益；如有前述情形，甲方（即後指部，下同）得將溢價及利益自價金中扣除。」，第17.3條約定：「乙方或其人員違反政府採購法第59條第1、2項規定或本通用條款第19條規定者，甲方得終止或解除契約。若有溢價及利益，得自契約價款中扣除。」，第17.6條第1款、第4款約定：「履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：⑴有採購法第50條第2項前段規定之情形者。…⑷乙方或其人員犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。…」（見原審軍重附民字卷第22頁背面、第21頁背面）。
⑵本件後指部103年解約函所主張之解除契約事由，依該函說明
欄記載：「依新北地檢署檢察官102年度偵字第31684、317
21、103年度偵字第1744、2487、4233及103年度軍偵字第5號起訴書辦理。依起訴書内容貴公司於履約過程以『舊品混充新品交貨』，經認定有政府採購法（以下稱採購法）第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，依採購法第50條第2項及契約通用條款第17.6條第1款規定，予以解除契約，嗣後若有重購，貴公司仍應負賠償差價之責。貴公司所交軍品經檢調單位重新測試不合格數量，已達採購數量20%，後續依契約通用條款第15.8條請求全部不履行之損害賠償。…」等語，可見後指部103年解約函係以正興公司「舊品混充新品交貨」為由，而依政府採購法第50條第2項後段及系爭契約通用條款第17.6條第⑴款約定解除系爭契約（見原審重訴字卷㈠第232頁及其背面），該函雖已於同年3月18日送達正興公司（此為兩造所不爭執），但正興公司並無舊品混充新品之情事，已如前述，是依該函內容尚不生解約之效力。嗣後指部於原審108年7月26日民事聲明變更聲請狀、同年10月14日民事補充㈦狀先後補充以正興公司及其受僱人涉犯政府採購法圍標、行賄等罪為其解除契約事由（見原審重訴字卷㈠第287頁背面、原審重訴字卷㈤第151頁），並主張仍係以103年解約函為解除契約之意思表示（見本院卷㈠第255至257頁、本院卷㈡第202、289頁、第327至329頁），但其於103年解約函所為解除契約之意思表示，並不及於其原審108年7月26日民事聲明變更聲請狀、同年10月14日民事補充㈦狀所補充之正興公司及其受僱人涉犯圍標、行賄等罪之解除契約事由，參以依103年解約函說明所載新北地檢署檢察官102年度偵字第31684、31721號、103年度偵字第17
44、2487、4233號、103年度軍偵字第5號起訴書所載犯罪事實，尚未包括正興公司及其受僱人潘世遠被訴涉犯圍標罪嫌部分，新北地檢察署檢察官係於103年6月4日以102年度偵字第31696號、第103年度偵字第4233號追加起訴書，對正興公司及潘世達追加起訴圍標罪嫌，有上開起訴書、追加起訴書在卷可證（見原審軍重附民字卷第31至49頁背面、原審重訴字卷㈠第322至326頁背面），參以103年解約函，亦未提及後指部以正興公司及其受僱人交付賄賂為由，違反系爭契約通用條款第19.1條約定，其依系爭契約通用條款第17.3條約定解除系爭契約乙節，是後指部103年解約函，並未包括以正興公司及其受僱人涉犯圍標、行賄等罪等解約事由，表示解除系爭契約之意，則其就103年解約函嗣再補充解約事由，仍不生解約之效力。
⑶又現行民法第227條有關不完全給付之規定，係於88年4月21
日公布，89年5月5日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，此不完全給付之債務不履行僅能類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。但債權人類推適用民法第256條規定解除契約，仍須該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法院104年度台上字第1083號判決參照）。後指部主張系爭變速箱有不符合預定效用之瑕疵縱屬存在，因此不完全給付與物之瑕疵擔保請求權競合，為貫徹88年5月5日修法施行前民法第365條解除權除斥期間規定之規範目的，因不完全給付而行使解除權仍應依上開法條規定，其解除權於買受人依民法第356條規定為通知後6個月間不行使或物之交付時起經過5年而消滅。而正興公司係於102年9月23日交付系爭變速箱63具，並於同年10月25日通過第2次驗收，縱如後指部主張其於102年12月12日經檢察官抽測23具，有22具不合格，始發現正興公司交付之系爭變速箱有不符合預定效用之瑕疵存在，參照前述不完全給付與物之瑕疵擔保請求權競合，為貫徹88年5月5日修法施行前民法第365條解除權除斥期間規定之規範目的，因不完全給付而行使解除權仍應依上開法條規定，解除權於發現物之瑕疵依民法第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，而系爭契約通用條款第17.3條、第17.4條約定及政府採購法第50條第2項規定之解除權，雖無除斥期間之約定或規定，然系爭變速箱係於102年10月25日通過第2次驗收，保固期間2年，於104年10月24日屆滿，參以系爭變速箱在正常使用情形下之最低使用年限為5年（見本院卷㈠第119至127頁），而後指部除未舉證證明系爭變速箱確有重大瑕疵外，亦未通知正興公司改正或修補，倘認後指部於交貨後經過5年又10月餘、6年餘之108年7月26日、同年10月4日仍得行使契約解除權，將使交易安全生嚴重危害，亦有違誠信原則，爰類推適用上開法理，認後指部應於知悉正興公司及其受僱人涉犯政府採購法圍標、行賄罪後6個月間或自物之交付時起經過5年內行使解除權，始為適法。查正興公司及其受僱人係於103年間因涉犯圍標、行賄罪嫌經檢察官提起公訴，刑事第二審判決即本院103年度上訴字第2513號、104年度軍上訴字第8號刑事判決則分別已於104年1月27日、107年1月3日宣判，並已確定，且為後指部所明知，則後指部於原審108年7月26日民事聲明變更聲請狀、同年10月14日民事補充㈦狀，以正興公司及其受僱人涉犯政府採購法圍標、行賄等罪為由，向正興公司為解除契約之意思表示，顯已逾於知悉正興公司及其受僱人涉犯政府採購法圍標、行賄罪後6個月，及自物之交付時起5年內之解除權除斥期間，是於後指部以原審108年7月26日民事聲明變更聲請狀、同年10月14日民事補充㈦狀為解除系爭契約之意思表示時，其解除權已消滅，後指部再以上開書狀為解除契約之意思表示，不生解約效力，則後指部依民法第259條、第179條規定，請求正興公司返還系爭變速箱價金，亦屬無據。
六、綜上所述，後指部依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2項、第28條、公司法第23條第2項規定之法律關係，請求啟宇公司等8人給付2,204萬0,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依系爭契約通用條款第17.3條、第17.6條第1款、第4款及政府採購法第50條第2項規定解除系爭契約後，依民法第259條、第179條規定，請求正興公司返還價金，上開二項給付，如任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給付義務，均為無理由，不應准許。從而原審為正興公司敗訴之判決，自有未洽，正興公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為後指部敗訴之判決，並無不合。後指部仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件正興公司之上訴為有理由，後指部之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 任正人附表：
註：編號1-1非後指部上訴主張範圍。