臺灣高等法院民事判決109年度重上字第317號上 訴 人 張人祥訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 上訴 人 黃茂松
黃茂森共 同訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理 人 劉哲瑋律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年2月7日臺灣新北地方法院108年度重訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於109年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地（即重測前臺北縣○○鄉○○○○○段00000地號，係由重測前同段000地號土地分割而出，並於65年9月15日分割出重測前同段00000、00000、00000地號土地，下稱系爭土地）之共有人。伊前手李慶瑞之先祖雖將重測前同段000地號土地面積二分四厘九五毛絲（即51.287坪）贈與被上訴人之曾祖母陳氏蕊及其子孫永久居住，並由陳氏蕊之子孫於該地建屋使用，而成立分管契約；但依本院62年度上更㈠字第303號確定判決所示，陳氏蕊受贈土地之範圍位於系爭土地及重測前同段00000地號土地部分，其上建物已於78年間辦理道路用地徵收時全部拆除，分管契約應歸於消滅。詎被上訴人未經系爭土地全體共有人之同意，逕自在系爭土地重建門牌新北市○○區○○街000○000號0層樓之建物（下稱系爭建物），顯然無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A（面積45.59平方公尺）、B（面積48.59平方公尺）部分之土地。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人將系爭建物拆除，並將占用部分土地返還全體共有人之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還全體共有人。
二、被上訴人則以：系爭土地原係伊曾祖母陳氏蕊於日據時代大正12年6月29日受贈自上訴人前手李慶瑞之先祖，伊之先祖在受贈土地上興建建物居住，基於分管契約合法使用系爭土地。嗣於78年間系爭土地雖辦理道路用地徵收，但其上建物僅自道路中心往外退縮面積，並未全部拆除，原分管契約不受影響，伊非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠上訴人為系爭土地共有人之一，系爭土地即重測前臺北縣○○鄉○○○○○段00000地號，係由重測前同段000地號土地分割而出，並於65年9月15日分割出重測前同段00000、0000
0、00000地號土地；㈡系爭建物占有系爭土地如附圖A(面積4
5.59平方公尺)、B(面積48.59平方公尺)所示部分土地等情，有新北市三重地政事務所108年7月23日新北重地資字第1085443718號函附地籍異動索引、土地登記簿、原審勘驗筆錄及附圖存卷可稽(見原審卷第121-187頁、第247-255頁)，並為兩造所不爭執(見本院卷第66頁)，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖所示A、B部分之土地？㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物拆除，並將占有土地返還全體共有人，有無理由？㈠被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖所示A、B部分之土地
？⒈按共有人對共有物之特定部分占用收益，固須徵得其他共有
人 全體同意；惟共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，自非法所不許；其次，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院最高法院83年度台上字第1377號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人於107年10月15日因李慶瑞之贈與，而為系爭土地之共
有人之一；李慶瑞之先祖李源全、李源在、李源求於日據時期大正12年（即民國12年）6月29日將重測前同段000地號土地持分210分之15贈與被上訴人之曾祖母陳氏蕊，供其及子孫永久居住掌管等情，有卷附新北市地籍異動索引、繼承系統表暨戶籍謄本、土地登記簿及豫約證可證（見原審卷第183-185頁、第43-57頁、第59頁、第227-235頁）。觀諸豫約證已載明：「建物敷地貳分四厘九毛五絲」「以上土地持分貳百拾分之拾五分無償贈與」「右之土地係是李奇事李文英之所有申告調查名義，今般因為相續權而李添丁之妻陳氏蕊經已嫁出黃火生為妻，無可相續，言念陳氏蕊自幼抱養，有孝於翁姑，親族協議抽出前記貳百拾分之拾五分，無償贈與陳氏蕊及子孫永遠居住掌管，不敢異議立此豫約證…」（見原審卷第59頁）。參諸日據時代採意思表示主義，不須辦理移轉登記即生贈與之效力。由此以觀，上訴人之前手李慶瑞之先祖贈與重測前同段000地號土地中之一部予陳氏蕊，並書立豫約證供陳氏蕊及其子孫永久居住使用（見原審卷第59頁），其真意當係同意陳氏蕊及其子孫可在受贈土地範圍內建屋居住使用。⒊其次，被上訴人之父黃天助於28年7月15日在重測前同段000
地號土地上興建本國式磚造住宅一棟計27.630坪，並於38年11月20日在該地設定30坪之地上權；迨至53年將其改建為樓房(下稱原建物)，因實際使用面積連同屋前空地共計71.693坪（即237平方公尺），超過陳氏蕊受贈面積51.287坪(即二分四厘九毛五絲中之二百十分之十五，換算169.54平方公尺，小數點以下兩位四捨五入），經上訴人前手李慶瑞之先祖李國榮於61年間對黃天助提起排除侵害之訴，請求黃天助將系爭土地上建築物及堆積物拆除，將占有土地返還全體共有人，嗣由本院62年度上更㈠字第303號確定判決以黃天助占有系爭土地超過陳氏蕊受贈面積19.406坪部分，係無權占有為由，判決黃天助應將系爭土地如該案附圖斜線部分之建物拆除，將土地19.406坪返還共有人全體等情，業經本院依職權調取該確定判決可稽（見本院卷第163-216頁），並有繼承記統表及戶籍謄本存卷供參（見原審卷第43頁、第53頁）。
足見陳氏蕊受贈重測前同段000地號土地面積二分四厘九毛五絲中之二百十分之十五，即為系爭土地51.287坪(即169.54平方公尺）；而黃天助於53年間在系爭土地所建之原建物實際使用面積連同屋前空地共計71.693坪（即237平方公尺）。
⒋再者，系爭土地於65年9月15日再分割出重測前同段00000、0
0000、00000地號土地；其中重測前同段00000地號土地位於改制前臺北縣蘆洲鄉公所辦理III-3號道路拓寬工程範圍內，經臺北縣政府於78年5月2日七七北府地四字第230968號公告徵收，並定期發放補償費完竣，已完成法定徵收程序等情，有新北市政府108年7月26日新北府地徵字第1081379735號函所附工程徵收土地地價補償費公告清冊及徵收土地計畫書存卷供參（見原審卷第95-115頁）。觀諸該次辦理徵收之範圍，包括改制前「○○鄉○○路000巷00號」磚造住宅及石棉瓦車庫，面積137.2平方公尺，有新北市政府108年10月28日新北府地徵字第1081959162號函附建築物補償費公告清冊可稽（見原審卷第367-371頁）。參以遭徵收拆除之磚造住宅及石棉瓦車庫部分面積137.2平方公尺，連同系爭建物占有系爭土地如附圖所示編號A（45.59平方公尺）、B部分（48.59平方公尺），面積共計231.38平方公尺（計算式：137.2＋45.59＋48.59＝231.38）；核與本院62年度上更㈠字第303號確定判決認定黃天助之原建物實際使用面積為連同屋前空地共計
71.693坪（即237平方公尺）大致相當。堪認78年辦理徵收時，僅拆除原建物連同石棉瓦車庫在內，合計面積137.2平方公尺部分，並未將原建物全部拆除。
⒌另佐以本院62年度上更㈠字第303號確定判決附圖所示（見本
院卷第212頁），黃天助興建之原建物連同空地無權占用系爭土地面積19.406坪之位置，係位於系爭土地靠近重測前000地號土地部分；比對新北市三重地政事務所109年6月11日新北重地測字第1096150207號函檢附之重測前同段00000地號土地地籍圖（見本院卷第91頁），足見78年辦理徵收土地之範圍(137.2平方公尺)，除包含本院62年度上更㈠字第303號確定判決所示黃天助應返還無權占有土地19.406坪外，尚有原建物之一部。⒍參諸78年辦理徵收時，係拆除改制前「○○鄉○○路000巷00號」
磚造住宅及石棉瓦車庫（面積137.2平方公尺）；而該「○○鄉○○路000巷00號」於88年10月25日整編後，即為系爭建物中○○區○○街000號；另改制前門牌「○○鄉○○路000巷00號」，則為系爭建物中○○區○○街000號等情，亦有門牌編修歷史紀錄查詢存卷供參（見原審卷第409頁）。堪認78年辦理徵收時，僅係將原建物中「○○鄉○○路000巷00號」磚造住宅及石棉瓦車庫部分拆除，並未拆除全部建物，而將原建物整建為系爭建物。職故，原建物雖於78年辦理徵收時遭到部分拆除，但被上訴人僅將拆除後原建物整建為系爭建物，仍基於豫約證所示上訴人前手李慶瑞之先祖將土地供陳氏蕊及其子孫永久居住使用之贈與及分管契約，而有權占有系爭土地。
⒎上訴人雖主張原建物已於78年辦理時徵收全部拆除，被上訴
人擅自在系爭土地上重建系爭建物，顯為無權占有云云。然查：
⑴承前所述，78年辦理徵收時，僅拆除原建物連同石棉瓦車庫
在內，合計面積137.2平方公尺部分，並未將原建物全部拆除。而觀諸79年9月30日、81年4月14日航照圖，及77、104年度新北市數值航測地形圖（見原審卷第315、317、第319頁、第321頁、第435頁、第437頁、第439頁），雖可見原建物部分遭拆除以致地貌變更，但建物面臨道路之相對位置並未改變。可見被上訴人於78年辦理徵收而拆除原建物一部分後，僅係就地將原建物整建為系爭建物，並非往左延伸5公尺重新興建建物。
⑵參以上訴人於108年1月28日提起本件訴訟之前（見原審108年
度重司調字第52號卷第9頁），系爭土地所有權人就系爭建物坐落系爭土地乙事，長達29年間從未異議或爭執，益徵被上訴人僅係將原建物部分拆除後整建為系爭建物，並基於豫約證所示上訴人前手李慶瑞之先祖將土地供陳氏蕊及其子孫永久居住使用之贈與及分管契約而占有使用系爭土地，並非無權占有。故上訴人主張：原建物已於78年辦理徵收時全部拆除，被上訴人擅自在系爭土地上重建系爭建物，屬於無權占有云云，洵非可採。
⒏按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即
有使用、收益之權限；共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院93年度台上字第63號民事判決意旨參照）。本件上訴人既因李慶瑞之贈與而為系爭土地之共有人之一，且明知被上訴人基於繼承與上開贈與及分管契約占有使用系爭土地（見原審108年度重司調字第52號卷第11、31頁），參照上開說明，該分管契約對於上訴人自仍繼續存在。⒐綜上，上訴人前手李慶瑞之先祖李源全、李源在、李源求已
於12年6月29日將重測前同段000地號土地持分210分之15，即系爭土地51.287坪（169.54平方公尺）贈與被上訴人之曾祖母陳氏蕊，供陳氏蕊及其子孫居住使用，並書立豫約證為證，且由被上訴人之父黃天助在系爭土地上興建原建物居住使用多年；嗣原建物雖於78年辦理徵收時遭到部分拆除，但被上訴人僅將拆除後原建物整建為系爭建物，並未重新興建建物，仍基於前揭豫約證之贈與及分管契約合法占有使用系爭土地，並非無權占有。
㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物
拆除，並將占有土地返還全體共有人，有無理由？承前所述，被上訴人既非無權占有系爭土地，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物拆除，並將占有土地返還全體共有人，即非有理。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物拆除，並將占用土地返還全體共有人，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 張宇葭法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。