臺灣高等法院民事判決109年度重上字第324號上訴人即附帶被上訴人 吳惠源訴訟代理人 陳祖祥律師被上訴人即附帶上訴人 吳惠東訴訟代理人 邱永豪律師上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國109年3月13日臺灣士林地方法院108年度重訴字第391號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於110年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於：㈠確認兩造間於民國八十二年三月三十一日就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地之贈與契約關係不存在；㈡確認兩造間於民國八十三年一月十四日就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號房屋之贈與契約關係不存在；㈢訴訟費用之裁判；均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人吳惠源主張：兩造之父吳敏鑑於民國60年12月29日出資供伊購入坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段553建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街0○0號房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），詎被上訴人即附帶上訴人吳惠東未經伊同意，於82年5月31日以82年3月31日之贈與為原因、於83年1月28日以83年1月14日之贈與為原因，分別移轉系爭土地、系爭房屋之所有權登記至其名下，經伊要求返還仍置之不理，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命：㈠確認兩造間於82年3月31日就系爭土地之贈與契約關係不存在；㈡吳惠東應將系爭土地於82年5月31日間以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認兩造間於83年1月14日就系爭房屋之贈與契約關係不存在；㈣吳惠東應將系爭房屋於83年1月28日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
二、吳惠東則以：系爭房地係吳敏鑑借名登記於吳惠源名下，伊與兩造之母蔡麗鸞同住於系爭房地，並由蔡麗鸞保管系爭房地之權狀及吳惠源之印鑑，嗣借名登記關係於吳敏鑑77年間死亡時終止，系爭房地屬吳敏鑑之遺產而由全體繼承人繼承，蔡麗鸞復依吳敏鑑生前口喻遺產分配之指示，將系爭房地所有權移轉登記至伊名下，伊信賴蔡麗鸞確有代理吳惠源之權限，得主張表見代理；吳惠源於系爭房地所有權移轉登記逾25年後始提起本訴，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為吳惠源一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認兩造間就系爭房地之贈與契約關係不存在，並駁回吳惠源其餘之訴。吳惠源不服，提起上訴，吳惠東並提起附帶上訴。吳惠源上訴聲明：㈠原判決關於駁回吳惠源後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡吳惠東應將系爭土地於82年5月31日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢吳惠東應將系爭房屋於83年1月28日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。吳惠東答辯聲明：上訴駁回。吳惠東附帶上訴聲明：㈠原判決不利於吳惠東部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳惠源在第一審之訴駁回。吳惠源附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第151、166至167頁）㈠系爭房地係於60年12月29日由兩造之父吳敏鑑出資購買，而
以買賣為原因登記於吳惠源名下，購買後始終為吳惠東及兩造之母蔡麗鸞居住使用。
㈡系爭土地於82年5月31日以贈與為原因（原因發生日期登記為
82年3月31日）移轉所有權登記至吳惠東名下，系爭房屋於83年1月28日以贈與為原因（原因發生日期登記為83年1月14日）移轉所有權登記至吳惠東名下。
㈢吳惠源於70年自大學畢業後，隨即於71年赴美求學。之後吳惠源回臺期間會居住在系爭房屋內。
㈣吳敏鑑於77年間死亡時，繼承人共有兩造、兩造之母蔡麗鸞
、吳惠培、吳美薰，無人拋棄繼承，全體繼承人並曾針對吳敏鑑之遺產，於77年12月19日簽立遺產協議分割契約書（下稱系爭遺產分割契約書），系爭遺產分割契約書內並無包含系爭房地。
㈤蔡麗鸞於108年4月2日死亡。
五、吳惠源主張兩造間就系爭房地並無贈與契約關係存在，吳惠東未經伊同意將系爭房地所有權移轉登記至自己名下，依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭房地所有權移轉登記等情，為吳惠東所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭執事項析述如下：
㈠系爭房地無法證明係吳敏鑑借名登記於吳惠源名下：
查系爭房地係吳敏鑑於60年間出資購買登記於吳惠源名下乙節，為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈠），如同前述，惟父母出資購買房地登記於子女名下，實屬常見，原因亦有多端，借名登記固屬其一，然亦有可能係贈與之意。又吳惠源雖於71年間即赴美就學，嗣長居美國，惟其於返臺時仍會居住使用系爭房地（兩造不爭執事項㈢），雖系爭房地自所有權移轉登記於吳惠源名下時起，即長期供兩造之父母、吳惠東居住使用，仍不能因此即否定吳敏鑑有將系爭房地贈與吳惠源之真意。再者，吳敏鑑於77年間死亡後，其全體繼承人所簽立之系爭遺產分割契約書並未包含系爭房地在內，此除為兩造不爭執外（兩造不爭執事項㈣），並有系爭遺產分割契約書在卷可證（原審卷第152至157頁），若兩造或蔡麗鸞確有系爭房地僅係吳敏鑑借名登記於吳惠源名下之認知，理應將系爭房地併入吳敏鑑之遺產一併分割處理。吳惠東固抗辯吳敏鑑借名登記於他人名下之房產，於法律上不被認定為遺產，始未列入遺產分割協議云云，惟為吳惠源所否認。吳惠東固舉蔡麗鸞於87年4月17日所書立之確認書1紙（下稱系爭確認書）為證，而依系爭確認書記載：「本人與吳敏鑑共育有三子一女，均已長大成人，吳敏鑑於七十七年十月二十日辭世，生前口喻將其遺產（含部分原已登記在子女名下者）分配如左：…三、原登記於吳惠源名下之保安街三之二號房地及淡水、新豐土地歸參子吳惠東所有。…同時，吳敏鑑並要求各子女，在本人尚生存期間，前述財產雖登記在各人名下，惟仍應由本人管理，前述財產之分配及管理，經本人與子女確認同意後，均由本人依口喻執行完畢，保安街三之二號房地亦由本人與吳惠源協同辦理為吳惠東名義子女亦各無怨言...」等語（原審卷第98頁），表明系爭房地為吳敏鑑遺產，僅係登記在子女名下之意。惟系爭確認書除提及系爭房地外，尚有位於大安路、民生東路、新竹、八德路、美國等之財產，而吳惠源否認有何位於美國之房子及股票，吳惠東亦未舉證以實其說，則系爭確認書關於遺產之記載，是否正確無誤，實有疑義。是系爭確認書上關於系爭房地屬吳敏鑑遺產之陳述，既有上開與客觀事實未符之處，則尚難僅依系爭確認書之記載，即認定系爭房地係吳敏鑑借名登記於吳惠源名下。吳惠東復抗辯吳敏鑑原欲將其所有之八德路房地、保安街房地、民生東路房地、大安路房地依蔡麗鸞、長子吳東源、次子吳惠培、三子吳惠東之順序取得登記，惟因稅負之考量，於購買大安路房地時由吳惠源取得登記，嗣始將系爭房地分配予久居該處之吳惠東云云，然為吳惠源所否認，吳惠東就此復未能舉證證明之，自無可採。此外，吳惠東未能舉出其他事證證明系爭房地係吳敏鑑借名登記於吳惠源名下，其抗辯系爭房地僅係借名登記於吳惠源名下，於吳敏鑑死亡後屬吳敏鑑之遺產云云，自無可採。
㈡兩造間就系爭房地之贈與契約關係確係存在，吳惠源依民法
第767條第1項中段規定請求吳惠東塗銷系爭房地之所有權移轉登記，為無理由：
⒈按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以
判斷事實之真偽，且須合於論理法則與經驗法則；又證明待證事實之存否，其證據方法不以直接證據為限，負舉證責任之一方，非不得以間接證據證明間接事實存在，再本諸論理及經驗法則，依已明瞭之間接事實，綜合全辯論意旨，以推定應證事實之真偽（最高法院108年度台上字第1454號判決意旨參照）。復按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。末按依民法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同（最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參照）。
⒉查系爭房地所有權移轉登記予吳惠東名下之相關資料，已逾
保存期限而銷毀等情，有臺北市建成地政事務所108年10月31日北市建地籍字第1087017558號函在卷可證（原審卷第68頁），是本院已無從調取系爭房地所有權於82、83年移轉登記之相關資料，以查明當時吳惠源是否親自辦理或授權他人辦理系爭房地所有權移轉登記。又吳惠源於系爭房地所有權移轉登記予吳惠東時，及系爭房地不動產登記謄本所載贈與原因發生之時日，均僑居美國，不在臺灣等情，有吳惠源之護照内頁影本及出入境資料在卷可查（原法院108年度北司調字第893號卷第31至41頁），尚難認吳惠源本人於82、83年親自辦理系爭房地所有權之移轉登記。吳惠東固抗辯吳惠源亦持有美國護照，無從單以臺灣護照紀錄即認吳惠源於系爭房地所有權移轉登記時人不在臺灣等語，惟吳惠東仍未能舉證證明系爭房地所有權移轉登記由吳惠源親自辦理，是無礙於本院上開認定。雖系爭房地所有權移轉登記無證據可證明係吳惠源親自辦理，然吳惠源自陳早於八十幾年間即知悉系爭房地所有權移轉登記予吳惠東之事（原審卷第147頁），在吳惠源於108年6月間提起本件訴訟之前，卷內並未有任何吳惠源反對此事，或有向吳惠東請求塗銷或移轉登記、返還系爭房地之事證，其竟任由吳惠東移轉系爭房地所有權登記長達二十多年，此實與知悉財產遭人擅自移轉後之通常作為不符，顯與一般社會通念有違。吳惠源固稱伊有於84年間與其大弟吳惠培一同詢問吳惠東系爭房地移轉登記之事，並向吳惠東表明須返還系爭房地之意云云，惟為吳惠東所否認，吳惠源復未能舉證以實其說，尚難採信。參以系爭房地之所有權狀係置放於系爭房地內，由蔡麗鸞看管，吳惠源於吳敏鑑過世回臺奔喪，於77年10月29日喪禮結束後，因蔡麗鸞表示要辦理祖產繼承移轉，吳惠源曾親自前往戶政事務所申請9份印鑑證明交付他人等情，均為吳惠源自陳在卷（本院卷第151、255頁），蔡麗鸞復於系爭確認書記載系爭房地贈與吳惠東業經其與兩造確認同意後由其執行完畢等內容，則由上開事證綜合觀之，足徵兩造應係經由母親蔡麗鸞為媒介，而就系爭房地贈與吳惠東並辦理所有權移轉登記乙節達成意思表示合致，成立贈與契約，吳惠東並交付其印鑑證明、系爭房地所有權狀，同意委由蔡麗鸞自行或委由他人辦理系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記予吳惠東，否則，吳惠源豈有長達二十幾年期間均未有任何反對或取回系爭房地所有權之舉措？縱認吳惠源未於事前同意將系爭房地贈與吳惠東，而係蔡麗鸞無權代理，惟依吳惠源自稱係因蔡麗鸞於86年間向伊表示若伊要提告，其將會擔起一切責任，且伊為避免影響吳惠東之升遷，始隱忍未提告，遲至蔡麗鸞過世後始提起本件訴訟等語，亦足徵其已囿於母親蔡麗鸞之要求、家族之和諧，而於事後以一定之舉動即順從蔡麗鸞之要求以不提告之方式默示承認該無權代理行為，而非單純之沈默，自對吳惠源生效。若吳惠源僅係礙於蔡麗鸞之壓力而暫時不欲對吳惠東提告，並未承認將系爭房地所有權贈與吳惠東，其自應蒐集保留相關證據，以利日後起訴行使權利，惟吳惠源未能提出任何82、83年間系爭房地所有權移轉之相關人證、物證，反而於二十幾年後，相關文件均已銷毀，重要關係人士如蔡麗鸞已過世後始提起本訴，益徵吳惠源確有默示承認之意思表示。此外，吳惠源自陳於蔡麗鸞過世後，其女欲至系爭房地探看遭吳惠東拒絕，為其本件提告之主因（本院卷第171頁），顯見吳惠源係因上開事件心生不滿始欲推翻之前之贈與同意，惟本件並無撤銷贈與之合法事由，系爭房地贈與吳惠東之事實亦不受影響。
⒊又依吳惠東之抗辯，其雖始終認定系爭房地僅係借名登記於
吳惠源名下，吳惠源並非實際所有權人，惟關於系爭房地所有權以贈與為原因自吳惠源移轉登記至吳惠東，係在系爭房地客觀上登記於吳惠源名下之前提下，為完成移轉登記至吳惠東名下之最直接方式，吳惠東既已表示相關之移轉程序均係聽從蔡麗鸞之安排，對於系爭房地係受贈自吳惠源而來乙節，亦難諉為不知，且亦有於法律上受贈之意。吳惠源主張因吳惠東自始即認定系爭房地非吳惠源所有，自不可能與吳惠源達成贈與系爭房地之合意，兩造間並不成立贈與契約關係云云，亦無可採。
⒋按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段固定有明文。惟兩造間就系爭房地之贈與契約關係確係存在，系爭房地所有權於82、83年間贈與吳惠東等情，復經吳惠源同意，均如同前述，吳惠源既已非系爭房地之所有權人，其請求確認兩造間關於系爭房地之贈與契約關係不存在，復依上開規定請求吳惠東塗銷系爭房地所有權移轉登記，自均無理由。
六、綜上所述，吳惠源請求確認兩造間關於系爭房地之贈與契約關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求吳惠東塗銷系爭房地所有權移轉登記，均無理由，不應准許。原審判命兩造間就系爭房地之贈與關係不存在，尚有未合，吳惠東提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。原審就其餘不應准許部分，為吳惠源敗訴之判決，其理由雖有不同，然結論並無二致，吳惠源上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 林宗勳