臺灣高等法院民事判決109年度重上字第453號上 訴 人 呂政隆訴訟代理人 徐志明律師
蔡崧翰律師陳慶昌律師被 上訴 人 楊金順訴訟代理人 巫家佑律師被 上訴 人 張溪石訴訟代理人 黃英哲律師上列當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第867號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人張溪石應將附表所示支票返還予被上訴人楊金順，由上訴人代為受領。
其餘上訴駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。
但被上訴人如以新臺幣陸佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人在原審主張被上訴人楊金順將附表所示支票3張（以下合稱系爭支票）轉讓予被上訴人張溪石（以下合稱被上訴人，分稱楊金順、張溪石）係基於通謀虛偽意思表示所為，其得依民法第87條、第113條、第242條規定，先位請求張溪石返還系爭支票予楊金順，由其代為受領，倘不能返還，則依民法第226條及第259條第6款規定，備位請求楊金順賠償其所受損害新臺幣（下同）600萬元本息（見原審卷第281-2
82、289-292頁），嗣於本院就先位請求返還支票部分，追加依民法第767條規定為請求，就備位請求給付600萬元本息部分，追加依民法第179條規定為請求，並請求擇一為有利判決（見本院卷第151-152頁），核係基於上訴人得否請求楊金順、張溪石返還系爭支票，倘不能返還時，得否請求楊金順給付600萬元本息等同一基礎事實，又上訴人就先位請求返還系爭支票部分，再主張楊金順轉讓系爭支票予張溪石之行為依民法第118條規定應屬無效，其亦得依民法第113條、第242條規定請求回復原狀（見本院卷第151頁），則係就同一訴訟標的補充法律上之陳述，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第256條規定，均應予准許。
二、上訴人主張：伊與楊金順於民國106年1月4日成立和解契約，由伊簽立切結書，約定給付楊金順600萬元，並交付系爭支票予楊金順供擔保（下稱系爭和解契約），嗣楊金順對伊提起履行和解契約訴訟，經本院以107年度重上字第365號判決伊應給付楊金順400萬元本息，並經最高法院108年度台上字第1152號裁定駁回伊上訴確定（下稱系爭確定判決）。伊已經由強制執行程序清償400萬元本息完畢，自得依伊與楊金順間之擔保約定，請求楊金順返還系爭支票。詎楊金順竟稱其已將系爭支票轉讓予張溪石，惟該轉讓行為係其等之通謀虛偽意思表示應屬無效，或係楊金順之無權處分行為，因伊不承認亦屬無效，伊自得依民法第87條、第118條、第113條、第242條或第767條規定（請求擇一為有利判決），先位請求張溪石將系爭支票返還予楊金順，由伊代為受領。倘認楊金順將系爭支票轉讓予張溪石為有效，則楊金順違反與伊之擔保契約約定而不能返還系爭支票，楊金順受有利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第226條、第259條第6款或第179條規定（請求擇一為有利判決），備位請求楊金順給付600萬元本息。且因楊金順違反系爭和解契約約定，對伊提出刑事告訴並聲請檢察官對伊為羈押等強制處分，侵害伊之名譽，致伊受有財產及非財產上之損害，伊亦得依民法第184條第1項前段、第227條之1準用第195條規定，請求楊金順賠償100萬元本息。
三、楊金順則以：上訴人於108年5月20日提起本件訴訟時尚未清償系爭和解債務，不得請求伊返還系爭支票。又因上訴人遲未履行系爭和解債務，且雙方並未約定系爭支票不得轉讓第三人，故伊於106年1月12日將系爭支票轉讓予張溪石，清償伊對張溪石所負2800萬元借貸債務，並非通謀虛偽意思表示，亦非無權處分，伊並無可歸責事由，上訴人不得請求返還系爭支票，亦不得請求伊賠償600萬元本息。再者，伊對上訴人提出刑事告訴係正當行使訴訟權，並無不法侵害上訴人之名譽，上訴人不得請求伊賠償100萬元本息。縱認伊應返還支票或對上訴人負損害賠償責任，伊亦得以上訴人所負代墊款5000萬元及懲罰性違約金2000萬元債務為抵銷等語，資為抗辯。張溪石則以：因楊金順對伊負有2800萬元之借貸債務，伊於106年1月12日自楊金順受讓系爭支票以清償該債務，並非通謀虛偽意思表示。縱認楊金順對於系爭支票並無權利，惟伊不知上訴人與楊金順間之法律關係，依民法第948條及第801條規定，伊已善意取得系爭支票之權利，有法律上原因，上訴人不得請求伊返還系爭支票等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈張溪石應將系爭支票返還予楊金順，由上訴人代為受領。⒉楊金順應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈楊金順應給付上訴人700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張其交付系爭支票予楊金順用以擔保系爭和解債務，系爭確定判決判命其應給付楊金順400萬元本息，其已於108年8月28日至臺灣新北地方法院民事執行處給付楊金順400萬元本息完畢等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第428-429頁），並有系爭支票影本、切結書、系爭確定判決、執行法院執行命令、上訴人訊問筆錄、民事強制執行案款收據、收受民事案款通知為證（見原審卷第29、31、137-145、167-168、209-215頁），堪信為真實。又關於系爭確定判決所認定：上訴人係因訴外人張欽松等人對楊金順妨害自由等行為，乃與楊金順成立系爭和解契約，約定上訴人應依切結書內容，給付楊金順600萬元，上訴人於給付完畢前提供系爭支票以為履行之擔保，上訴人並無受詐欺或脅迫為系爭和解之情事，上訴人對楊金順所負上開600萬元債務，與楊金順對上訴人所負200萬元債務抵銷後，楊金順尚得請求上訴人給付400萬元本息；在上訴人未清償系爭和解債務前，系爭支票所擔保之債權尚未消滅，上訴人不得請求楊金順返還系爭支票等情（見原審卷第137-145、167-168頁），具爭點效，上訴人與楊金順不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。準此，上訴人既已經由強制執行程序清償系爭和解債務，則其主張依雙方擔保約定，其得請求楊金順返還系爭支票等語，堪信有據。
六、上訴人先位主張被上訴人於106年1月12日就系爭支票之轉讓行為為通謀虛偽意思表示應屬無效，其得依民法第87條、第113條、第242條規定請求張溪石將系爭支票返還楊金順，由伊代為受領部分：
按民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。經查：
㈠被上訴人抗辯楊金順有向張溪石借款2800萬元等情，業據其
等提出張溪石於104年5月8日提款轉存入楊金順銀行帳戶之取款憑條（見原審卷第365頁），楊金順所簽發之發票日104年7月8日、受款人張溪石、票面金額2800萬元之支票（見原審卷第367頁），楊金順於104年5月11日以其所有不動產設定最高限額抵押權予張溪石之土地登記謄本（見原審卷第369-391頁），及因楊金順上開支票屆期未兌現，雙方又於104年8月15日簽立借貸協議書，增加約定懲罰性違約金3000萬元（見原審卷第253-255頁），楊金順於同日簽發以張溪石為受款人、金額3000萬元之本票（見原審卷第393頁）為證，固可證明楊金順對張溪石負有2800萬元之借貸債務。㈡惟被上訴人抗辯楊金順已於106年1月12日將系爭支票轉讓予
張溪石，以清償該2800萬元借貸債務云云，雖提出系爭支票於該日託收於張溪石帳戶之代收款項紀錄簿為證（見原審卷第395-397頁），然此僅可證明楊金順曾將系爭支票交付張溪石託收，在系爭支票兌現前，仍可取回。且票據為無因證券，交付票據之原因甚多，不足以證明被上訴人間有轉讓系爭支票權利以清償借貸債務之事實。次查：
⒈楊金順嗣於106年7月17日仍以存證信函催告上訴人依系爭和
解契約履行給付600萬元現金並換回系爭支票（見原審卷第33-36頁），且於同年提起民事訴訟請求上訴人給付系爭和解金600萬元，而上訴人提起反訴請求楊金順返還系爭支票，楊金順並未抗辯其已將系爭支票轉讓予張溪石（見原審卷第137-138頁），可見楊金順明知系爭支票僅係擔保上訴人給付現金600萬元之和解金債務，待上訴人履行金錢給付後，楊金順即應將系爭支票返還上訴人，此經系爭確定判決認定明確（見原審卷第142-143、168頁之裁判理由）。楊金順既明知上訴人交付系爭支票並非出於移轉支票所有權及票據上權利之意思，則亦明知其並未取得系爭支票之所有權及票據上權利，且於106年7月17日仍以存證信函催告上訴人換回系爭支票，可見其將系爭支票轉交張溪石於106年1月12日辦理託收時，並非出於移轉系爭支票所有權及票據上權利之意思而為。楊金順抗辯其已於106年1月12日將系爭支票轉讓予張溪石云云，並非可採。
⒉再查被上訴人於108年8月13日簽立之債務清償協議書第1條記
載：「乙方（指楊金順）將『原保管呂政隆交付』如附件三所示之支票轉讓予甲方（指張溪石）持兌」（見原審卷第257頁），由此文義觀之，倘若楊金順已自上訴人受讓取得系爭支票所有權及票據上權利，大可直接約明將此權利轉讓予張溪石，並無必要特別註記系爭支票係上訴人交付保管等字，足見被上訴人均明知系爭支票乃上訴人交付楊金順「保管」，係基於擔保約定之寄託性質，上訴人並無轉讓票據權利之意思，則楊金順並未取得系爭支票權利，自無權利可以轉讓予張溪石，此為張溪石所明知或可得而知。參以被上訴人於104年8月15日簽立之借貸協議書即有記載：「為乙方（指楊金順）之身體安全保護之考量（刑案部分，仍由檢警偵辦中），協助乙方基於道義代墊與第三人呂政隆於104年2月16日成立之和解書」（見原審卷第253頁），是張溪石知悉楊金順因與上訴人存有債務糾葛，於103年12月間遭張欽松等人妨害自由一事，乃借貸2800萬元協助楊金順處理。且事後楊金順與上訴人於106年1月4日成立系爭和解並由上訴人交付系爭支票予楊金順以擔保和解債務之履行，楊金順立即將系爭支票轉交張溪石託收，益見上訴人與楊金順之間如何和解、如何給付，與張溪石對於楊金順之借貸債權能否受償，息息相關，張溪石對於上訴人交付系爭支票之原因豈有毫不聞問，故難認張溪石對於系爭支票僅供擔保並未移轉權利之約定毫不知情。張溪石抗辯其不知楊金順與上訴人間之法律關係，其係善意受讓系爭支票云云，悖於常理，難以信取。
㈢綜上，堪認楊金順於106年1月12日交付系爭支票予張溪石託
收時，並無轉讓系爭支票所有權及票據上權利予張溪石之真意，且為張溪石所明知或可得而知，故上訴人主張被上訴人所稱系爭支票之轉讓行為乃雙方基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1項前段規定應屬無效，楊金順得依民法第113條規定，請求張溪石返還系爭支票等情為可取。又上訴人已清償系爭和解債務，得依擔保約定請求楊金順返還系爭支票，然楊金順怠於請求張溪石返還系爭支票，上訴人主張其得依民法第242條規定，代位楊金順請求張溪石返還系爭支票，並由其代為受領，即屬有據。上訴人依擔保約定、民法第87條第1項前段、第113條、第242條規定所為先位請求既應予准許，則其其餘先位請求及備位請求（含追加），自無庸再予審究。
㈣至楊金順雖抗辯其得以上訴人對其所負代墊款債務5000萬元
及懲罰性違約金債務2000萬元為抵銷云云。惟債務之抵銷應以2人互負債務，而其給付種類相同者，始得為之。楊金順對上訴人所負返還系爭支票之債務，為特定物之債，與上訴人對楊金順所負代墊款等金錢給付債務，種類不同，自屬不能抵銷，併此敘明。
七、上訴人又主張楊金順違反系爭和解約定，對其提起刑事告訴（見原審卷第77-86頁之刑事告訴暨強制處分聲請狀），侵害其名譽，依民法第184條第1項前段、第227條之1準用第195條規定，請求楊金順賠償其所受財產上及非財產上損害合計100萬元本息云云，惟為楊金順所否認，並以前詞置辯。
經查，本院就上訴人與楊金順間債務人異議之訴事件所為107年度上字第995號確定判決之理由已認定：上訴人並未就和解之同一事由另行提起刑事告訴，無違約之情事（見原審卷第158-159頁之判決理由、第170頁之最高法院108年度台上字第1311號裁定理由），應具爭點效，上訴人自不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定。故上訴人主張楊金順違反系爭和解約定，對其提出刑事告訴及聲請強制處分之行為構成侵權行為或債務不履行云云，並非可取，則其請求楊金順賠償其名譽之損害100萬元本息云云，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依擔保約定、民法第87條第1項前段、第113條、第242條規定，請求張溪石將系爭支票返還予楊金順，由上訴人代為受領，洵屬有據，應予准許；其依民法第184條第1項前段、第227條之1準用第195條規定，請求楊金順賠償100萬元本息，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如附表：
編號 發票人 票面金額（新臺幣） 發票日 （民國） 支票號碼 付 款 人 1 陳欣 200萬 109年2月15日 GC0000000 新光銀行忠孝分行 2 陳欣 200萬 109年3月15日 GC0000000 新光銀行忠孝分行 3 陳欣 200萬 109年4月15日 GC0000000 新光銀行忠孝分行正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。