臺灣高等法院民事判決109年度重上字第466號上 訴 人 鄭文宗（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭文和（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭文智（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭莛蓁（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭邱粉（即鄭來春之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師視同上訴人 鄭錫嚴（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭秋月（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫川（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫彬（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭文忠（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭群泰（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭如君（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭兆媛（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭舒方（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭雅竹（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭宇辰（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭筑云（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫國（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭美玉（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭萬全（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
謝月霞鄭仲宏（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭翔及（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭翔友（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭雅文（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭素芬鄭榮宏鄭淑婷
鄭黃愛玉鄭榮燦鄭文榮（即鄭萬福之承受訴訟人）
鄭文義（即鄭萬福之承受訴訟人）
鄭惠美（即鄭福萬之承受訴訟人）
鄭惠瑛（即鄭福萬之承受訴訟人）被 上訴人 鄭月香(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
鄭秀卿(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
鄭秀珠(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)兼 上三人訴訟代理人 鄭錫鐘(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)被 上訴人 鄭錫銓(兼鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)訴訟代理人 陳威男律師上二人共同訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 李庚道律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年11月29日臺灣桃園地方法院107年度重訴更一字第9號第一審判決提起上訴，並減縮上訴之聲明，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁、鄭邱粉連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂利益或不利益，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人（最高法院52年台上字第1930號民事判決先例參照）。
查上訴人鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁、鄭邱粉（下稱鄭邱粉等5人）之被繼承人鄭來春於原審起訴主張：坐落桃園市桃園區（下同，改制前桃園縣○○市○○○段000○000○000○000○000○000地號（下分稱其地號，合稱系爭6筆土地，179、180地號土地合稱系爭土地，重測前均為中路段445地號【下稱系爭445地號土地】）為訴外人鄭深（民國61年2月18日死亡）借名登記於鄭清發（104年9月4日死亡，由被上訴人承受訴訟）名下，惟鄭清發於104年6月12日以贈與為原因，移轉所有權登記予被上訴人鄭錫銓，因鄭深與鄭清發間就系爭6筆土地存有借名登記之法律關係已消滅，伊為鄭深之繼承人之一，為保全鄭深之全體繼承人對鄭清發之返還借名登記物請求權債權或賠償無法返還之損害債權，爰先位請求確認上開贈與之債權行為、物權行為均屬無效，並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記；備位請求撤銷上開贈與之債權行為、物權行為，並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記。經原審判決敗訴後，雖僅上訴人提起上訴，惟上訴人主張行使代位權、撤銷權所保全之前揭債權，為鄭深之全體繼承人公同共有，訴訟標的有合一確定之必要，上訴人提起上訴之行為，客觀上對同造之原審追加原告有利，其上訴效力及於原審追加原告，爰將鄭錫嚴、鄭秋月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭群泰、鄭如君、鄭兆媛、鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云、鄭錫國（兼原審追加原告鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭美玉（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭萬全（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭雅文（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭仲宏（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭翔友（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭翔及（鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、謝月霞、鄭黃愛玉、鄭素芬、鄭榮宏、鄭淑婷、鄭榮燦、鄭文榮（原審追加原告鄭福萬之承受訴訟人）、鄭文義（鄭福萬之承受訴訟人）、鄭惠美（鄭福萬之承受訴訟人）、鄭惠瑛（鄭福萬之承受訴訟人）（以上29人下稱鄭錫嚴等29人），併列為視同上訴人。
二、原被上訴人鄭吳幼於提起上訴後之109年3月14日死亡（見本院卷一第135頁），其繼承人為其子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第135至147頁），業於109年7月14日聲明承受訴訟（見本院卷一第127至133頁），應由該等繼承人承受並續行訴訟；原視同上訴人鄭黃寶蓮於本院訴訟繫屬中109年10月5日死亡（見本院卷二第19頁），其繼承人為其子女鄭錫國、鄭美玉、鄭萬全及其孫子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及（代位繼承其父鄭錫鑑，於101年7月1日死亡），且其等均未聲明拋棄繼承，有繼承系統表、訃聞、原法院家事法庭110年3月5日桃院祥家春110（行政）字第1102000379號函在卷可稽（見本院卷二第19-21、411頁），自應由其等為鄭黃寶蓮之承受訴訟人續行訴訟，且經鄭錫銓具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第11-21頁），並經本院裁定其繼承人鄭錫國、鄭美玉、鄭萬全、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及為鄭黃寶蓮之承受訴訟人並續行訴訟（見本院卷二第491至495頁之裁定書、送達證書）；原視同上訴人鄭福萬於本院訴訟繫屬中109年8月3日死亡（見本院卷一第321頁），其繼承人為其子女鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛，且其等均未聲明拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、原法院家事法庭109年11月16日桃院祥家澤109（行政）字第1092001898號函在卷可稽（見本院卷一第321至328頁，卷二第91頁），業經本院裁定由鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛為鄭福萬之承受訴訟人，續行本件訴訟（見本院卷二第491至495頁之裁定書、送達證書）。
三、鄭錫嚴等29人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，對之為一造辯論之判決。
四、再按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有同條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。而當事人如依同條項但書規定提出新攻擊防禦方法，則依同條第2項規定就但書事由負釋明之責。次依民法第242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。而民法第244條所定撤銷權之行使，目的在於保全債務人之責任財產，用以確保債權，故債權人行使撤銷權，以其債權於債務人行為時確已存在，且債務人之行為有害及債權為要件。因此，保全債權乃上訴人提起本件訴訟之主要目的，上訴人行使代位權或撤銷權所欲保全之債權，如從未提及，法院自無從闡明令其提出。而上訴人之被繼承人鄭來春於104年8月19日於原法院提起本件訴訟（案列原法院104年度重訴字第461號，下稱原法院第461號），且於105年5月30日民事爭點整理暨準備書㈠狀已表明：「貳、兩造爭執之爭點：一、鄭深與鄭清發二人生前是否就系爭土地(即系爭6筆土地)所源之重測前桃園縣○○市○路段000地號土地有借名登記之法律關係存在？二、系爭土地(即系爭6筆土地)於104年6月15日以贈與為原因移轉登記予被告鄭錫銓時，鄭清發是否已不能為意思表示或受意思表示，若否，鄭清發與被告鄭錫銓二人是否為通謀虛偽意思表示?原告依民法第767條第1項中段、第242條規定為先位請求，有無理由?三、如系爭土地(即系爭6筆土地)於104年6月15日以贈與為原因移轉登記予被告鄭錫銓為有效，鄭清發所為贈與行為是否有害於原告之債權，原告依民法第244條第1項、第767條第1項中段、第242條規定為備位請求，是否有理？」（見原法院第461號卷二第6至7頁），主要爭點乃其被繼承人鄭深與鄭清發間就系爭6筆土地之借名登記關係、及鄭深全體繼承人對鄭清發移轉系爭6筆土地予鄭錫銓所生債權存否等，然上訴人於108年12月24日具狀提起上訴，直至於111年4月7日本院準備程序首次主張：鄭清發另有因處分中路二段315地號土地，而對鄭深全體繼承人應負之損害賠償債務等語（見本院卷四第95頁），再於111年7月8日以民事準備（四）狀主張：鄭深與鄭清發生前除就系爭土地存在借名登記之法律關係外，另就中路段451地號土地亦存在借名登記之法律關係，中路段451地號土地業與中路段455地號土地經桃園市政府合併辦理區段徵收，並經鄭清發於103年5月11日領回抵價地中路二段315地號土地，如認中路段451地號土地於遭區段徵收時已陷於給付不能，伊自得類推適用民法第255條第2項規定，請求鄭清發交付該替代利益，即中路二段315地號土地價值中屬原中路段451地號土地所占比例等語（見本院卷四第273頁），是上訴人於本院二審程序進行約2年後，始主張其對鄭清發另有中路二段315地號土地給付不能之損害賠償債權或中路段451地號土地因遭徵收所生之替代利益請求權，雖非訴訟標的之變更追加，但非原有攻擊防禦方法之補充，而屬在第二審提出之新攻擊防禦方法。又中路二段315地號土地，係中路段451地號土地及中路段455地號土地之抵價地，並於103年6月4日以領回抵價地為登記原因登記予鄭錫銓，此有桃園市○○000○0○00○○○區○○0000000000號函(下稱桃園市政府105年1月18日函)、桃園市○○區○路○段000地號土地登記第二類謄本在卷可稽(見本院卷四第285至290頁及本院卷五第201頁)，其中桃園市政府105年1月18日函乃另案本院104年度重上更(一)字第22號事件中桃園市政府之函覆，上訴人既為該事件之當事人，甚至委任相同之訴訟代理人，至遲於本院104年度重上更(一)字第22號事件訴訟過程中，即已知悉中路段451地號土地已遭徵收並領回抵價地，及鄭清發於104年8月21日以贈與為原因移轉中路二段315地號土地予被上訴人鄭吉宏，而上開事實均發生於第一審言詞辯論終結前，上訴人當無不能於第一審提出該攻擊防禦方法之情，顯係故意或重大過失未於第一審程序提出，亦未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書之各款事由，是上訴人遲至第二審始行提出上開新攻擊防禦方法，乃違反適時提出攻防方法之義務，且無如不許其提出將顯失公平之情形，本院自不許上訴人於本件再行提出。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭6筆土地分割自重測前系爭445地號土地，系爭445地號土地由鄭深購買並借名登記於鄭清發名下，嗣鄭深於61年2月18日死亡，借名登記關係消滅，該等土地應屬鄭深之遺產，鄭清發自應將系爭6筆土地返還登記給鄭深之繼承人，即其配偶鄭黃善(86年10月24日死亡)與其子鄭來春（嗣於106年8月23日死亡，其繼承人為鄭邱粉等5人）、鄭萬芳（嗣於107年2月11日死亡，其繼承人為鄭錫嚴、鄭秋月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭群泰、鄭如君、鄭兆媛、鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云）、鄭福萬（嗣於109年8月3日死亡，其繼承人為鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛）、鄭清發（嗣於104年9月4日死亡，其繼承人為被上訴人鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠）、鄭清標（嗣於88年5月18日死亡，其繼承人為鄭錫國、鄭美玉、鄭萬全、謝月霞、鄭仲宏、鄭翔及、鄭翔友、鄭雅文）及鄭萬寶（嗣於101年7月9日死亡，其繼承人為鄭黃愛玉、鄭素芬、鄭榮宏、鄭淑婷、鄭榮燦、鄭黃愛玉）公同共有，嗣其子鄭來春、鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標及鄭萬寶曾共同簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定系爭445地號土地由鄭清發、鄭清標、鄭萬寶及鄭春發等4兄弟為分配。惟鄭清發拒絕履行系爭協議書內容，於104年6月12日將系爭6筆土地以贈與為登記原因（原因發生日期102年7月3日），移轉登記為鄭錫銓所有，然鄭清發患有失智症及帕金森氏症，於上開贈與原因發生時點及物權移轉行為時點，已不能為意思表示或受意思表示，其所為贈與之債權行為及移轉所有權之意思表示均屬無效；縱認鄭清發當時有意思能力，其有多名子女，豈會將土地贈與鄭錫銓一人，顯係規避土地移轉登記之目的，與鄭錫銓為通謀虛偽意思表示，是鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地所為之上開贈與債權行為及所有權移轉登記之物權行為（下合稱系爭贈與法律行為）均為無效。伊等均為鄭深之繼承人，得依民法第242條規定，代位鄭清發之繼承人，請求確認系爭贈與法律行為均無效，並依民法第113條或第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記，並回復為鄭清發名義。如認系爭贈與法律行為均有效，該無償行為亦有害於鄭深全體繼承人請求鄭清發之繼承人給付無法返還系爭6筆土地之損害賠償債權，伊等當得請求撤銷系爭贈與法律行為並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記等情，爰先位依民法第242條及第113條或第767條第1項中段規定，求為：㈠確認鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均屬無效。㈡鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於104年6月12日以贈與為登記原因，經桃園地政事務所辦理之登記，應予塗銷之判決；備位則依民法第244條第1項及同條第4項或第242條、第767條第1項中段規定，求為：㈠鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。㈡鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於104年6月12日以贈與為登記原因，經桃園地政事務所辦理之登記應予塗銷之判決。（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴）。並於本院減縮上訴聲明，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：⒈確認鄭清發與鄭錫銓就系爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均屬無效。⒉鄭錫銓應將系爭土地經桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈鄭清發與鄭錫銓就系爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒉被上訴人鄭錫銓應將系爭土地經桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（鄭邱粉等5人於本院減縮上訴聲明之減縮部分，鄭錫嚴等29人未於10日內表示反對，此部分已生撤回上訴之效力，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、被上訴人則以：鄭清發於104年9月4日死亡時，業已高齡85歲，在亡故前便已久病在身，是基此父子之情，於生前因感久病纏身及年老體衰，而預為處分其財產，將系爭土地贈與並辦理所有權移轉登記予其長子鄭錫銓，本屬事理之常，自無通謀虛偽之意思表示可言。另上訴人雖主張：於辦理系爭土地所有權移轉登記過程中，鄭清發因患有帕金森氏症，已不能為意思表示或受意思表示，而與鄭錫銓無贈與及移轉所有權之合意云云，然此均屬子虛，而無醫學實證，且鄭清發生前亦未曾受監護宣告或輔助宣告，斷無不能為意思表示或受意思表示之情。再者，系爭土地向來均未曾登記在鄭深名下，依民法第758條第1項規定，兩造之先祖鄭深即未曾取得系爭土地之所有權，故系爭土地自非屬鄭深之遺產，且系爭協議書影本並未能辨認出有鄭清發之印文，若有，亦非真正，是系爭協議書應屬無效。又原法院98年度重訴字第210號判決、本院99年度重上字第530號判決均否定鄭深與鄭清發間就系爭土地有借名登記契約關係存在，兩造並已在上開判決審理時充分攻防，當已生爭點效，上訴人自不可於本件中再為相反之主張或爭執。另上訴人係主張其對鄭清發之全體繼承人有借名登記土地返還不能之損害賠償債權，其欲保全之債權顯屬金錢之債，其行使代位權，應以鄭清發之全體繼承人陷於無資力或資力不足為要件，是上訴人自應就鄭清發之全體繼承人陷於無資力或資力不足之利己事實負舉證責任，然迄今上訴人未提出任何證據加以證明，其等既未證明對鄭清發全體繼承人有保全之必要，應尚不得行使民法第242條規定之代位權。又上訴人主張欲保全之債權於其所稱詐害行為發生時，根本均尚未存在，反而是因有本件詐害行為才產生有本件債權，如此顯不符民法第244條規定得行使撤銷權之要件，是上訴人此部分訴求屬顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷四第444至445頁)：㈠桃園市○○區○○段000○000○000○000○000○000地號土地皆係源自
重測前桃園縣○○市○路段000地號土地，且該重測前中路段445地號土地乃鄭清發（已殁）於53年1月27日以買賣為原因取得所有權登記名義。
㈡系爭土地業於104年6月12日以102年7月3日贈與（下稱系爭贈
與）為登記原因，移轉登記為被上訴人鄭錫銓所有（下稱系爭移轉）。
㈢被上訴人鄭錫銓之祖父（即鄭清發之父）鄭深於61年2月18日
死亡，其配偶鄭黃善及子女鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭來春、鄭萬寶為其法定繼承人；嗣鄭清標死亡，其配偶鄭黃寶蓮及子女鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全、鄭美玉為其法定繼承人，其子鄭錫鑑嗣又於101年7月1日死亡，其配偶謝月霞及子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友及鄭翔及為其法定繼承人。又鄭萬寶於101年7月9日死亡，其配偶鄭黃愛玉及子女鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其法定繼承人。另鄭清發業於104年9月4日死亡，其配偶鄭吳幼及子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿為其法定繼承人，其配偶鄭吳幼嗣又於109年3月14日死亡，其子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿為其法定繼承人。又鄭福萬於109年8月3日死亡，其子女鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛為其法定繼承人。
㈣上訴人並未能提出本件原證2協議書之原本，僅能提出其影本。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人先位請求確認系爭贈與及系爭移轉行為均屬無效，代
位鄭清發之繼承人訴請塗銷系爭土地之系爭移轉登記是否有理？㈡上訴人備位請求撤銷系爭贈與及系爭移轉行為，並塗銷系爭
土地之系爭移轉登記，是否有理？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈上訴人主張系爭土地為鄭深借名登記在鄭清發名下，是否
可採？①按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主
張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99年度台上字第781號裁定意旨參照）。
②查鄭邱粉等5人之被繼承人鄭來春及鄭黃愛玉、鄭榮宏、
鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷之被繼承人鄭萬寶二人於原法院105年度訴更㈠字第14號請求返還土地等事件，對鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠及鄭吳幼（下稱鄭錫銓等6人，鄭吳幼死亡後，鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠為其繼承人）提起反訴主張，鄭錫銓等6人之被繼承人鄭清發依借名契約終止後法律關係，移轉重測前均為系爭445地號土地之中正段309、310、311、315地號土地與鄭深全體繼承人之義務業已給付不能，依借名契約給付不能及繼承法律關係，反訴請求鄭錫銓等6人在繼承鄭清發遺產範圍內連帶賠償新臺幣（下同）3,611萬1,264元本息與鄭深全體繼承人公同共有，並經本院106年度重上字第559號、最高法院108年度台上字第999號裁定（下稱前案判決）判命鄭錫銓等6人在繼承鄭清發遺產範圍內連帶給付3,551萬9,644元本息與伊等及其他公同共有人全體確定，有前案判決書及確定證明書影本在卷足稽（見本院卷一第255至298頁）。而前案當事人或其繼受人與本件之當事人同一，針對系爭445地號土地是否為其等被繼承人鄭深借名登記予鄭清發，經兩造列為主要爭點，為充分之舉證、攻防及辯論，並由法院為實質之審理判斷，認定系爭445地號土地為鄭深借名登記鄭清發，鄭深死亡後鄭清發應移轉系爭445地號土地所有權與鄭深全體繼承人，惟鄭清發於104年6月12日移轉自系爭445地號土地分割之309、31
0、311、315地號土地與鄭錫銓，致其已確定不能為原約定給付，自屬可歸責於己之事實致給付不能，鄭清發因可歸責於己之事由致給付不能所負損害賠償責任，係屬鄭深之全體繼承人公同共有債權，該判斷並未顯然違背法令，揆諸前揭說明，法院及當事人不得為與前案確定裁判相反之論斷。被上訴人復未能提出足以推翻前案判決理由之新訴訟資料，自應受前案訴訟爭點效之拘束，認系爭445地號土地為鄭深借名登記鄭清發，鄭深死亡後鄭清發應移轉系爭445地號土地所有權與鄭深全體繼承人，而系爭土地重測前亦均為系爭445地號土地，是上訴人主張鄭清發就其於104年6月12日移轉至鄭錫銓名下之系爭土地，與鄭深間亦存有借名登記關係，因鄭深死亡，借名登記關係消滅，鄭深全體繼承人對鄭清發有返還系爭土地請求權之債權等語，洵堪採信。
③至被上訴人抗辯：原法院98年度重訴字第210號判決、本
院99年度重上字第530號判決均否定鄭深與鄭清發間就系爭土地有借名登記契約關係存在，兩造並已在上開判決審理時充分攻防，當已生爭點效，上訴人自不可於本件中再為相反之主張或爭執云云，惟上開判決係對於鄭深與鄭清發間就坐落桃園縣○○市○○段○000號土地（重測前地號為同市○路段○000○0號）而非系爭土地有無借名登記契約關係存在為判斷，是以，被上訴人前揭有關爭點效之抗辯，洵無所據。
⒉上訴人主張依民法第242條規定，代位鄭清發之繼承人訴請
鄭錫銓塗銷系爭土地之移轉登記，是否有理由？①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，為民法第242條本文所明定。是代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判決先例參照）。又債權人行使代位權，須有保全債權之必要，且債之標的與債務人之資力無關者，即不以債務人陷於無資力為要件。如前㈠⒈所述，鄭深全體繼承人於系爭移轉前，就系爭土地對鄭清發有借名物返還請求權之債權存在（至鄭深全體繼承人就309、310、311、315地號土地之給付不能損害賠償債權已獲清償而無保全之必要，故上訴人已不主張），而上訴人為鄭深之繼承人，與被代位人鄭清發(其死亡後，即為被上訴人)之間，即有債權債務關係之存在，且此債之標的係基於借名登記物返還請求權，即與鄭清發(或鄭清發之全體繼承人)之資力無關，故上訴人主張其有得行使代位權保全之上開債權存在，即屬有據；被上訴人抗辯上訴人無保全之債權存在，且須鄭清發之全體繼承人陷於無資力，其等始得行使代位權云云，並無足取。
②上訴人主張鄭清發於系爭贈與法律行為時，無意思能力部分：
⑴按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力
人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文，規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全。是未受監護宣告之成年人，其非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。
所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示而言。是未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開全然欠缺意思能力之程度，仍難謂其意思表示係在無意識中所為。
⑵查鄭清發為系爭贈與及系爭移轉行為時，未經法院為
輔助宣告或監護宣告，此有其全戶戶籍資料(完整姓名)查詢結果在卷可佐（見原法院第461號卷一第139至140頁），上訴人主張其斯時已罹患失智症及帕金森氏症而無意思能力，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張鄭清發行為時係處於無意識或精神錯亂中所為之利己事實，負舉證責任。惟鄭清發於102年10月25日尚能自行向桃園市桃園區戶政機關申請印鑑證明，有其印鑑登記證明申請書在卷可證（見原法院第461號卷三第13頁至第14頁），難謂其為系爭贈與之債權行為時，無法以獨立之意思表示為有效法律行為。再者，觀諸沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）105年7月29日桃聖業字第1050000213號函載：「鄭君（即鄭清發）於102年9月20日至104年4月30日神經內科門診期間，於102年12月27日安排簡易心智量表(MMSE)為0分，臨床失智評估表(CDR)為1分，為輕度失智症。鄭君就診時尚可回答自己姓名或簡單按照指令舉右手或左手，可以理解部分簡單問題，但對於複雜問題，可能無法完全理解，其辨別事理的能力，可能受影響。」等語（見原法院第461號卷二第143頁）；長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）106年1月23日(105)長庚院法字第1810號函稱：「據病歷所載，病患鄭君（即鄭清發）102年(下同)5月5日於本院感染醫學科住院，經診斷肺炎及泌反道感染，並接受抗生素藥物治療後於5月17日出院；另病患鄭君有帕金森氏症之病史，惟因住院期間未安排其接受失智及語言方面之評估，故本院醫師無法判斷病患鄭君於上開住院期間是否有理解及對話之能力。」等語（見原法院第461號卷三第96頁），可見鄭清發雖於102年12月27日經醫師診斷為輕度失智症，且於102年5月5日已有帕金森氏症之病史，但其並未經聖保祿醫院、長庚醫院醫生之專業判斷後，認其於102年7月3日為系爭贈與及104年6月12日為系爭移轉行為時，已因失智症或帕金森氏症，而係處於精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之情形。至鄭清發於原法院103年度訴字第100號（下稱原法院第100號）返還土地所有權狀等事件審理中，雖曾於103年10月28日言詞辯論期日親自出庭，且經該案承審法官點呼並勘驗，其坐輪椅，對於點呼姓名並無反應且雙眼緊閉，此有原法院第100號民事判決書影本附卷供參（見原審卷四第147頁），但其因為何？是否與表達意思困難有關？能否即謂其理解意思之能力有全然欠缺之情形？並未經該法院進一步送請專業醫師加以鑑定；況參酌衛生福利部中央健康保險署檢送之全民健保醫療費用申報資料所示，忠祥居家護理所最後於104年7月3日治療鄭清發（見原法院第461號卷二第131頁），而依忠祥居家護理所於106年2月16日之呈報狀記載，鄭清發之一般生活對話：
於予問話，能點頭或搖頭，或說"好"，"不要"等等，其在訪視期間，有時想睡覺，叫喚名字還是會回應等語（見原法院第461號卷二第131頁），亦徵鄭清發並無意識不清之情事，是則，自不能以原法院第100號事件中法院就鄭清發一時一地所呈現之上開狀況，推斷其於系爭贈與及系爭移轉行為行為時，已達於全然欠缺意思能力之程度。綜此，上訴人既未能舉證證明鄭清發為系爭贈與行為及移轉所有權行為時，均因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之情形，是上訴人之前揭主張，乃屬無據，而不足採。
③上訴人主張鄭清發與鄭錫銓間就系爭土地所為移轉行為係出於通謀虛偽意思表示部分：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人主張鄭清發與鄭錫銓間就系爭贈與及系爭移轉行為，均為通謀虛偽意思表示，即應就此負舉證責任。惟查，上訴人僅泛稱鄭清發有多名子女，豈會將土地贈與鄭錫銓一人云云，並未提出任何證據證明鄭清發與鄭錫銓間就系爭贈與及系爭移轉行為有何通謀虛偽意思表示，其主張鄭清發與鄭錫銓間就系爭土地之贈與契約及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，僅係其個人臆測之詞，不足採信。
④基上所述，鄭清發與鄭錫銓間之系爭贈與行為及以其為
原因之所有權移轉之物權行為，並未合於民法第75條或第87條第1項規定而無效，鄭錫銓已取得系爭土地所有權，故鄭清發之繼承人應移轉系爭土地所有權與鄭深全體繼承人，已給付不能，是上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段、第113條規定，代位鄭清發之繼承人請求確認系爭贈與及系爭移轉行為均屬無效，並請求鄭錫銓塗銷系爭土地之系爭移轉登記，均為無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按89年5月5日民法第244條第3項修正施行後，債權人之以
給付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回復原狀。最高法院108年度台上大字第1652號民事大法庭裁定就是類案件之法律爭議，已作出統一法律見解。反之，債權人請求債務人給付特定物債權，倘於訴訟中轉換為金錢債權，即得依上開法條之規定行使撤銷權。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。所謂有害及債權，係指自債務人全部財產觀之，其所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態，亦即消極財產之總額超過積極財產之總額而言。且是否有害及債權，應以債務人行為時定之，苟債務人於行為時仍有其他足供清償債務之財產存在，縱該無償行為致其財產減少，因對債權清償並無妨礙，自不構成詐害行為，債權人即不得依上開規定聲請撤銷。
⒉上訴人固主張鄭清發於104年6月12日以贈與為原因，將系
爭土地所有權移轉登記予鄭錫銓時，鄭深全體繼承人對鄭清發有系爭土地移轉返還不能之損害賠償請求權、中路段451地號土地因遭徵收所生之替代利益請求權或中路二段315地號土地移轉返還不能之損害賠償請求權共計1億9,580萬4,688元云云，惟鄭深全體繼承人對鄭清發是否有中路段451地號土地因遭徵收所生之替代利益請求權或中路二段315地號土地移轉返還不能之損害賠償請求權，本院認在程序上，上訴人已不得再行提出主張（如上揭壹、四、所述）。其次，鄭清發與鄭錫銓間之系爭贈與行為及以其為原因之所有權移轉之物權行為均為有效，已如前述，故鄭清發之繼承人確定無法以特定物返還，則上訴人乃備位主張鄭深全體繼承人基於借名契約終止後對鄭清發之系爭土地返還請求權，已轉換為金錢損害賠償請求權債權。⒊然查，依遺產及贈與稅法第10條規定，遺產及贈與財產價
值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；第一項所稱時價，土地以公告土地現值或評定標準價格為準；房屋以評定標準價格為準；鄭清發於104年9月4日死亡時之遺產總額，包含104年8月6日贈與鄭吉宏之2筆財產5,398萬9,830元、4萬9,359元在內，經財政部北區國稅局核定為1億6,450萬5,739元，此有遺產稅免稅證明書在卷可憑（本院卷第301至303頁），足見鄭清發於104年6月12日以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予鄭錫銓斯時，如以104年度1月之公告現值計算土地價值，其之財產價值約1億6,450萬5,739元。而系爭土地即179、108地號土地及被上訴人清償金錢損害前之309、310、311、315地號土地價值，按104年6月12日當時公告現值（土地登記謄本附原法院104年度桃補字第331號卷第42至47頁）計算價值，各為1,813萬5,005元（計算式：59,500元/平方公尺×304.79平方公尺＝18,135,005元）、694萬4,245元（計算式：59,500元/平方公尺×116.71平方公尺＝6,944,245元）、3,312萬2,460元（計算式：59,500元/平方公尺×556.68平方公尺＝33,122,460元，元以下四捨五入）、1,330萬35元（計算式：59,500元/平方公尺×223.53平方公尺＝13,300,035元）、146萬4,890元（計算式：59,500元/平方公尺×24.62平方公尺＝1,464,890元）、1,385萬4,575元（計算式：59,500元/平方公尺×232.85平方公尺＝13,854,575元），合計8,682萬1,210元（計算式：18,135,005元＋6,944,245元＋33,122,460元＋13,300,035元＋1,464,890元＋13,854,575元＝86,821,210元）。則鄭清發之債務雖有就系爭6筆土地對鄭深全體繼承人所負8,682萬1,210元債務，惟其另有價值1億6,450萬5,739元之財產足供清償，難謂系爭贈與已使鄭深全體繼承人之債權陷於不能或難獲清償之狀態，依前揭說明，上訴人行使撤銷權，請求被上訴人撤銷系爭贈與及系爭移轉行為，即屬無據。
⒋從而，上訴人備位依民法第244條第1項、第4項規定行使撤
銷權及回復原狀之請求，為無理由，應予駁回，其依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求鄭錫銓塗銷系爭土地之系爭移轉登記，亦無理由，復應駁回。
六、綜上所述，上訴人先位主張依民法第242條、第767條第1項中段、第113條規定，請求：⒈確認鄭清發與鄭錫銓就系爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均屬無效；⒉鄭錫銓應將系爭土地經桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；及備位依民法第244條第1項、同條第4項及第242條、第767條第1項中段規定，請求：⒈鄭清發與鄭錫銓就系爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷；⒉鄭錫銓應將系爭土地經桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均非屬正當，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決(確定部分除外)，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。另鄭錫嚴等29人係因固有必要共同訴訟，而經原審裁定始追加為原告，本無提起訴訟及上訴之意願，因敗訴而應負擔訴訟費用之不利益，不應由其等負擔，本院審酌上情，認訴訟費用應由鄭邱粉等5人連帶全部負擔，以符公允。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 黃麗玲