臺灣高等法院民事判決109年度重上字第488號上 訴 人 杜明怡訴訟代理人 洪士傑律師複 代 理人 楊馥璟律師被 上 訴人 安信建築經理股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 張宜琪被 上 訴人 良鑫開發建設股份有限公司法定代理人 陳淑慧訴訟代理人 連鳳翔律師被 上 訴人 星展（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 趙亮溪訴訟代理人 劉瑩玲律師被 上 訴人 鄭淑玲上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣士林地方法院108年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
原判決附表中關於「建號」之「1959」記載，應更正為「1967」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審就代位訴訟部分，依民法第242條代位被上訴人鄭淑玲（以下逕稱姓名），請求被上訴人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）、星展（台灣) 商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）依被上訴人間之信託契約（下稱系爭信託契約）第8條第9項約定，分別將鄭淑玲於系爭信託契約內約定可獲分配之房地即附表所示建物及土地（下分別稱系爭房屋、系爭土地，合稱系爭房地）移轉登記予鄭淑玲。嗣上訴人上訴後，乃追加代位鄭淑玲依民法第244條第4項、系爭信託契約第19條第1項、鄭淑玲與被上訴人良鑫開發建設股份有限公司（下稱良鑫公司）間合建契約（下稱系爭合建契約）第3條第7項、第15條第6項約定，與良鑫公司共同指示星展公司、安信公司分別將系爭房地之所有權移轉登記予鄭淑玲（見本院卷第35、138、139、613頁），經核其追加請求之基礎事實均係基於鄭淑玲是否得請求安信公司、星展公司分別移轉系爭房地所有權登記所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、鄭淑玲經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：鄭淑玲與良鑫公司於民國101年11月20日簽訂系爭合建契約，約定由鄭淑玲提供坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（下稱819、820地號土地），與同地段818、821、822地號土地為建築基地（以上5筆土地嗣整合為1筆同段818地號土地），由良鑫公司出資興建房屋（下稱系爭建案），鄭淑玲並選定系爭建案Ｄ棟3、4、5、6、7樓房屋，於系爭建案完成時，為受分配標的。嗣鄭淑玲、良鑫公司於102年12月25日與安信公司、星展銀行簽訂系爭信託契約，以星展銀行為系爭建案資金及基地之受託人，安信公司為系爭建案建物之受託人。伊於103年5月8日與鄭淑玲簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由伊以新臺幣（下同）1,180萬元買受Ｄ棟5樓即系爭房地，並已如數給付價金，鄭淑玲復指示安信公司應將系爭房地移轉登記予伊，惟被上訴人於信託目的完成時並未將系爭房地移轉登記予伊。依系爭信託契約第12條第12項、第13項約定（下稱系爭約款），系爭房地原為鄭淑玲可分得標的之一，然被上訴人竟於105年8月18日將系爭信託契約內容變更，刪除鄭淑玲可分得含系爭房地之Ｄ3至7樓共5戶之記載（下稱變更系爭約款行為），使鄭淑玲於信託目的完成時無法依據系爭信託契約請求星展銀行、安信公司移轉登記原獲分配之該5戶房地，並使良鑫公司成為該5戶房地之唯一信託受益人，則被上訴人變更系爭約款行為，已實質處分系爭房地，致伊無從依系爭買賣契約請求移轉登記系爭房地，自屬有害於伊對鄭淑玲之請求移轉系爭房地所有權登記債權或給付不能之損害賠償債權（下合稱系爭債權），為此，先位依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第2項規定，請求撤銷被上訴人間變更系爭約款行為。又依民法第244條第4項規定、系爭信託契約第19條第1項、第8條第9項及系爭合建契約第3條第7項、第15條第6項約定，安信公司、星展銀行依序應將系爭房地移轉登記予鄭淑玲，然鄭淑玲怠於為請求，為此先位依民法第242條規定，代位鄭淑玲依前揭規定、約定請求星展銀行應將系爭土地所有權移轉登記予鄭淑玲所有及安信公司應將系爭房屋所有權移轉登記予鄭淑玲所有，再依系爭買賣契約約定，請求鄭淑玲將系爭房地所有權移轉登記予伊。若前開先位請求無理由，鄭淑玲因與其他被上訴人變更系爭約款行為，而無從獲得系爭房地之分配，已無法履行系爭買賣契約出賣人義務即將系爭房地所有權移轉登記予伊而屬給付不能，爰依民法第256條規定以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求鄭淑玲返還1,180萬元及法定遲延利息等情。先位聲明：(一)被上訴人間於105年8月18日所為變更系爭約款行為應予撤銷；(二)星展銀行應將系爭土地所有權移轉登記予鄭淑玲所有；(三)安信公司應將系爭房屋所有權移轉登記予鄭淑玲所有；(四)鄭淑玲應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：(一)鄭淑玲應給付上訴人1,180萬元，及自108年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行（原審准許上訴人備位之請求，並駁回上訴人先位之請求，上訴人就其敗訴之先位之訴部分聲明不服，提起上訴，備位之訴隨同移審，上訴人並於本院追加代位鄭淑玲依民法第244條第4項規定、系爭信託契約第19條第1項、系爭合建契約第3條第7項、第15條第6項約定為請求安信公司、星展銀行移轉系爭房地所有權登記之請求權基礎）。並上訴及追加聲明：（一）原判決關於駁回先位聲明部分廢棄。（二）上廢棄部分，⒈被上訴人間於105年8月18日所為變更系爭約款行為應予撤銷；⒉星展銀行應將系爭土地所有權移轉登記予鄭淑玲所有；⒊安信公司應將系爭房屋所有權移轉登記予鄭淑玲所有；⒋鄭淑玲應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人方面㈠良鑫公司則以：伊與鄭淑玲就819、820地號土地曾於101年3
月26日約定成立借名登記關係，鄭淑玲並於105年8月22日書立借名登記返還協議書，同意將819、820地號土地回復登記為伊所有。鄭淑玲實無出售系爭房地之權，故前述借名登記關係，不影響鄭淑玲之清償能力，且鄭淑玲違反約定，與上訴人成立系爭買賣契約，與伊無涉。又變更系爭約款行為僅係將約定之分配房屋、坪差數量等文字刪除，並不影響信託人即鄭淑玲之權利，自無損害上訴人之系爭債權等語置辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
㈡星展銀行、安信公司則以：被上訴人間之變更系爭約款行為
，乃信託行為生效後受託人間關於信託利益分配，並非「信託行為」，上訴人主張依信託法第6條第1項規定撤銷系爭約款變更行為，於法未合。又鄭淑玲、良鑫公司間內部關係為何，系爭約款變更究屬有償、無償，均非其等所知悉。又因上訴人與鄭淑玲間之系爭買賣契約非屬依系爭信託契約辦理履約保證之預售屋承購戶，依系爭信託契約第8條第9項約定，其等應依良鑫公司、鄭淑玲共同指示或法院判決為系爭房地之移轉登記，鄭淑玲無單獨請求移轉系爭房地之權利。再者，訴外人李健雄已就鄭淑玲對其等之含系爭房地在內之信託受益權聲請強制執行，並經執行法院扣押在案，縱使上訴人請求有理由，亦屬給付不能，上訴人無從代位鄭淑玲行使權利等語置辯。均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢鄭淑玲未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
三、兩造（除鄭淑玲外）不爭執事項（見本院卷第142、186頁）㈠鄭淑玲與良鑫公司前簽訂系爭合建契的，約定由鄭淑玲提供8
19、820地號土地，與同地股818、821、822地號等3筆土地為建築基地，良鑫公司出資興建系爭建案。
㈡鄭淑玲、良鑫公司與安信公司、星展銀行簽訂系爭信託契約
，由星展銀行、安信公司分別為系爭建案資金及基地、系爭建案建物之受託人。
㈢良鑫公司與鄭淑玲間於101年3月26日形式上有成立借名契約
，雙方復於105年8月22日簽訂「借名登記返還協議」，該協議並經民間公證人喬書漢公證。
㈣上訴人於103年5月8日與鄭淑玲簽立系爭買賣契約，約定由上
訴人以1,180萬元買受Ｄ棟5樓與坐落基地即系爭房地，上訴人已如數給付價金，系爭土地、房屋現在仍分別信託登記在星展銀行、安信公司名下。
㈤鄭淑玲依系爭信託契約對星展銀行、安信公司所得行使之權
利，業經訴外人李健雄為終局強制執行之聲請，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處於105年10月4日（105年度司執字第106350號）、106年9月22日（106年度司執助字第5521號）對星展銀行、安信公司發扣押命令，禁止鄭淑玲處分系爭信託契約權利，星展銀行、安信公司亦不得對鄭淑玲為清償。
㈥上訴人於原審提出之書證之形式上真正；良鑫公司於原審提
出之被證1至被證6之形式上真正，被證3、4之實質真正；星展公司於原審提出之被證1、3、5、6、7、8之形式及實質上真正，被證2、4形式上真正。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人先位依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第2項
規定，請求撤銷被上訴人間變更系爭約款行為，有無理由？⒈按「信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請
法院撤銷之。」，此觀信託法第6條第1項規定自明，其立法理由為「為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之」等語。次按，「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」，民法第244條第1項、第2項定有明文。準此，信託法第6條第1項及民法第244條第1項、第2項所定債權人行使撤銷權之要件之一為債務人所為之法律行為或信託行為，有損害於債權人之債權。
⒉變更系爭約款行為是否有害於上訴人之系爭債權？⑴上訴人主張變更系爭約款行為使鄭淑玲於信託目的完成時無
法依據系爭信託契約，請求星展銀行、安信公司移轉登記原獲分配之系爭房地，並使良鑫公司成為系爭房地之唯一信託受益人，則變更系爭約款行為，已實質處分系爭房地，致其無從依系爭買賣契約請求移轉登記系爭房地，自屬有害系爭債權等語。良鑫公司辯稱變更系爭約款行為僅係將約定之分配房屋、坪差數量等文字刪除，並不影響信託人即鄭淑玲之權利，自無損害上訴人之系爭債權等語。
⑵變更系爭約款行為即被上訴人於105年8月18日共同簽署之「
同意書」，第1條約定：「信託契約第12條第12項及第13項條文修定如下。」:
①修訂前
第十二項：甲方（即鄭淑玲）、乙方（即良鑫公司）應配合丙方（即星展銀行）因處理信託事務之需要，隨時提供相關資料、證件予丙方、丁方（即安信建經公司），並保證其資料確屬真實，如有錯誤或虛偽致受託人有損害，甲方、乙方願負一切法律及損害賠償責任。「甲方、乙方同意依照雙方簽訂之合建契約書第三條約定，甲方選擇房屋單位之位置，係以建照圖D戶3至7樓選定合計5戶，各戶坪數24.35坪，共計121.75坪，甲方須補乙方13.75坪之坪差金額（實際坪數以將來地政機關登記為準）。及第十八條約定，乙方同意將甲方實際分回之固定坪數108坪及地下二層車位數4位，於信託期間不進行預售屋銷售。」第十三項：甲方、乙方將本專案房地分別信託予丙方、丁方，對本專案房地仍有銷售之權限，但應將本專案辦理信託事宜，載明於買賣契約中。有關出賣人之責任（包括但不限於開立統一發票交由買方收執）及因買賣所發生之一切稅捐、規費及代書費等，概由甲、乙方自行負擔。「甲方及乙方合意同意依據雙方所簽訂合建契約書第三條、第十六條及第十八條約定，就甲方實際分回之固定坪數108坪、地下二層機械車位4位(甲方選擇房屋單位之位置，係以建照圖D戶3至7樓選定合計5戶，各戶坪數24.35坪，共計121.75坪，甲方需補乙方13.75坪之坪差金額)部分，於信託期間不進行預售屋銷售，如因違反上述事項致甲方受有損失或損害，蓋由乙方負責賠償或補償之，與丙方、丁方無涉。」②修訂後
第十二項：甲方、乙方應配合丙方因處理信託事務之需要，隨時提供相關資料、證件予丙方、丁方，並保證其資料確屬真實，如有錯誤或虛偽致受託人有損害，甲方、乙方願負一切法律及損害賠償責任。
第十三項：甲方、乙方將本專案房地分別信託予丙方、丁方，對本專案房地仍有銷售之權限，但應將本專案辦理信託事宜，載明於買賣契約中。有關出賣人之責任（包括但不限於開立統一發票交由買方收執）及因買賣所發生之一切稅捐、規費及代書費等，概由甲、乙方自行負擔。」等語（見原法院106年度重訴字第491號卷，下稱重訴字卷，第80、81頁）。
⑶由上約定內容可知，變更系爭約款行為所修改之內容，僅係
將前開第12項後段、第13項後段刪除（即前揭「修訂前」引號所示之處），亦即將鄭淑玲依系爭合建契約第3條約定所分配房屋等，於信託期間不進行預售屋銷售等語刪除，不列為系爭信託契約之內容而已，與鄭淑玲得否依據系爭信託契約請求星展銀行、安信公司移轉登記原獲分配之系爭房地無關，且變更系爭約款前後，委託人即鄭淑玲、良鑫公司依系爭信託契約各約款所取得之信託受益權或信託財產之對價，並無不同。
⑷再者，系爭合建契約第3條第7項明文約定鄭淑玲可分得Ｄ3至7
樓共5戶及坪數與應補之坪差金額等（見重訴字卷第130頁）、第15條第6項約定鄭淑玲與良鑫公司同意由信託銀行依系爭合建契約及分屋協議書，將土地與建物所有權分別移轉予雙方或指定之人等及第16條約定鄭淑玲就其分得之房屋，不得自行銷售，於交屋前應委由良鑫公司以相同條件價格代為銷售或委託同家銷售公司廣告銷售，並應支付良鑫公司佣金等（見重訴字卷第135頁）；系爭信託契約第19條第1項約定信託關係因信託目的已完成而消滅時，星展銀行、安信公司應依本契約第8條第9項約定，將土地及建物產權分配返還鄭淑玲、良鑫公司等（見重訴字卷第159頁）、第8條第9項約定安信公司於系爭建案完工取得使用執照後，應以自己為受託人名義辦妥建物所有權第一次登記，除由星展銀行、安信公司依鄭淑玲及（或）良鑫公司之指示直接辦理建物以及基地之產權移轉登記予買方外，應依鄭淑玲、良鑫公司指示，配合星展銀行及安信公司將土地及建物移轉登記予鄭淑玲、良鑫公司或其指定之人等（見重訴字卷第147頁），準此，鄭淑玲得依系爭合建契約約定，對良鑫公司主張獲分配含系爭房地等5戶房地之權利，不因變更系爭約款行為而受影響。且鄭淑玲得依系爭合建契約約定，請求良鑫公司與其依據系爭信託契約第8條第9項約定共同指示安信公司、星展銀行將系爭房地所有權移轉登記予鄭淑玲或其指定之人，並未因系爭約款刪除系爭信託契約第12條第12項、第13項後段文字，而使鄭淑玲前揭請求權因而消滅或受影響。
⑸查鄭淑玲雖於103年5月12日以函文通知安信公司、副本通知
良鑫公司，依據系爭合建契約第18條第2款約定分回部分Ｄ棟5樓，指定上訴人為登記名義人，有該函文可稽（見重訴字卷第60頁），然鄭淑玲嗣後於105年8月18日則出具聲明書予安信公司，表示其曾於103年5月間指示安信公司應將Ｄ棟5樓房屋登記予上訴人，現本人撤銷前揭之指示，並承諾通知上訴人等語，有該聲明書可證（見本院107年度重上字第456號卷，下稱重上字卷，第483頁），是上訴人係因鄭淑玲撤銷前揭指示後始非鄭淑玲指定登記系爭房地所有權之人，亦與變更系爭約款行為無關。
⑹據上所陳，變更系爭約款行為就系爭信託契約第12條第12項
、第13項內容之變更行為，並未影響鄭淑玲依系爭信託契約、系爭合建契約原享有之權利，是變更系爭約款行為難認已損害及鄭淑玲之債權人即上訴人之系爭債權，而與信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第2項規定之撤銷權之要件不符。
⒊綜上，上訴人先位之訴主張擇一依信託法第6條第1項或民法
第244條第1項、第2項規定，請求撤銷被上訴人間之變更系爭約款行為，洵屬無據。
㈡上訴人得否請求安信公司、星展銀行分別將系爭房地所有權
移轉登記為鄭淑玲所有，再依系爭買賣契約約定，請求鄭淑玲將系爭房地所有權移轉登記予上訴人？⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條定有明文。查，上訴人於103年5月8日與鄭淑玲簽立系爭買賣契約，約定由上訴人以1,180萬元買受系爭房地，上訴人已如數給付價金，系爭房地現在仍分別信託登記在安信公司、星展銀行名下乙情，有土地、建物謄本可稽（見重訴字卷第66、68頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），是上訴人依系爭買賣契約得請求鄭淑玲移轉系爭房地所有權登記之權利，又系爭買賣契約第2條第1 項約定「乙方（即鄭淑玲）應於簽立本契約書同時將指示書與函文方式通知安信建築經理股份有限公司及合建契約之建方（良鑫開發建設股份有限公司），以副本方式與甲方（即上訴人），促使甲方成為不動產之登記名義人。」（見重訴字卷第24頁），由前揭約定可知，鄭淑玲需通知良鑫公司、安信公司，使上訴人取得系爭房地之所有權。因此，上訴人為鄭淑玲之系爭債權債權人，合先敘明。
⒉依前述系爭信託契約第19條第1項第1款、第8條第9項約定內
容，系爭信託契約之信託關係因信託目的已完成而消滅時，安信公司、星展銀行應依第8條第9項約定，將系爭房地等信託財產所有權依鄭淑玲、良鑫公司指示移轉登記。而依系爭信託契約第18條第1項約定，系爭信託契約因信託目的已完成而消滅時係指良鑫公司就系爭建案已完成並達交屋狀態時（見重訴字卷第158頁），查基地部分於105年6月23日合併為1筆818地號土地，所有權登記為星展銀行，嗣系爭房屋取得使用執照，並於105年8月16日以第一次登記為原因，登記所有權人為安信公司乙情，有系爭房地之土地、建物登記謄本可稽（見重訴字卷第66至69頁），故堪認至遲於105年8月16日時良鑫公司就系爭建案已完成並達交屋狀態，系爭信託契約之目的已完成。另依系爭信託契約第19條第2項約定，鄭淑玲、良鑫公司未支付系爭信託契約約定之費用或債務前，星展銀行、安信公司得不返還信託財產等（見重訴字卷第54頁），而良鑫公司於105年12月間已清償系爭建案之融資貸款，亦有清償證明可證（見重訴字卷第83、84頁）。因此，鄭淑玲、良鑫公司自得依系爭信託契約第8條第9項之約定請求安信公司、星展銀行將系爭房地所有權移轉登記予鄭淑玲、良鑫公司或其等指定之人。
⒊按「受託人因信託行為取得之財產權為信託財產。」、「對
信託財產不得強制執行。」、「受益人因信託之成立而享有信託利益。」，信託法第9條第1項、第12條第1項前段、第17條第1項分別定有明文，而所謂信託利益包括「信託財產本身」及「信託財產所生之孳息（信託法第63條立法理由參照）；所稱「受益權」，係指受益人對信託財產有享受信託利益之權利。此一權利，依學者通說認兼具對受託人給付請求權之債權性質，及對信託財產有物權性質之權利，而為財產權之一種（信託法第20條立法理由參照）。又信託利益之受益人之債權人雖不得對信託財產聲請強制執行，但對於受益人所得享之受益權，可對之強制執行，蓋受益權因已脫離信託目的之拘束，對之執行並不違反信託法之規定。次按執行法院依強制執行法第115條第1項核發之扣押命令，送達於第三人時發生效力，同法第118條第2項定有明文。此項扣押命令對第三人所發生之拘束力，係禁止其再向債務人為積極之清償行為；又強制執行法第116條第1項前段規定「禁止第三人移轉」之扣押命令（亦稱禁止命令），旨在確保將來債權人權利之實現。是該扣押命令對第三人當然有禁止處分之效力，如此方能確保扣押命令在強制執行程序之查封功能。是債務人對第三人之不動產移轉請求權實施扣押，在法院撤銷扣押命令之前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就該不動產已喪失處分之權能，即處於給付不能之狀態，法院自無從命為移轉登記（最高法院94年度台上字第1647號裁定、97年度台上字第644 號判決意旨參照）。準此，依強制執行法第115條第1項由執行法院核發之扣押命令，既經法院為扣押，第三人於扣押命令有效存續期間內，不得向債務人為積極清償行為，與強制執行法第116 條第1項規定之扣押命令禁止第三人移轉不動產之效力相同，均係為確保將來債權人權利之實現，對第三人當然有禁止處分之效力，在法院撤銷扣押命令之前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，對債務人而言，已喪失處分扣押債權之權能。
⒋查鄭淑玲依系爭信託契約對星展銀行、安信公司所得行使之
權利，業經李健雄為終局強制執行之聲請，並經臺北地院民事執行處於105年10月4日（105年度司執字第106350號）、106年9月22日（106年度司執助字第5521號）對星展銀行、安信公司發扣押命令，禁止鄭淑玲處分系爭信託契約權利，星展銀行、安信公司亦不得對鄭淑玲為清償，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），且有李健雄對鄭淑玲取得士林地院105年度司票字第5296號本票裁定及確定證明書可佐（見本院卷第197、199頁），復經本院調閱前開執行卷宗查明屬實，職是，前揭執行命令業已禁止安信公司、星展銀行就信託利益債權向鄭淑玲為清償，揆諸前揭說明，亦即鄭淑玲依系爭信託契約請求安信公司、星展銀行移轉系爭房地所有權登記之信託受益權已屬給付不能之情形，從而，上訴人代位請求安信建經公司、星展銀行移轉系爭不動產所有權，即非有據，不應准許。
⒌上訴人雖主張前揭執行命令所扣押者係系爭房地買賣價金，
非系爭房地本身，故無給付不能情形云云，然上訴人係將價金直接給付予鄭淑玲，而非依系爭信託契約第12條第5項第2款及第8項約定，將價金存入預售款信託專戶，並將系爭買賣契約書寄送予星展銀行（見重訴字卷第47、48頁），自難認系爭房地買賣價金屬信託財產或信託受益權之對象，且系爭房地尚信託登記在安信公司、星展銀行名下，鄭淑玲依系爭信託契約之權利係請求安信公司、星展銀行移轉系爭房地所權登記，因此，上訴人前開主張，並非可取。⒍綜上，上訴人先位之訴主張依民法第242條規定代位鄭淑玲依
民法第244條第4項規定、系爭信託契約第19條第1項、第8條第9項及系爭合建契約第3條第7項、第15條第6項約定，請求安信公司、星展銀行依序應將系爭房地移轉登記予鄭淑玲，再依系爭買賣契約約定，請求鄭淑玲將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，均無理由。
㈢上訴人備位依民法第226條第1項、第256條規定解除契約，並
依同法第259條第1、2款規定，請求鄭淑玲返還已繳之1,180元本息，有無理由？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解
除其契約。」、「契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之。」、「受領之給付為金錢者，並應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第256條、第259條第1、2 款分別定有明文。
⒉本件上訴人主張其與鄭淑玲間定有系爭買賣契約，並已全數
給付價金1,180萬元乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），且有匯款單為證（見重訴字卷第61至65頁），信屬真正，又鄭淑玲依系爭買賣契約所負移轉系爭房地所有權登記予上訴人之義務，於臺北地院民事執行處於105年10月4 日、106年9月22日對星展銀行、安信公司發前述扣押命以後，陷於給付不能之情事，已如前述，且係因鄭淑玲積欠李建雄債務所致，故可歸責於鄭淑玲，因此，揆諸前揭規定，上訴人以起訴狀繕本之送達，據以解除系爭買賣契約，並請求鄭淑玲返還其已給付之價金1,180萬元，另加計自108年6月10日（對鄭淑玲第一次公示送達，係在本院107年度重上字第456號訴訟繫屬中送達民事準備狀繕本等，並於107年10月1日公告在司法院網站，因鄭淑玲已於105年8月24日出境，經60天即107年11月30日國外公示送達生效，而前開民事準備狀有提及上訴人以書狀送達為解除系爭買賣契約之意思表示，是系爭買賣契約於107年12月1日生解除契約之效力，因此，上訴人原審請求自起訴狀繕本送達翌日起之利息應自107年12月2日起算，原審判決僅准許自108年6月10日起算之利息，固有違誤，然上訴人就原審對備位之訴所為之判決，並未聲明上訴，故就107年12月2日至108年6月9日之利息部分，即非本院審理範圍，見重上字卷第113、217、221、495頁之公告、入出境資料、上訴人之民事準備狀）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依先位之訴依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第2項規定，請求撤銷被上訴人間變更系爭約款行為；依民法第242條規定、系爭信託契約第8條第9項約定，請求安信公司、星展銀行依序應將系爭房地移轉登記予鄭淑玲所有；再依系爭買賣契約約定，請求鄭淑玲將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。又上訴人備位之訴，依民法第259條第1、2款規定，請求鄭淑玲應給付上訴人1,180萬元，及自108年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就前開不應准許之先位之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟原判決附表將系爭房屋之建號1967號誤載為1959號，應予更正。另上訴人就先位之訴追加代位依民法第244條第4項規定、系爭信託契約第19條第1項及系爭合建契約第3條第7項、第15條第6項約定，請求安信公司、星展銀行依序應將系爭房地移轉登記予鄭淑玲所有部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭附表：
土 地 坐 落 地 目 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地號 平方公尺 臺北市 ○○區 ○○ ○ 818 建 1,009 10萬分2180建號 基地坐 落 建物門牌 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 備 考 樓層面積 合 計 附屬建物 及用途 1967 臺北市○○區○○段○○段000號 臺北市○○區○○○路0 段000巷00號5樓之3 層次：5層 合計：46.65 陽台：4.27雨遮：3.56 全部 共有部分：1998建號，2,576.96平方公尺，權利範圍：10萬分之1922（含停車位編號地下二層32號，權利範圍：10萬分之668 ）正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 林淑貞