臺灣高等法院民事判決109年度重上字第404號上 訴 人 楊杰明即楊哲明訴訟代理人 林宗竭律師複 代理人 葉禮榕律師被 上訴人 黃允碩(即黃宗珍之承受訴訟人)
黃正偉(即黃宗珍之承受訴訟人)黃舒郁(即黃宗珍之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 陳威男律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年4月6日臺灣桃園地方法院108年度重訴字第196號第一審判決提起上訴，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人黃宗珍（下稱黃宗珍）於民國109年7月29日死亡，由其繼承人黃允碩、黃正偉、黃舒郁（除標示姓名外，下合稱被上訴人）及褚素麗具狀聲明承受訴訟，業據其提出被繼承人死亡除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍謄本、繼承系統表為證（見本院卷221至231頁）。嗣黃宗珍所有桃園市○○區○○段000地號、422地號土地（除各別標示地號外，下合稱系爭土地）所有權應有部分依序為7816分之1731、7816分之2308，因分割繼承由繼承人黃允碩、黃正偉、黃舒郁登記為共有人，其所有權應有部分各為23448分之1731、23448分之2308，有土地登記第一類謄本可參（本院卷297至303頁），兩造同意繼承人褚素麗部分由被上訴人承當訴訟（本院卷532頁），依民事訴訟法第254條第1項規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：黃宗珍為系爭土地之共有人之一，系爭土地上存有桃園市○○路000巷00號房屋（如附表編號一所示）、同巷21號房屋後方之三層樓建物（如附表編號二所示）、鐵皮屋（如附表編號三所示，詳細位置及面積均如附圖所示，以上建物合稱系爭建物）。系爭建物均未辦理建物所有權第一次登記，上訴人有事實上處分權並無占有系爭土地之合法權源，為無權占有，伊依民法767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭建物所占用之系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人（原審判決被上訴人全部勝訴，即命上訴人應將系爭建物拆除並將系爭建物占有之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，另分別諭知供擔保後，得、免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：如附表編號一所示建物即23號房屋由伊叔父楊茂財建造，由伊父楊茂琳單獨繼承；如附表編號二、三所示之建物係楊茂琳建造，楊茂琳死亡後，系爭建物均由伊單獨繼承而有事實上處分權。伊父楊茂琳於55年間向黃宗珍之父黃恭聰、母黃雪（原名楊雪，戶籍謄本見原審卷163頁）購買系爭土地之其中100坪土地，已給付98坪土地之買賣價金，惟黃雪未將100坪土地所有權過戶予楊茂琳。事後黃宗珍所有之土地遭藥廠設定抵押權而無法過戶。又楊茂琳於61年間建造如附表編號二所示建物時，各地主均出具土地使用權證明書，且黃宗源在楊茂琳喪禮公祭時到場捻香，當時伊母在如附表編號二所示建物內詢問黃宗源何時過戶100坪土地，黃宗源表示會處理等情，均足證伊非無權占等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠黃宗珍生前為系爭421地號、422地號土地共有人之一，所有
權應有部分依序為7816分之1731、7816分之2308，因分割繼承由黃允碩、黃正偉、黃舒郁為繼承登記，其所有權應有部分各為23448分之1731、23448分之2308，此有土地登記第一類謄本足參（原審卷245至251頁、本院卷297至303頁）。
㈡上訴人前於77年8月1日以拍賣為原因，取得系爭422地號土地
所有權應有部分3908分之577。另系爭422地號土地上有桃園市○○路000巷00號房屋，係一樓磚造平房，上訴人因單獨繼承楊茂琳之遺產而有事實上處分權。嗣上開土地所有權應有部分及21號房屋經原審以102年度司執一字第59068號強制執行事件為拍賣程序，再經由黃宗珍及其兄黃宗源於103年間行使土地共有人之優先承買權，承買上開所有權所有權應有部分及21號房屋之事實上處分權，有上開執行案件不動產權利移轉證書、執行筆錄、拍賣動產筆錄、桃園市地籍異動索引、土地登記公務用謄本可參（原審卷23至32頁、本院卷81至87頁、89至191頁）。
㈢系爭土地上存有桃園市○○路000巷00號房屋（如附表編號一所
示）、同巷21號房屋後方之三層樓建物（如附表編號二所示）、鐵皮屋（如附表編號三所示），均未辦理建物所有權第一次登記，業經原審履勘現場並由地政事務所人員測量，有勘驗筆錄、現場照片及桃園市桃園地政事務所108年10月24日桃地所測字第1080014352號函附土地複丈成果圖（如附圖）足稽（原審卷271至307頁）。㈣上訴人因繼承而有系爭建物之事實上處分權（被上訴人陳述
見原審卷411至413頁、上訴人陳述見原審卷326頁及本院卷424頁）。
四、被上訴人主張黃宗珍為系爭土地之共有人之一。上訴人對系爭建物有事實上處分權，無權占有系爭土地，其依民法767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭建物所占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人。上訴人則以上開情詞置辯，是本案爭點首要為：系爭建物是否有合法占有系爭土地之權源？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又關於民事爭訟舉證責任分配，89年間修正之民事訴訟法第277條已增設但書規定，受訴法院於個案決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，並斟酌當事人所主張以證明度減低之方式等因素，綜合全辯論意旨，定其應否減輕舉證責任（最高法院101年度台上字第1763號判決意旨參照）。
上訴人主張其父楊茂琳於55年間向黃宗珍之父黃恭聰、母黃雪購買系爭土地其中100坪土地，該100坪土地之位置如本院卷381頁土地複丈成果圖所示，楊茂琳已給付98坪土地之買賣價金，惟黃雪未將100坪土地過戶予楊茂琳等情，本院審酌該買賣契約之當事人即楊茂琳、黃恭聰、黃雪均已死亡，且年代久遠，上訴人舉證該買賣存在之應證事實確實不易，依民事訴訟法第277條但書規定降低證明度以減輕其舉證責任，上訴人主張應證事實之證據資料，固不以直接證據為限，惟仍須綜合其他情狀，依上訴人舉證其他間接事實之存在，再由該間接事實相互勾稽及推理證明應證事實之成立，始符合舉證責任之分配。
㈡稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。是買賣標的物及買賣價金係買賣契約成立之二個構成要件要素，若缺其一，買賣契約即無法成立。本件上訴人固主張其父楊茂琳曾購買100坪土地等語，惟檢視其前後陳述：「我父親楊茂琳跟黃宗源的父親及母親買100坪土地，當初我們要去登記時，該土地已經被假扣押，後來他們就把土地過戶給黃宗珍及黃宗源，沒有過戶給我父親」等語（原審卷47頁）、「我爸爸有向黃宗源爸爸買100坪土地，有請代書辦，可是黃宗珍已經被藥廠設定」（原審卷216之1頁）、「購買系爭100坪土地一事，起初是黃雪夫婦找上訴人祖母楊綢女士商談，上訴人父親楊茂琳是長子，當時居住的楊家三合院屋內漏水嚴重，需要在外蓋屋居住，因此由上訴人父親楊茂琳與黃雪夫婦談定購買，買賣價金由上訴人母親楊若昭的嫁妝及楊茂琳的一些積蓄所支付。買賣成立之時點距今已久，契約當事人也都離世，實在難以特定訂約時點」（本院卷423頁），上訴人始終無法說明買賣契約成立之時間及具體之買賣價金，嗣上訴人經本院於110年9月27日再次詢問時，始答稱買賣契約成立時約55年左右（本院卷476頁），惟上訴人係35年12月2日生，教育程度為國中畢業，此有其戶籍資料附原審限制閱覽卷可參，倘其所述於55年間成立買賣契約一節為真，則其當時年紀為18歲，已具備相當智識程度，並非未接受國民教育或年少幼童，其對家中購地蓋屋，此一重要情事自難諉為不知，惟其對100坪土地之買賣價金數額及支付時期，全然不知，已不符合一般社會常情。㈢上訴人雖執證人楊添福（即上訴人之堂叔）、楊慶和（即上
訴人之堂弟）、楊文秀（即上訴人之妹）、陳春如（即上訴人之妻）為證，茲就各該證言分述如下：
⒈證人楊添福證稱：伊大伯母之養女叫阿雪（即黃雪），將土
地賣給我二伯母（即楊若昭）及楊茂琳，房子蓋好時，俗稱吃湯圓，我有去參加，當時我是小孩子，大概是我15、16歲時候。至於土地買賣價金及何以未過戶，則不知道等語（本院卷266至267頁）。證人楊添福對買賣價金並不知情，參以其係27年4月19日生，有其年籍資料可參（附本院證物袋），其證稱慶賀新居落成時年約15、16歲，即約42或43年間，此與上訴人所述買賣契約係55年左右成立，二者相差甚遠。
⒉證人楊慶和證稱：我知道黃宗源的父親有向我祖母楊綢借錢
，有說土地要賣給我祖母，至於賣幾坪及買賣價金均不清楚。我小學3年級時曾和祖母一起去找黃恭聰，袓母跟他說：你已經向我借錢，土地也賣給我，為何未依約定履行 等語（本院卷271至272頁）。查證人楊慶和係45年8月7日生，有其年籍資料可參（附本院證物袋），如以7歲入學，則證人就讀國小3年級時約為9歲，係54年間，據證人證述此時買賣契約已然成立且出賣人黃恭聰並未履行土地過戶義務，上開證述內容核與上訴人陳述買賣契約成立於55年左右，並不吻合。
⒊證人楊文秀證稱：土地是我父親楊茂琳與我祖母楊綢於40幾
年時，向地主楊雪（即黃雪）購買100坪土地，現金支付是黃恭聰和楊雪到我家，向我母親及我祖母當場領取。沒有立字據。一坪賣多少錢，我不清楚等語（本院卷268至269頁），查證人楊文秀對買賣價金之數額亦一無所悉，且其所證買賣契約成立於40幾年間，核與上訴人陳述買賣契約成立於55年左右，顯然不同。
⒋證人陳春如證稱：約60幾年我兒子2歲時，我們去黃恭聰家，
請他們辦理土地過戶，買100坪，但還有2坪的錢沒有給，因他們土地還未過戶給我們，是黃恭聰的太太賣給我們，她叫阿雪。我與我婆婆（楊若昭）兩個人去，我騎摩托車載她去，我沒有看到阿雪，只看到黃恭聰，我婆婆跟他講，他說好，他會過戶給我們，但後來沒有過戶。我於60年嫁入楊家，我並不知買賣價金之數額及如何付款等語（本院卷336至338頁），是證人陳春如於60年間與上訴人結婚，其對上訴人主張在55年左右成立之買賣契約無親自見聞，就買賣價金之數額及如何支付價金均不清楚，由其上開證詞，並無法證明100坪之土地買賣契約真實存在。
⒌從而，上開證人之證詞對於買賣契約成立之構成要件要素即
買賣價金之數額均不清楚，且就買賣契約成立之時間核與上訴人所述者亦有不同，是上開證詞均難認無瑕疵，而得證明楊茂琳曾向黃恭聰及黃雪購買100坪土地。㈣上訴人抗辯楊茂琳於61年間建造如附表編號二所示之建物時
，各地主均出具土地使用權證明書，足證非無權占有等語，被上訴人則否認該土地使用權證明書為真正。經查：
⒈楊茂琳於61年間以上訴人為申請人名義，向當時桃園縣政府
建設局申請營造執照，欲改建坐落桃園縣○○○段000地號（即重測後系爭422地號，土地登記簿見本院卷123頁）上之系爭21號房屋及增建2層樓房。經上開建設局於61年10月26日核發桃縣建都執照字第916號建造執照（下稱系爭建造執照），業據桃園市政府建築管理處以110年8月30日桃建照字第1100059376號函檢送系爭建造執照全卷影本在卷（本院卷427至462頁）。系爭建造執照申請卷附有一張61年10月6日土地使用權證明書，地主為：黃寶絹、黃芳絹、黃宗源、黃宗珍、江基芳並有簽名及蓋印（本院卷441頁），惟地主黃芳絹業於54年3月22日死亡，有其戶籍謄本足憑（原審卷79頁），自無簽名及蓋用印章之可能。另地主黃宗源及江基芳亦到院作證，該二人均否認見過該土地使用權證明書，亦無簽名及蓋章情事等語（原審卷226至227頁、323頁）。又經本院以肉眼判斷該土地使用權證明書上各地主之簽名字跡，其橫、直、撇、勾等書寫模式均相同，顯係出自同一人筆跡。另據上訴人所述：被上訴人之祖先已拿走錢且同意，代書才會辦這張土地使用權證明書，這張土地使用權證書是我父親拿回來，情況如何我當時也不清楚等語（原審卷376至377頁），是上訴人亦不甚明暸上開土地使用權證明書之來源，即難以證明該土地使用權證明書係當時各地主親自簽名及蓋用印章。⒉另據系爭建造執照所附之設計圖說及文件顯示，楊茂琳當時
係申請在系爭21號房屋（原有建物面積57.329平方公尺）之後方增建2層樓房屋（1層面積22.173平方公尺，2層面積合計44.346平方公尺），基地係坐落系爭422地號上面積111.155平方公尺，有設計圖及申請文件為憑（本院卷459至460頁、435頁），然楊茂琳事實上在系爭21號房屋後方增建之建物為3層樓，面積達74.36平方公尺，基地跨越系爭422及421地號（重測前為桃園縣○○○段000○0地號，土地登記簿見本院卷147頁），此有附圖可參，二者建築面積及高度均大相逕庭。如該土地使用權證明書為真，各地主並無同意楊茂琳可於系爭421地號土地上建屋使用，楊茂琳理應受該土地使用權證明書拘束，依系爭建造執照核准之圖說建屋，方為的論。然楊茂琳顯無受該土地使用權證明書拘束之意思，始任意增建如附表編號二所示之3層樓建物。是由楊茂琳當時之建屋行為觀之，該土地使用權證明書是否為真，亦非無疑。
⒊從而，由上開各項證據並無法證明該土地使用權證明書為真
正，更無法作為楊茂琳向黃恭聰及黃雪購買100坪土地之證據。㈤上訴人抗辯黃宗源曾於其父楊茂琳喪禮公祭時到場捻香，並
向其母楊若昭致意，當時楊若昭詢問黃宗源何時可過戶100坪土地，黃宗源表示會處理等語，並提出奠儀簿及舉證人楊文秀及陳春如之證言為證（本院卷269頁、336頁、541頁）。然上開奠儀簿僅記載證人黃宗源交付之奠儀數額，另證人黃宗源於原審作證，僅承認於楊茂琳喪禮公祭時到場致意，惟否認曾與楊母討論土地過戶一事（原審卷326頁），爰審酌一般喪宅之家屬及親友於喪禮當日，係忙於祭祀亡者及專注於喪禮程序進行，而前往公祭致意之親友亦多懷著追緬亡者之心情，通常無預期亦不會在喪禮公祭之日與亡者之未亡人討論土地過戶事宜。而證人楊文秀係上訴人之妹，證人陳春如係上訴人之妻，均係上訴人之至親，況證人陳春如居住在如附表編號二所示建物內，對本件訴訟有切身利害關係，其二人之證詞實難避免無維護上訴人之情事，是僅憑該二名證人之證詞，別無其他無利害關係、客觀公正之第三人證詞及證據佐證之情形下，尚難使本院形成「黃宗源承認100坪土地買賣契約及同意將土地過戶」之心證，是上訴人抗辯黃宗源同意過戶100坪土地一節，難予採信。
㈥上訴人抗辯共有人江基芳之祖父江淮亦向黃雪買地，與楊茂
琳以抽籤決定使用位置，江基芳之祖父抽中靠路邊土地，楊茂琳抽中靠裡面土地等語。查江基芳之所有權應有部分係於59年9月27日繼承自江淮（土地登記謄本見本院卷165、171頁），然證人江基芳於原審證述其對上述情節一無所悉等語（原審卷228頁），此外，別無其他無利害關係、客觀公正之證據可資佐證，上訴人此之抗辯，自非可採。
㈦上訴人抗辯因黃宗珍所有土地被藥廠設定，致土地無法過戶
等語（原審卷216之1頁）。查黃宗珍所有土地所有權應有部分3908分之1154於74年8月30日設定本金最高限額新臺幣50萬元抵押權予第三人杏輝藥品工業股份有限公司，有臺灣省桃園縣土地登記簿可參（原審卷217頁），然不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。是抵押權之設定並不會妨礙土地所有權讓與予他人。上訴人抗辯因黃宗珍所有土地被藥廠設定抵押權致無法過戶等語，係誤解法律規定，殊非可取。㈧從而，本件並無關於100坪土地買賣契約之任何書面證據，亦
無交付買賣價金之收據可資佐證，本院已依民事訴訟法第277條但書之規定減輕上訴人之舉證責任。然審酌上訴人所提出之各項證據並無法就楊茂琳有購買100坪土地之買賣價金、買賣價金支付時期、買賣契約成立時間等有清晰之勾稽，仍無法使本院產生確切心證以認定上訴人具有占有使用系爭土地之合法權源。被上訴人主張上訴人係無權占有一節，即屬可信。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就其共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益行之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。上訴人對於系爭建物有事實上處分權，且系爭建物均無合法權源，卻占有系爭土地，被上訴人為系爭土地之共有人之一，其依上開規定請求上訴人拆除系爭建物，並將占有之土地騰空遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將系爭建物占有之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保後，得、免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
書記官 黃雯琪附表：
編號 判 決 附 圖 標 示 面積㎡ 坐落土地（建物所在門牌號碼及屬性） 原判決諭知兩造供擔保後，得假執行及免為假執行之金額 一 421⑸、422⑵、422⑶ 81.13 421地號、422地號（桃園市○○路000巷00號之主建物及鐵皮屋簷） 被上訴人如以新臺幣（下同）147萬3,000元為上訴人供擔保得為假執行，但上訴人如以442萬1,585元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 二 421⑵、421⑶、421⑷、422⑶、422⑷ 74.36 421地號、422地號（桃園市○○路000巷00號之平房後方三層建物） 被上訴人如以135萬元為上訴人供擔保得為假執行，但上訴人如以405萬2,620元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 三 421⑴、421⑵ 84.03 421地號（桃園市○○路000巷00號旁鐵皮屋） 被上訴人如以152萬6,000元為上訴人供擔保得為假執行，但上訴人如以457 萬9,635元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 因上開各編號所示之建物係以最大投影面積之測量方式，故編號一、編號二之422 ⑶及編號二、編號三之421⑵部分，始會呈現在同一平面立體重疊之情形。