臺灣高等法院民事判決109年度重上字第417號上 訴 人 徐勝揚訴訟代理人 吳秀娥律師被 上訴 人 李應龍
李應春李祖壽共 同訴訟代理人 毛仁全律師上列當事人間請求返還借名登記土地等事件，上訴人對於中華民國109年3月26日臺灣新北地方法院107年度重訴字第678號第一審判決提起上訴，本院於109年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李應龍、李應春、李祖壽（下各稱李應龍、李應春、李祖壽，合稱為被上訴人）主張：兩造與訴外人徐勝坤（下稱徐勝坤）於民國78年8月間共同出資購買坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），伊等就該土地所有權應有部分各6分之1（合計應有部分2分之1，下合稱為系爭應有部分），而於同年9月25日簽立合約書，借名登記為上訴人所有（下稱系爭借名契約）。詎上訴人於102年9月16日以贈與為原因，移轉系爭土地所有權予原審共同被告徐傳玗、徐傳恩、徐傳智（下合稱為徐傳玗等3人），伊業為終止系爭借名契約之意思表示，上訴人因可歸責於己事由，致不能返還系爭應有部分，應負賠償責任等情。爰依民法第226條第1項、第179條、第184條規定，擇一求為命上訴人賠償新臺幣（下同）5546萬5795元，及自107年11月15日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭借名契約屬脫法行為，應認其無效；如認系爭借名契約有效，則伊以如附表所示土地所有權應有部分與被上訴人系爭應有部分互相移轉所有權（下稱系爭互易契約），系爭應有部分業歸伊取得，被上訴人就系爭應有部分已無任何權利；倘認兩造間無系爭互易契約存在，則李應龍未依另件78年8月11日簽立之借名契約（下稱另件借名契約）約定，擅於107年10月18日將登記其名下如附表編號5所示土地，分別移轉所有權應有部分各3分之1予李應春、李祖壽，迄未回復至李應龍名下，伊得主張同時履行抗辯；另被上訴人自78年起即可行使系爭應有部分返還請求權，竟遲至107年始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。於本院之上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、系爭土地重測前為○○段○○○小段000之0地號土地，由徐勝坤以總價2340萬元向訴外人李成隆買受，於78年8月14日簽署不動產買賣契約書。又系爭土地為李應龍、李應春、李祖壽各出資6分之1、上訴人及徐勝坤各出資4分之1所購買，各出資人之所有權應有部分依序為李應龍6分之1、李應春6分之1、李祖壽6分之1、上訴人4分之1、徐勝坤4分之1，徐勝坤之所有權應有部分及被上訴人之系爭應有部分均借用上訴人名義為登記等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第60至61頁、第498頁），並有卷附不動產買賣契約書、支票、合約書、土地所有權狀、土地登記謄本、桃園市地籍異動索引可稽（見原審㈠卷第25至37、83、109至113、215至221、301至315頁），堪信為真正。被上訴人主張伊業為終止系爭借名契約之意思表示，上訴人因可歸責於己事由，致不能返還系爭應有部分，應負賠償責任，依民法第226條第1項、第179條、第184條規定，請求上訴人賠償5546萬5795元本息，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
四、上訴人雖以被上訴人既無自耕能力，依當時法令無法登記為系爭土地所有權人，則兩造間就系爭土地成立之借名契約，係以不正當方式規避強制規定之脫法行為，應屬無效，抗辯被上訴人不得請求伊返還系爭應有部分，伊自不負賠償責任云云。
⒈以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形
可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。又64年7月24日修正之土地法第30條第1項、第2項規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效（嗣上開條文於89年1月26日修正刪除，下稱刪除前土地法第30條）。是以，依刪除前土地法第30條規定，私有農地所有人於89年1月26日前移轉土地予他人，受讓者應具有自耕能力，且不得移轉為共有。如受讓人欠缺自耕能力，或應移轉為共有，但移轉雙方約定登記於具有自耕能力人名下，或預期於不能之情形除去後再為登記，依民法第246條第1項但書規定，該契約仍為有效。
⒉系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地乙
情，有卷附系爭土地登記第二類謄本可憑（見原審㈠卷第21頁），足見系爭土地屬刪除前土地法第30條所稱之私有農地，其承受者以能自耕者為限，並不得移轉為共有。再者，兩造及徐勝坤共同出資購買系爭土地，被上訴人之系爭應有部分借名登記為上訴人所有，而依系爭借名契約第3條約定：「本標示部份係田地，依法目前無法辦理共有、分割，俟後法令變更，或用途變更可登記共有或可分割時，登記名義人應無條件提出有關證件辦理共有、分割移轉給其他共有人」等詞（見原審㈠卷第111頁），可知兩造間就系爭應有部分成立系爭借名契約之真意，乃指系爭土地雖於系爭借名契約訂立當時，受限於刪除前土地法第30條第1項、第2項之限制，無法辦理所有權移轉登記，惟雙方約定日後系爭土地不受前開法令限制而得自由移轉時，登記名義人（指上訴人）即應無條件將系爭應有部分移轉登記予被上訴人；準此以觀，依兩造間成立系爭借名契約當時有效之刪除前土地法第30條規定，被上訴人雖不得請求上訴人移轉登記系爭應有部分，然雙方既約明俟日後不受上開法令限制時，上訴人應無條件移轉系爭應有部分予被上訴人，已明白約定預期於不能之情形除去後方為給付，核與民法第246條第1項但書規定相符，堪認兩造間就系爭應有部分成立借名登記契約自屬有效甚明。上訴人抗辯系爭借名契約係以不正當方式規避強制規定之脫法行為，應屬無效云云，並不可取。
五、請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。本件兩造間有成立系爭借名契約之事實，既為上訴人所不否認（見本院卷第498頁），則上訴人抗辯兩造嗣成立系爭互易契約，被上訴人就系爭應有部分之返還請求權已因互易而消滅等語，自應由上訴人就兩造間成立系爭互易契約之事實，負舉證之責。
⒈上訴人固以其於78年12月11日將附表編號①至④所示土地，依
序移轉所有權應有部分各4分之1、全部、全部、全部予李應春為由，主張兩造於斯時成立系爭互易契約之意思表示合致云云。然觀之如附表編號①至④所示土地，上訴人於78年12月11日乃以「買賣」為原因，依序移轉所有權應有部分各4分之1、全部、全部、全部予李應春，有卷附土地登記謄本可稽（見原審㈠卷第137、127、129、123頁），核與土地買賣所有權移轉契約書所載內容相符（見原審㈡卷第317至319頁），充其量僅能推知上開土地移轉登記原因為「買賣」，但無從推論兩造間有成立系爭互易契約之合意存在。上訴人空言主張兩造間既有上開土地所有權移轉事實，即可謂兩造間有成立系爭互易契約之合意存在云云，顯不可採。
⒉況所謂互易者，乃當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產
權，準用關於買賣之規定；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，此觀民法第398條、第348條規定即明。是互易之當事人，應互相移轉金錢以外之財產權，並負有將所移轉之財產權交付於他方之義務甚明。惟上訴人自承：伊自系爭借名契約成立時起迄今，從未占有使用系爭土地。系爭互易契約成立後，伊未請求被上訴人交付系爭土地，而由李應春無權占用至今等語（見本院卷第499頁），可知上訴人從未占有使用系爭土地。設若兩造間果有成立系爭互易契約，則上訴人理應依互易契約規定，請求被上訴人交付該土地以供使用，豈有長期未要求被上訴人交付系爭土地，任憑李應春無權占有系爭土地之可能？此顯與常情不符。再審諸上訴人所稱：兩造成立系爭互易契約時，就互相交換所有權之土地並未實際計價，亦未經鑑價程序等語（見原審㈡卷第592頁、本院卷第350頁），然如附表所示土地皆價值不斐，為上訴人所屢陳（見本院卷第357至363頁），而兩造僅係一般鄰居關係，並無親屬關係或其他特殊情誼，佐以兩造簽立系爭借名契約時，就各自應負擔之出資比例、取得應有部分權利比例等攸關權利義務之事項，均詳加約定（見原審㈠卷第109至113頁之合約書），可見兩造對於財產利益之算計甚為仔細，衡情應無未經計價程序，即貿然同意成立互易契約合意之可能。由此益徵，上訴人辯稱兩造間未經計價，即成立系爭互易契約云云，要與事實不符，顯不可採。
⒊上訴人又以李應龍於107年10月18日，未經上訴人同意，即將
登記其名下如附表編號5所示土地，分別移轉所有權應有部分各3分之1予李應春、李祖壽，可見兩造間有系爭互易契約之合意存在，李應龍始得未經上訴人同意，逕自將該土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予李應春、李祖壽云云。然李應龍縱有於107年10月18日，將登記其名下如附表編號5所示土地，分別移轉所有權應有部分各3分之1予李應春、李祖壽之事實存在，惟其移轉該所有權應有部分之可能原因諸多，或為因買賣等其他原因已取得該所有權應有部分，或為違反另件借名契約之違約行為，不一而論，自不能單憑李應龍曾於107年10月18日將登記其名下如附表編號5所示土地，分別移轉所有權應有部分各3分之1予李應春、李祖壽乙情，即遽謂兩造間有成立系爭互易契約之合意存在。⒋上訴人再以徐勝坤於87年5月28日，未經上訴人同意，即將登
記其名下如附表編號①所示土地所有權應有部分4分之1移轉登記予其子徐士傑，可見兩造間有成立上開互易契約之合意存在，故徐勝坤始未經其他共有人同意，逕自將該土地所有權應有部分4分之1移轉登記予徐士傑云云。但觀之上訴人自陳：兩造於78年間共同出資購買如附表編號①所示土地，該土地地目為溜地，依當時法令無須自耕農身份即可登記等語（見本院卷第501頁），且考諸兩造簽立之合約書記載：「立合約書人徐勝揚、徐勝坤、李應龍、李應春、李祖壽等5人共同出資購買下列土地、建物，共同合議條件如下：一、建物土地標示：○○市○○段○○○○段○○○段000地號、溜、面積壹•參捌貳參公頃土地全部（登記李應龍2/12、李應春2/12、李祖壽2/12、徐勝坤3/12、徐勝揚3/12等5人名義）。二、右列土地、建物共有人持分：徐勝揚持分3/12、徐勝坤持分3/12、李應龍持分2/12、李應春持分2/12、李祖壽持分2/12」等詞（見原審㈠卷第109至111頁），參互以觀，可見兩造雖共同出資購買如附表編號①所示土地，然該土地購買後登記權利情形與實際權利歸屬情形相符，亦即各出資人乃以自己名義登記各自所有權應有部分，並無借用他人名義登記之情形存在。基此而論，徐勝坤縱未經其他共有人之同意，而逕將上開土地所有權應有部分4分之1移轉登記予徐士傑，非無權處分，自無從推論兩造間即有成立系爭互易契約。職是，上訴人執徐勝坤於87年5月28日，將登記其名下如附表編號①所示土地所有權應有部分4分之1移轉登記予其子徐士傑為由，主張兩造間有成立系爭互易契約之合意存在云云，實難採信。
⒌至上訴人雖舉原法院108年度易字第399號刑事判決，以該判
決理由認定兩造間有互易契約存在，而就上訴人被訴背信乙事，為無罪諭知等節為據（見本院卷第89至101頁），主張兩造間有系爭互易契約存在。惟民事審判本得獨立調查事實，不受刑事判決所認定事實所拘束，而本院經調查事實後，既認兩造間無系爭互易契約存在，已詳如上述，自不能僅憑上開刑事判決為上訴人無罪諭知乙節，即可謂兩造間有系爭互易契約之存在。
六、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。兩造間就系爭應有部分雖有系爭借名契約存在，經被上訴人以本件訴訟之起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示，惟上訴人已於102年9月16日以贈與為原因，移轉系爭土地所有權予徐傳玗等3人，為上訴人所無異詞（見本院卷第61頁），可見上訴人於系爭借名契約終止後，應返還之標的物已陷於給付不能，則被上訴人依民法第226條第1項規定，請求損害賠償，於法核屬有據。
七、所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。被上訴人乃基於伊業為終止系爭借名契約之意思表示，上訴人因可歸責於己事由，致不能返還系爭應有部分，應負賠償責任等情，依民法第226條第1項、第179條、第184條等規定，請求上訴人賠償5546萬5795元，與李應龍依另件借名契約約定，應將如附表編號5所示土地登記於其名下之義務，二者顯非同一雙務契約而立於互為對待給付之關係，上訴人自無從援為同時履行抗辯，至為明灼。
八、消滅時效，自請求權可行使時起算，此觀民法第128條前段規定即明。上訴人雖再以被上訴人自78年起即可行使系爭應有部分返還請求權，卻遲至107年始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅云云。然借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產。是以，借名登記契約得終止但未終止前，借名登記關係並非當然消滅，借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，故其返還請求權之消滅時效期間，自應從借名登記契約終止時起算。兩造間就系爭應有部分曾成立系爭借名契約，嗣被上訴人於107年11月14日以本件訴訟之起訴狀繕本送達向上訴人為終止系爭借名契約之意思表示（見原審㈠卷第15、67頁），則被上訴人返還系爭應有部分請求權之消滅時效，即應自系爭借名契約終止時（即107年11月14日）起算，堪認被上訴人就系爭應有部分之返還請求權，並未罹於時效。上訴人辯稱被上訴人就系爭應有部分之返還請求權，已罹於時效而消滅云云，仍不可採。
九、民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。系爭土地於本件起訴時每坪交易價格為2萬8000元，總價為1億1093萬1590元，有誠立不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可稽（見原審㈡卷第107至161頁），該估價報告書既由專業不動產估價師負責執行，針對系爭土地進行產權、一般因素、區域因素及個別因素分析，再考量系爭土地為農地之特殊因素，排除成本法、土地開發分析法、收益法，而運用比較法評估價格，除蒐集比較類似標的之價格，並詳列估價條件，復逐項就情況因素、價格因素、區域因素、個別因素，與比較標的調整權重比例後，始為價格認定，符合一般不動產估價原則，其結果應可採信。上訴人主張該估價報告書認定系爭土地之價格過高，與市價不符云云，尚不可取。準此計算，被上訴人請求上訴人賠償5546萬5795元（計算式：系爭土地價值000000000元×系爭應有部分比例計2分之1＝00000000元），為有理由。
十、被上訴人就本件損害，係主張對上訴人依民法第226條第1項、第179條、第184條規定，請求本院擇一為其有利之判決（見本院卷第498頁），本院既准其依民法第226條第1項為請求，至民法第179條、第184條規定，經核未能使其受更有利之認定，自毋庸就該請求權再為論斷，併此敘明。
、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付5546萬5795元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月15日（見原審㈠卷第67頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。