臺灣高等法院民事判決109年度重上字第546號上 訴 人 陳楚鵬
楊金隆陳雅菁黃王麗娜共 同訴訟代理人 南雪貞律師複 代理人 袁大為律師視同上訴人 吳宗彥
沈咨凡被 上訴人 陳士瞻訴訟代理人 黃泓勝律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國109年6月19日臺灣士林地方法院108年度重訴字第337號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命「㈠確認上訴人陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁及黃王麗娜對附表一所示不動產所設定如附表二之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡上訴人陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜應將對如附表一所示之不動產所設定如附表二之普通抵押權予以塗銷」之訴，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
視同上訴人吳宗彥、沈咨凡應連帶給付被上訴人新臺幣伍佰陸拾萬元，及自民國一百零八年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
視同上訴人吳宗彥與上訴人陳楚鵬間就如附表一所示之不動產，於民國一百零七年六月十三日所為信託契約之債權行為，應予撤銷。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及視同上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人以上訴人陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜（下稱陳楚鵬等4人）及原審被告吳宗彥、沈咨凡為共同被告，請求確認其等間如附表一所示不動產（下稱系爭房地）如附表三項次一之備位聲明中信託移轉行為撤銷、信託移轉所有權登記應予塗銷及項次三之先位聲明如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權、系爭抵押權不存在，或備位聲明撤銷系爭抵押權部分，以及附表三項次四之先位塗銷抵押權登記、備位聲明之損害賠償，其訴訟標的對於各該共同被告間必須合一確定。原審為陳楚鵬等4人、吳宗彥不利之判決後，雖僅陳楚鵬等4人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之吳宗彥；沈咨凡則因附表三項次四備位之訴生移審效力（如後述)，上訴效力亦及於同造之沈咨凡，爰併列吳宗彥、沈咨凡為視同上訴人，先予敘明。
二、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院109年度台上字第2494號民事判決意旨參照）。查，本件原審判決被上訴人如附表三項次三之先位之訴勝訴及項次四之先位之訴部分勝訴，陳楚鵬等4人提起上訴，依前揭說明，項次三、四備位之訴即生移審效力，本院如認先位之訴無理由，即應就備位之訴加以裁判。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一基礎者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，被上訴人原審為附表三項次一之備位聲明（見原審卷三第12-13頁），嗣於上訴時追加附表三項次一備位更正聲明（見本院卷第508、526-527頁)，陳楚鵬等4人程序上無意見（見本院卷第356頁），惟核追加之訴與原訴均為被上訴人主張系爭房地信託登記予陳楚鵬所生爭議，其基礎事實同一，依前揭說明，應予准許。
四、吳宗彥、沈咨凡經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊與吳宗彥於民國107年6月2日簽署不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由吳宗彥購買伊所有系爭房地，價金為新臺幣（下同）840萬元，吳宗彥僅給付簽約用印款84萬，再給付79萬9,305元、3萬0,913元後，即稱無力支付尾款，經伊於同年8月31日調取系爭房地謄本後，驚覺系爭房地業經吳宗彥於107年6月15日設定如附表二之系爭抵押權予陳楚鵬等4人，且於同年6月21日以信託為登記原因，所有權移轉登記予上訴人陳楚鵬（下稱系爭信託登記）。然系爭信託行為違反信託法第6條第1項規定，爰類推適用民法第244條第4項規定，請求撤銷系爭信託移轉物權行為，及追加撤銷系爭信託債權行為，並命陳楚鵬塗銷系爭信託登記；另吳宗彥與陳楚鵬等4人間並無實際借貸關係，先位依民法87條規定，主張系爭抵押權擔保之債權、系爭抵押權均不存在；若不成立通謀虛偽意思表示，則系爭抵押權設定為無償行為，依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷系爭抵押權債權、物權設定行為；縱使認系爭抵押權為有償，上訴人亦明知系爭抵押權損害伊之權利，依民法第244條第2項規定，系爭抵押權債權、物權設定行為應予撤銷。又系爭抵押權擔保之債權既不存在，亦或應予撤銷，伊為吳宗彥之債權人，得依民法第242條規定，先位代位吳宗彥依民法第767條第1項或第244條第4項規定，或以吳宗彥、沈咨凡等人詐騙致伊陷於錯誤，移轉系爭房地予吳宗彥，擇一依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記；備位則依民法第184條第1項前段、後段、第2項及第185條規定，請求吳宗彥、沈咨凡連帶賠償672萬元本息。爰聲明如附表三項次一之備位更正聲明（除追加部分外)、項次三之聲明、項次四之先位聲明前段及備位聲明所示，並追加如附表三項次一之備位更正聲明㈠之前段所示。（未繫屬本院者，不予贅述)
二、陳楚鵬等4人則以：吳宗彥將系爭房地移轉予陳楚鵬時，並未取得系爭房地之對價，系爭信託行為雖係無償行為，然本件為自益信託，吳宗彥之財產並未實質減少，亦非無資力之人，自與信託法第6條第1項之要件未合；另系爭抵押權擔保之債權為陳楚鵬等4人與吳宗彥間107年6月13日金錢消費借貸關係，陳楚鵬等4人已於同年月15日，分由陳楚鵬交付面額為200萬元之支票交付予吳宗彥，及由黃王麗娜、楊金龍、陳雅菁各匯款120萬元至吳宗彥帳戶內，並非虛設債權，亦符合抵押權之從屬性，即與借據上所記載擔保債權總額560萬元相符，是系爭抵押權擔保之債權及抵押權均存在；被上訴人另主張系爭抵押權設定損害其所有權，然上訴人僅係單純借貸之金主，該借貸與抵押權設定均為正常交易，並無共同詐欺或幫助詐欺之犯行，且被上訴人所主張為純粹經濟上之損失，亦非民法第184條第1項前段之權利，又其主張均為臆測之詞，自不符合同條第1項後段、第2項規定；另訴外人陳國帥及吳宗彥固因假購屋真套利案，遭臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）偵查提起公訴，然被上訴人前揭事實，業據士林地檢為不起訴處分確定，被上訴人又未舉證證明上訴人等與吳宗彥間就系爭抵押權債權、物權行為有通謀虛偽意思表示，亦無從證明上訴人知悉系爭抵押權設定侵害被上訴人權利，自無從為撤銷，亦不得請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。
三、吳宗彥、沈咨凡未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人一部勝訴之判決即附表三項次一備位聲明、項次二聲明、項次三之先位聲明、項次四之先位聲明中前段塗銷系爭抵押權登記部分均准許，駁回其餘之訴，上訴人不服提起上訴（附表三項次三及項次四備位之訴發生移審效力），並聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決就㈠駁回附表三項次一先位聲明、項次四先位聲明中原法院107年度司執字第72493號拍賣抵押權強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈡准許被上訴人項次二請求部分，未據被上訴人、吳宗彥不服提起上訴，業告確定）。
五、陳楚鵬等4人及被上訴人不爭執事項（見本院卷第331-332、
529、621頁）㈠被上訴人與吳宗彥於107年6月2日簽署系爭買賣契約，約定由
被上訴人將系爭房地出售予吳宗彥，價金為840萬元。吳宗彥於簽約時給付4萬元，並分於同年月4日、15日、19日給付80萬元、79萬9,305元、3萬913元（見原審卷一第41-49頁）。
㈡系爭房地於107年6月11日以買賣為登記原因，所有權移轉登記予吳宗彥（見原審卷一第54頁）。
㈢系爭房地於107年6月15日以債務人、義務人為吳宗彥，擔保
債權為107年6月13日之金錢消費借貸、擔保債權總金額560萬元，設定普通抵押權予陳楚鵬等4人（見原審卷一第168-179頁）。
㈣陳楚鵬為發票人開立發票日為107年6月15日、面額為200萬元
、受款人為吳宗彥之支票（下稱系爭支票)，該支票於同年6月15日提示付款，並於同日由吳宗彥匯款156萬6000元至其華泰銀行00000000000000號帳戶（下稱系爭吳宗彥華泰銀行帳戶）內；黃王麗娜、楊金隆、陳雅菁於107年6月15日各匯款120萬元至系爭吳宗彥華泰銀行帳戶內（見原審卷一第220-222頁）。
㈤系爭房地於107年6月21日以原因發生日期為107年6月13日，
登記原因為信託，所有權移轉登記予陳楚鵬（原審卷一第180-183頁）。
㈥被上訴人於107年9月12日以汐止厚德郵局存證號碼0113號存
證信函催告吳宗彥，依雙方不動產買賣契約書第9條之約定，請吳宗彥於文到3日內給付尾款，否則將解除契約，吳宗彥於同月13日收受；被上訴人又於同年20日以南陽郵局存證號碼1317號存證信函通知吳宗彥，依上開契約第9條約定解除契約，吳宗彥於同月21日收受（見原審卷一第55-58頁）。
㈦被上訴人以吳宗彥、沈咨凡等人涉犯詐欺等罪嫌提出告訴，
經士林地檢以107年度偵字第14307等案號起訴，現由臺灣士林地方法院以107年度金重訴字第6號審理中（下稱系爭刑案）。
六、本院之判斷陳楚鵬等4人與被上訴人均同意簡化本件爭點項目（見本院卷第374-375、622頁），茲分述如下：
㈠被上訴人主張依信託法第6條第1項規定，吳宗彥與陳楚鵬間
就系爭房地，於107年6月13日所為信託契約之債權行為，及於107年6月21日以信託原因所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷，且類推適用民法第244條第4項規定，陳楚鵬應將系爭房地信託登記塗銷，回復為吳宗彥所有，是否有據？⒈按民法第244條第1、2 項債權人撤銷權行使之目的，在保全
債務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾總債權人得平等受償，是以給付特定物為標的之債權，該債權人無該條所定之撤銷權，觀諸同條第3項之規定自明。又信託法第6條第1 項之撤銷權，委託人之債權人請求法院撤銷委託人所為之信託行為，立法目的在防止委託人藉信託登記之行使以達脫免其債權人對其責任財產強制執行之弊端，因而參考民法上開法條第1、2項撤銷權規定而設，觀諸本條立法理由即明。惟信託法第6條第1項之規定係85年制定，民法第244條第3項則係於88年始增訂，尚難依民法該條項規定之增訂立法理由，推認信託法第6條第1項所定得行使撤銷權之債權人，不包括信託委託人之特定物給付請求之債權人，且自信託法本條規範目的以觀，既在防止委託人藉信託行為脫免債權人對其責任財產之強制執行，則特定物給付請求之債權人，為保全將來之強制執行，除合於民事訴訟法有關保全程序規定之方法外，於委託人已將該特定標的物以信託方式移轉於受託人，該信託移轉行為有害於委託人債權人之權利，債權人仍得聲請法院撤銷之。該移轉之標的，指得以構成委託人之責任財產言。又所指之債權人包括一般債權人，及對特定標的物有給付請求權者；責任財產，則指凡現為委託人法律上所享有，得充為將來強制執行之財產言。是以信託法本條項之解釋，無論於主觀上（信託法不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事為限之主觀要件）、適用範圍（信託法有撤銷權之債權人），與民法第244 條之撤銷權尚存差異，無從類推適用民法撤銷權之規定（最高法院109年度台上字第81號民事判決意旨參照）。
⒉查：
⑴被上訴人與吳宗彥於107年6月2日簽署系爭買賣契約，約定由
被上訴人將系爭房地出售予吳宗彥，價金為840萬元。吳宗彥於簽約時給付4萬元，並分於同年月4日、15日、19日給付80萬元、79萬9,305元、3萬913元（見不爭執事項㈠）。
⑵系爭房地於107年6月21日以原因發生日期為107年6月13日、
登記原因為信託，所有權移轉登記予陳楚鵬（見不爭執事項㈤）。
⑶被上訴人於107年9月12日以汐止厚德郵局存證號碼0113號存
證信函催告吳宗彥，依系爭買賣契約第9條約定，於文到3日內給付尾款，否則將解除契約，吳宗彥於同月13日收受；被上訴人又於同年20日以南陽郵局存證號碼1317號存證信函通知吳宗彥，依系爭買賣契約第9條約定解除契約，吳宗彥於同月21日收受（見不爭執事項㈥）。
⑷承上可知，吳宗彥將系爭房地以信託為原因，所有權移轉登
記予陳楚鵬時，其尚未依系爭買賣契約約定給付尾款672萬9,792元予被上訴人，亦即斯時被上訴人仍為吳宗彥之債權人。
⒊次查：
⑴吳宗彥於系爭刑案中證稱其無付款能力、無付款意願等語（見原審卷二第478頁）。
⑵吳宗彥於107年間財產所得僅51餘萬元，名下並無任何不動產
或其他資產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（見外放個資卷）。
⑶系爭房地信託登記予陳楚鵬時，依信託法第12條第1項前段規定，被上訴人不得對之強制執行。
⑷從而，吳宗彥於系爭信託登記時，除系爭房地外，無其他資
產可供債權人取償，且吳宗彥藉信託方式，獨厚特定債權人，影響其他債權人合法受償權利，顯害及被上訴人之債權。⒋至上訴人雖舉最高法院102年度台上字第1825號判決抗辯本件
為自益信託，委託人未陷於無資力云云，核與本件吳宗彥業已陷於無資力清償，業如前述，系爭信託債權行為、系爭信託登記物權行為有害於被上訴人債權之行使有別，不足為採。
⒌綜上，被上訴人主張依信託法第6條第1項規定，吳宗彥與陳
楚鵬間就系爭房地，於107年6月13日所為信託契約之債權行為，及於107年6月21日以信託原因所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷，且類推適用民法第244條第4項規定，陳楚鵬應將系爭房地信託登記塗銷，回復為吳宗彥所有，洵屬有據。
㈡附表三項次三之聲明部分：
⒈被上訴人先位依民法第87條規定，確認系爭抵押權擔保之債
權及抵押權均不存在，是否有據？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文；又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院98年度台上字第108號民事判決意旨參照）。準此，被上訴人主張陳楚鵬等4人與吳宗彥間就系爭抵押權擔保之債權、系爭抵押權設定行為均為通謀虛偽意思表示，為陳楚鵬等4人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。
⑵次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。查：
①吳宗彥出具予陳楚鵬等4人之借據（下稱系爭借據），內容略
為「茲向債權人楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬、黃王麗娜押借款新臺幣伍佰陸拾萬元整，前述金額於本借據簽章時一次收到無誤，借款期限自民國107年6月13日起至民國107年9月13日，期限屆滿之日，應全數清償。前述借款期間包括再延續之借款期間，乙方（吳宗彥）發生信用貶落不能如期清償之虞，或有退票紀錄或違反本契約之條款或不按期付息及本金或其他關係而被訴，保全程序強制執行，宣告破產或其他法律上手續時，乙方喪失債務清償之期限利息，其債務視為全部到期並以違約論，經抵押權人要求應立即全部清償，本人（吳宗彥）並提供不動產供債權人設定抵押權（登記機關文號：三重地政事務所107年重汐登字第012450號）作為償還本借款之擔保，倘不於上列訂立期限內清償債務或違約，抵押權人得不經催告逕行聲請法院強制執行，處分抵押物以清償本借款，其行使抵押權程序費或與本抵押借款有關涉訟時之訴訟費用及債權人之律師費，悉數由立據人連帶負擔，連帶保證人應連帶負清償本抵押借款所衍生之一切債務並自願拋棄民法債篇第二十四節之各法條內有關保證人之抗辯權，決不異議，利息按月息1.6分計算。」等語（見原審卷一第218頁）。
②陳楚鵬開立系爭支票，該支票於同年6月15日提示付款，並於
同日由吳宗彥匯款156萬6000元至系爭吳宗彥華泰銀行帳戶內；黃麗娜、楊金龍、陳雅菁於107年6月15日各匯款120萬元至系爭吳宗彥華泰銀行帳戶內（見不爭執事項㈣）。
③證人即介紹借款之中間人陳慶雯於原審審理時證稱：蔡雅雯
代書LINE伊，問一個汐止的案件，頭胎要借700 萬元，利息
1.5 分，有給謄本及照片作為借款參考（即被證1）。伊就聯絡陳楚鵬把案件LINE給他，之後陳楚鵬查了實價登錄，說那裡一坪大概20萬元，所以無法貸給700 萬元，可能只能貸給500 萬左右，但他要找其他金主一起合辦，陳楚鵬在伊介紹借款前不認識吳宗彥。後來伊、陳楚鵬和他父親、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜，還有吳宗彥有到現場看屋，當時上訴人有詢問到借款用途，吳宗彥回答要做投資與裝潢，這之間他們有在討論借款的價錢與利息，只能貸給560萬、利息1.6分，這時候因為伊有事情要離開，就先LINE蔡雅雯代書，跟他說案件可能會成，請他後面協助辦理，並與陳楚鵬直接聯絡。嗣後伊有LINE陳楚鵬說案件是否有成，陳楚鵬回伊說放560萬，他的部分是作200萬，利息是1.6分等語（見原審卷二第217-221頁），核與上訴人於本院提出經本院勘驗之被證1通訊軟體line中107年6月12日對話內容，其中證人陳慶雯提及「欲貸700喔」、「頭胎、利息1.5分、蔡代書的」（見本院卷第375、430頁），及其上有系爭房地之謄本、照片（見本院卷第375、432-454頁），以及上訴人回覆「這邊20初頭萬不可能借到700」、「500」、「我只能出到300」、「要找人合資不太夠」等語（見本院卷第375、456頁）大致相符。
④承上，陳楚鵬等4人確實經由證人陳慶雯之介紹，由陳慶雯提
出系爭房地謄本、照片，及至現場看屋後，以系爭房地為抵押，借款560萬元予吳宗彥，且於簽署系爭借據後之同年月15日，分由陳楚鵬交付系爭支票，楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜則各匯款120萬元至系爭吳宗彥華泰銀行帳戶內，是陳楚鵬等4人與吳宗彥間確實於107年6月13日已達成借款金額560萬元之消費借貸契約意思表示合致，且於同年月15日付款，該契約已成立並生效。
⑤至系爭借據雖記載為107年6月13日簽署，且其內載明簽約時
一次收到借款560萬元等語，然參以陳楚鵬等4人確實已於同年月15日交付560萬元予吳宗彥，縱使未於簽署系爭借據時完成交付借款，亦僅係借貸款項給付時間延後。按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定（最高法院109年度台上字第2615號民事判決意旨參照）。本件系爭房地謄本、登記資料（見原審卷一第138-148、168-174頁），其上已記載「擔保債權總金額560萬元」、「擔保債權種類及範圍：107年6月13日之金錢消費借貸」、「債務清償日期：107年9月13日」、「權利人：陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜」，核與系爭借據上所記載借款金額560萬元、清償期107年9月13日、貸與人陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜相符，堪認系爭抵押權擔保之債權確實存在，且業據陳楚鵬等4人交付560萬元予吳宗彥；被上訴人雖抗辯上訴人於107年6月15日始交付560萬元，不具從屬性云云，然陳楚鵬等4人確實已依系爭借據交付560萬元，已認定如前，且於陳楚鵬等4人聲請拍賣抵押物裁定時，仍尚未清償（見107年度司執字第72493號卷內原法院107年度司拍字第465號民事裁定），依前揭說明，系爭抵押權雖為普通抵押權，不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權560萬元存在為已足，尚難遽以陳楚鵬等4人於系爭抵押權登記時尚未交付560萬元即認所擔保之債權不存在，不具從屬性，是被上訴人前揭主張，不足為採。
⑶此外，被上訴人並未舉證證明陳楚鵬等4人與吳宗彥就系爭借
款、系爭抵押權有通謀虛偽意思表示，且其就陳楚鵬等4人等告訴詐欺等案件，亦據士林地檢為不起訴處分，故被上訴人先位依民法第87條規定，確認系爭抵押權擔保之債權及抵押權均不存在，洵屬無據。
⒉如先位不成立，備位主張依民法第244條第1、2項規定，系爭
抵押權債權、物權設定行為應予撤銷，是否有據？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查，系爭抵押權擔保之債權560萬元確實存在，已認如前，則吳宗彥就系爭房地所為系爭抵押權設定行為非無償行為，被上訴人主張依民法第244條第1項規定，系爭抵押權債權及物權設定行為應予撤銷，即無可採。
⑵次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。是民法第244條第1項規定之撤銷權以具備「債務人為有害債權之行為」之客觀要件即足，第2項之撤銷權則除該客觀要件外，尚應具備「債務人及受益人亦知其有害及債權」之主觀要件（最高法院105年度台上字第1357號民事判決意旨參照)。查，被上訴人雖主張陳楚鵬等4人知悉系爭抵押權設定行為損害被上訴人之債權，並提出代書蔡雅雯多件虛設抵押權前例、系爭刑案中陳國帥之供述為佐（見本院卷第608-609頁），然證人陳慶雯業已證稱陳楚鵬於其介紹前，並不認識吳宗彥（見原審卷二第217-222頁），且其所提出之系爭房地謄本確實記載所有權人吳宗彥，而被上訴人所稱蔡雅雯代書涉及多起虛設抵押權前例，亦非系爭抵押權之相同事實；另陳國帥於系爭刑案之供述亦無從認定其與陳楚鵬等4人有共同詐欺或陳楚鵬等4人知悉該詐欺之模式；被上訴人亦僅陳稱系爭抵押權為吳宗彥甫過戶取得之財產，常情不會甘冒損失，抵押借高利貸云云，惟此僅為被上訴人臆測之詞，況以不動產抵押予非金融機構取得資金周轉，亦未悖於常情，是難認被上訴人業已舉證證明陳楚鵬等4人明知系爭抵押權設定行為損害於被上訴人之權利，故被上訴人主張依民法第244條第2項規定，請求系爭抵押權債權、物權設定行為應予撤銷，亦無足取。
㈢附表三項次四之聲明：
⒈被上訴人主張依民法第242條代位吳宗彥擇一依民法第767條
第1項前段、第244條第4項、第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求陳楚鵬等4人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⑴被上訴人無從依民法第244條第1、2項規定，就系爭抵押權債
權、設定行為行使撤銷權，已認定如前，則其自無從代位吳宗彥依民法第767條第1項前段或第244條第4項規定，請求陳楚鵬等4人應將系爭抵押權塗銷。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1、2項定有明文。查，陳楚鵬等4人確實因借貸560萬元予吳宗彥，而由吳宗彥提供系爭房地為擔保，設定系爭抵押權，且於設定系爭抵押權斯時，吳宗彥為系爭房地登記之所有權人，其等間成立之借貸關係、設定抵押權行為等，亦無從證明為陳楚鵬等4人使用詐術所致，已認定如前，是難認陳楚鵬等4人有故意或過失而為系爭抵押權登記行為，亦無故意以背於善良風俗加損害於被上訴人，甚且，陳楚鵬等4人更無因系爭抵押權設定之行為涉犯詐欺等罪嫌遭起訴或判刑確定，是被上訴人主張依民法第184條第1、2項規定，請求陳楚鵬等4人塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
⒉如先位不成立，被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、
第2項、第185條規定，請求吳宗彥、沈咨凡連帶給付672萬元本息，是否有據？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。民法第184條第1項、第2項、第185條第1項分別定有明文。
⑵吳宗彥於系爭刑案中陳稱：伊在中華地政士聯合事務任職，
老闆是陳國帥，陳國帥指示伊上591網頁找房，將資料寫在表格內，列完表後交給主管林俊誠，然後去看房，伊好像有跟屋主說要自住，在偵訊中有說跟屋主說林俊誠是伊姊夫，但伊現在忘了，伊沒有要自住，買房是伊名字，但是公司要買，伊有去簽名，系爭房地登記在伊名下，是因為物件是伊寫在表格上，一般業務不會當買賣的人頭，，伊沒有付款能力，也沒有付款意願等語（見原審卷二第466-482頁）。
⑶證人即曾任職中華地政士聯合事務所劉葦霖於系爭刑案中證
稱：陳國帥所經營中華地政士聯合事務先於賣家上門時，由旗下業務員假冒就是買方，直接跟賣家談購屋事宜，而雙方談妥成交價時，在簽約或用印的階段後，於交付1 或2 成款項之後，便以詐騙的話，誆騙賣家交付土地權狀、印鑑證明等變更登記所需要的資料，拖延賣家，然後在這拖延的期間持相關過戶登記的資料至民間借貨公司設定抵押借款，於民間借貸公司撥款之後，拿借得的款項，補回先行支付賣家上開1或2 成之款項，另一方面再尋找其他買家來收購此房屋，如果有順利找到買家並依約完成不動產買賣，陳國帥會依約支付賣家尾款，但如果沒有找到買家，陳國帥就不予理會賣家，拒不支付尾款；一個案件，業務員、法務、代書沈咨凡及另一名代書、秘書等等都有參與等語（見原審卷二第302-306頁）。
⑷陳國帥於系爭刑案中陳稱：沈咨凡是伊指示他出面簽約，並保管備證文件資料等語（見原審卷二第292頁）。
⑸承上可知，吳宗彥、沈咨凡均有共同參與陳國帥假購屋、實
際上將系爭房地於給付尾款前，即先行移轉所有權登記，並以設定負擔抵押貸款後，拒不交付尾款方式，侵害房地所有權人對於不動產所有權能行使之權利，故被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求吳宗彥、沈咨凡連帶負損害賠償責任，於法即屬有據。
⑹末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第215條分別定有明文。查，本件被上訴人請求回復原狀為塗銷系爭抵押權登記，然系爭抵押權擔保之債權確實存在，而吳宗彥亦稱無力或無意願付款（見原審卷二第478頁），其回復原狀顯有重大困難，即應以系爭房地未有設定抵押權之狀態作為金錢賠償之計算標準，則系爭房地因所擔保之債權而受有560萬元之損害，被上訴人自得請求吳宗彥、沈咨凡連帶賠償560萬元本息。
七、綜上所述，被上訴人就附表三項次一備位依信託法第6條第1項規定，請求吳宗彥與陳楚鵬間就系爭房地於107年6月21日以信託原因所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷，且類推適用民法第244條第4項規定，陳楚鵬應將系爭房地信託登記塗銷，回復為吳宗彥所有；及附表三項次四備位依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求吳宗彥、沈咨凡連帶給付560萬，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年7月28日（見原審卷一第130、151頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。逾此請求，於法無據，不應准許。原審就上開不應准許部分即原判決主文第4-5項為陳楚鵬等4人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開應准許部分，原審為吳宗彥、陳楚鵬敗訴之判決，並無不合。陳楚鵬指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人依信託法第6條第1項規定，追加請求吳宗彥與陳楚鵬間就系爭房地，於107年6月13日所為信託契約之債權行為，應予撤銷，於法有據，自應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
土地標示 土地座落 面積（平方公尺） 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 新北市 ○○區 ○○ 703 2012.26 45/10000 新北市 ○○區 ○○ 1265 23654.55 45/10000建物標示 建號 建物座落 建物門牌 建物式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 7437 新北市○○區○○段0000地號 新北市○○區○○街000巷00號3樓之5 鋼筋混凝土造22層 層次面積 附屬建物及用途 全部 三層：88.93 平方公尺 陽台：10.12平方公尺。共有部分：金龍段00000-000建號建物（權利範圍：100000分之66）共有部分：金龍段00000-000建號建物（權利範圍：100000分之91）附表二土地坐落建物建號 新北市○○區○○段0000地號、703地號新北市○○區○○段0000○號 權利種類 普通抵押權 收件年期及字號 107年重汐登字第012450號 登記日期 107年6月15日 權利人 陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜 債權額比例 陳楚鵬：560分之200 楊金隆：560分之120 陳雅菁：560分之120 黃王麗娜：560分之120 權利範圍 土地權利範圍均為10000分之45 建物權利範圍1分之1 擔保債權總金額 560萬元 擔保債權種類及範圍 107年6月13日之金錢消費借貸。 清償日期 107年9月13日。 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 逾清償期每日每萬元罰20元。 其他擔保範圍約定 1.取得執行名義費用。 2.聲請拍賣抵押權之程序費用。 3.聲請本票裁定之程序費用。 4.因債務不履行而發生之損害賠償。 5.權利人墊付擔保物之保險費用。 債務人及債務額比例 吳宗彥，債務額比例債務全部 設定義務人 吳宗彥 流抵約定 債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。附表三項次 聲明 內 容 請求權基礎 原審判決 一 先位 陳楚鵬就系爭房地，於107年6月21日登記，以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳宗彥所有。 ⒈民法242條、民法第113條 ⒉民法第184條第1項前、後段、第2項、第213條 駁回 備位 吳宗彥與陳楚鵬間就系爭房地，於107年6月21日登記，以信託為原因所為所有權移轉登記之信託行為應予撤銷，以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳宗彥所有。 上訴後更正聲明： ㈠吳宗彥與陳楚鵬間系爭房地，於107年6月13日所為信託契約之債權行為，及於107年6月21日以信託原因所為之所有權移轉登記之物權行為應予撤銷 ㈡陳楚鵬應將系爭房地，於107年6月21日以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為吳宗彥所有。 信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第4項 除在本院追加107年6月13日之債權行為撤銷外，其餘准許 二 吳宗彥就系爭房地，於107年6月11日登記，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷、回復為被上訴人所有。 ⒈民法第259條 ⒉民法第113、114條 。 准許 三 先位 確認楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及黃王麗娜對系爭房地，於107年6月15日登記，證明書字號：重汐登字第012450號，擔保債權總金額560萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。 民法第87條 准許 備位 吳宗彥與楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及黃王麗娜間就系爭房地，於107年6月15日登記，證明書字號：重汐登字第012450號，所為擔保債權總金額560萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。 ⒈民法第244條第1項 ⒉民法第244條第2項。 毋庸審酌 四 先位 楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及黃王麗娜應將系爭房地，於107年6月15日登記，證明書字號：重汐登字第012450號，擔保債權總金額560萬元之普通抵押權登記予以塗銷。臺灣士林地方法院107年度司執字第 72493號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。 ⒈民法第242條代位 吳宗彥行使民法第767條第1項中段。 ⒉民法第244條第4項。③ ⒊民法第184條第1項前、後段、第2項、第213條 ⒋強制執行法第15條 。 抵押權塗銷部分准許 強制執行程序部分駁回 備位聲明 吳宗彥、沈咨凡應連帶給付被上訴人672萬元，及自起訴狀送達該二位上訴人之最後一位之翌日起，按週年利率5％計算之利息。 民法第184條第1項前、後段、第2項、第185條 毋庸審酌