臺灣高等法院民事判決109年度重上字第552號上 訴 人 1吳翔華
2吳文華3李沈秀玉4鄧毓葳
5丘仲堯6丘智羽7周玉菊8林煥清上 一 人訴訟代理人 陳士豪上 訴 人 9羅玉涵
10羅苡茹
11劉宗仁12劉世國13陳燕萍
14莊松光(即魏玉梅之承受訴訟人)
15莊松茂(即魏玉梅之承受訴訟人)上 十五 人訴訟代理人 張國清律師上 訴 人 16楊雪枝上 一 人訴訟代理人 段建華上 訴 人 17陳昌宏
18郭鴻華
19范玉媛
20陳張玉青21謝雅婷
22朱德鄰
23游家傳(即游日隆之繼承人)上 七 人訴訟代理人 陳家慶律師被上訴人 葉美玉(即鄭香福、鄭瑩堂、鄭振成、鄭明哲、鄭
明基、徐添順、徐國淵、吳惠如、吳雅鈴、吳佩珊、鄭京和、鄭光和、鄭佳和、鄭宗和、廖枝財〈鄭銘和、鄭瑞和之承當訴訟人〉、徐添富、鄭淑
真、鄭笋妹、傅鄭寶妹、鄭惠珠、鄭郭秀春、鄭香淮、鄭香淡、鄭惠姬、鄭中正、周孫守、徐妙菁、徐翊程、林桎宏〈劉翠玲之承當訴訟人〉、劉卉妙、蘇玉枝、李文灝、蕭玉容、梁敬波、謝鄭月英、鄭勳和、鄭圻和之承當訴訟人)訴訟代理人 路春鴻律師複代理人 林翊庭
陳慶禎律師江肇欽律師劉紀寬律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人(下各以姓名稱之)對於中華民國109年4月30日臺灣新竹地方法院107年度重訴字第250號第一審判決提起上訴，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項關於㈠命陳燕萍拆屋還地部分；㈡命羅玉涵拆屋還地超過附表編號12「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示部分，及各該部分假執行之宣告，暨各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原判決主文第一項所命羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰拆屋還地部分，依序減縮如附表二編號13、15、16、17、18「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示。
四、羅玉涵其餘上訴及吳翔華、吳文華、楊雪枝、陳昌宏、范玉媛、李沈秀玉、鄧毓葳、郭鴻華、莊松光、莊松茂、丘仲堯、丘智羽、周玉菊、林煥清、羅苡茹、劉宗仁、劉世國、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰之上訴均駁回。
五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於陳燕萍上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於羅玉涵上訴部分，由羅玉涵負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔；關於吳翔華、吳文華上訴部分，由吳翔華、吳文華負擔；關於楊雪枝上訴部分，由楊雪枝負擔；關於陳昌宏上訴部分，由陳昌宏負擔；關於范玉媛上訴部分，由范玉媛負擔；關於李沈秀玉上訴部分，由李沈秀玉負擔；關於鄧毓葳上訴部分，由鄧毓葳負擔；關於郭鴻華上訴部分，由郭鴻華負擔；關於莊松光、莊松茂上訴部分，由莊松光、莊松茂負擔；關於丘仲堯、丘智羽上訴部分，由丘仲堯、丘智羽負擔；關於周玉菊上訴部分，由周玉菊負擔；關於林煥清上訴部分，由林煥清負擔；關於羅苡茹上訴部分，由羅苡茹負擔；關於劉宗仁、劉世國上訴部分，由劉宗仁、劉世國負擔；關於謝雅婷上訴部分，由謝雅婷負擔；關於游家傳上訴部分，由游家傳負擔；關於陳張玉青上訴部分，由陳張玉青負擔；關於朱德鄰上訴部分，由朱德鄰負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原被上訴人鄭銘和、鄭瑞和、劉翠玲(下均以姓名稱之)於本件起訴時為新竹市○○段000地號土地(下稱系爭土地)之共有人，鄭瑞和、鄭瑞銘於民國(下同)108年11月21日將其等所有權應有部分(下稱應有部分)以買賣為原因移轉登記予原被上訴人廖枝財(下稱廖枝財)，原被上訴人林桎宏於110年9月1日以贈與為原因輾轉受讓取得劉翠玲之應有部分，嗣廖枝財、林桎宏及其餘原被上訴人鄭香福、鄭瑩堂、鄭振成、鄭明哲、鄭明基、徐添順、徐國淵、吳惠如、吳雅鈴、吳佩珊、鄭京和、鄭光和、鄭佳和、鄭宗和、徐添富、鄭淑真、鄭笋妹、傅鄭寶妹、鄭惠珠、鄭郭秀春、鄭香淮、鄭香淡、鄭惠姬、鄭中正、周孫守、徐妙菁、徐翊程、劉卉妙、蘇玉枝、李文灝、蕭玉容、梁敬波、謝鄭月英、鄭勳和、鄭圻和(下合稱廖枝財37人)將其等應有部分讓與被上訴人，由被上訴人於111年5月5日以買賣為原因取得系爭土地所有權全部，有土地登記謄本、土地登記申請書、土地增值稅繳款書及土地所有權買賣移轉契約書等影本可稽(見原審卷㈠第19、37頁、本院卷㈢第667至687頁、卷㈣第273頁)，被上訴人乃聲請代廖枝財37人承當訴訟(見本院卷㈣第271頁)，經上訴人同意(見本院卷㈣第313、314頁)，合於前開規定，應予准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第170條及第175條第1項分別定有明文。查原上訴人魏玉梅於110年1月16日死亡，其法定繼承人為莊松光、莊松茂、莊建明、莊雪琴、莊雪美、莊雪珍(下合稱莊松光6人)，莊松光6人達成分割協議，魏玉梅遺留之門牌號碼新竹市○○路0段00巷00號房屋(下稱00號房屋，下就同巷房屋均以門牌號碼稱之)分配予莊松光、莊松茂(應有部分各2分之1)，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書等影本及死亡證明書可稽（見本院卷㈢第209至211、215、551至563頁），莊松光、莊松茂於本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第207、213頁），核無不合。又鄧毓葳係於00年0月出生，其於107年12月14日本件起訴時(見原審卷㈠第1頁)尚未成年，嗣於本院審理時業已成年，有身分證影本可稽(見本院卷㈢第661頁)，其於111年2月9日具狀聲明承受訴訟(見本院卷㈢第659頁)，亦無不合，均應予准許。
三、按「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第5項第2款定有明文。查00號房屋之原事實上處分權人游日隆於本件起訴前之91年1月12日死亡，其法定繼承人為子女游家傳、游家儀、游家俐及配偶余金婉(下合稱游家傳4人)，原審認定游家傳4人因繼承而公同共有00號房屋，判命游家傳4人應將00號房屋拆除，並將占用之土地返還被上訴人，游家傳聲明不服，提起上訴，其上訴效力及於未提起上訴之游家儀、游家俐、余金婉(下合稱游家儀3人)，然余家婉為大陸地區人民，已於91年1月8日出境，未居住在臺灣，有戶籍謄本、入出境紀錄及結婚登記相關資料可稽(見本院卷㈢第309、315頁、結婚登記資料置於證物袋)，而游日隆遺留之00號房屋係游家傳賴以居住之不動產，有本院勘驗筆錄及照片可稽(見本院卷㈢第190、196頁)，依前開規定，余金婉不得繼承00號房屋之權利。又游家儀、游家俐均表明由游家傳繼承00號房屋之權利，有其2人出具之書面影本可稽(見本院卷㈢第105至107頁)，此為被上訴人所不爭執(見本院卷㈢第334頁)，是00號房屋之事實上處分權人為游家傳，被上訴人乃於第二審具狀撤回對游家儀3人之起訴(見本院卷㈢第511頁)，因游家儀3人於原審及本院均未為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第463條準用第262條第1項但書反面解釋，無須徵得其3人之同意，是被上訴人與其3人間之訴訟已脫離繫屬，非本院審理範圍。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此為同法第446條第1項所明定。原判決命羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰應分別將原判決附表編號24、27、28、29、30「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之地上物拆除，並將各該占用土地返還原被上訴人及其他全體共有人，嗣被上訴人於第二審減縮此部分起訴聲明為：㈠羅苡茹(即原判決附表編號24)應將系爭土地如新竹市地政事務所(下稱新竹地政)108年5月2日第48500號複丈成果圖(下稱48500號複丈成果圖)標示89、面積78.67平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈡謝雅婷(即原判決附表編號27)應將系爭土地如國土測繪中心110年8月9日第0000000000號鑑定圖(下稱鑑定圖)所示門牌號碼00、面積48.21平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈢游家傳(即原判決附表編號28)應將系爭土地如鑑定圖所示門牌號碼00、面積66.54平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈣陳張玉青(即原判決附表編號29)應將系爭土地如鑑定圖所示門牌號碼00、面積116.04平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈤朱德鄰(即原判決附表編號30)應將系爭土地如鑑定圖所示門牌號碼00
0、面積72.83平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人(見本院卷㈣第263、264頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。又系爭土地現為被上訴人單獨所有，被上訴人將起訴聲明關於請求上訴人「返還其他全體共有人」部分刪除，核係更正事實上之陳述，不涉及訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：廖枝財37人原為系爭土地之共有人，上訴人有事實上處分權之房屋分別占用系爭土地如原判決附表「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之位置、面積，已妨害其等對於系爭土地所有權之行使，廖枝財37人得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應分別將坐落如原判決附表編號8、9、11至14、16至20、23至30「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之地上物拆除，將該占用之土地返還廖枝財37人及其他全體共有人。嗣伊於本院審理中以買賣為原因取得系爭土地所有權全部，並聲請代廖枝財37人承當訴訟，爰依上開規定，請求上訴人應將坐落如原判決附表編號8、9、11至14、16至20、23至30「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之地上物拆除，將該占用之土地返還予伊(被上訴人於本院更正刪除原判決主文第1項起訴聲明關於「返還其他全體共有人」之記載，並就羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰部分，減縮起訴聲明，詳如附表所載)等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。原審被告曾省吾提起上訴後，撤回上訴，見本院卷㈢第217頁，至其餘原審被告經原審判決敗訴後，未據聲明不服，均非本院審理範圍，不予贅述)。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)吳翔華、吳文華(00號房屋)、李沈秀玉(00號房屋)、鄧毓葳(00號房屋)、莊松光、莊松茂(00號房屋)、丘仲堯、丘智羽(00號房屋)、周玉菊(00號房屋)、林煥清(00號房屋)、羅玉涵(00號房屋)、羅苡茹(00號房屋)、劉宗仁、劉世國(00號房屋)、陳燕萍(00號房屋)（下合稱吳翔華15人）辯稱：
⒈陳燕萍在原審並未聲請代原審被告李素嫦承當訴訟，原審為陳燕萍敗訴判決，顯屬訴外裁判。
⒉系爭土地於重測前為○○○段0-0地號(下稱0-0地號)，登記面
積為1公頃41公畝36公厘，於42年間政府實施耕者有其田政策後，分割增加同段0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-00、0-00、0-00地號等8筆土地(下合稱0-0地號等8筆土地)，所餘之系爭土地面積減少為40公畝54平方公尺，系爭土地屬自耕保留之土地，並由原始共有人以「自耕保留地持分交換」為原因辦理移轉登記，地政機關於辦理自耕保留土地所有權狀換發程序時，應審酌原始共有人檢附之分管協議書、原始契約書或42年間設籍之四鄰證明，於原始共有人對各自管領區域未表示異議之情況下，方能完成系爭土地應有部分調整登記及權狀換發事宜，足見系爭土地原始共有人於42年以前成立分管契約，伊等房屋坐落原始共有人各自分管之位置，迄至被上訴人受讓系爭土地所有權時止，分管契約未經變更或廢止，仍屬合法有效，且周玉菊、林煥清之配偶黃鳳美於108年4月8日向郭鴻華買受取得系爭土地各應有部分18000分之24，該權利係輾轉受讓自原始共有人鄭阿城、鄭廷增；劉世國於107年11月14日向訴外人徐燕琴買受取得系爭土地應有部分66000分之10，該權利係受讓自原始共有人徐阿森，堪認周玉菊、林煥清就原始共有人鄭阿城、鄭廷增，劉世國就原始共有人徐阿森分管之位置有使用權。退步言，系爭土地全體共有人間實際上劃定使用範圍，對於各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，足認默示成立分管契約，被上訴人應受原始共有人間明示或默示分管契約之拘束，自不得對伊等行使民法第821條但書之共有物回復請求權。
⒊系爭土地於38年間因與國軍新竹關東橋營區距離相近，成
為來台軍眷選擇居住之處所，原始共有人陸續將分管範圍出借予撤退軍人搭建房屋居住使用，伊等房屋原始起造人係基於使用借貸關係占用系爭土地。
⒋系爭土地原始共有人徐美勝與韋鷹於53年間簽訂租地建屋
契約，嗣韋鷹在系爭土地上搭建00、00號房屋，再分別輾轉讓與周玉菊、林煥清，該租地建屋契約應繼續存在；原始共有人徐阿森於58年間指示其子徐煌金、徐煌金之子徐添喜與羅玉涵、羅苡茹之父羅金生簽訂土地使用同意書，徐阿森於62年9月4日死亡後，徐添喜復於65年間與羅金生簽訂土地地上物使用權補償同意書及土地使用同意書，約定以支付使用代價之方式，使羅金生所有00、00號房屋(整編前門牌號碼均為「新竹市○○0之00號」)取得永久占有使用系爭土地之權利，性質上為租地建屋契約，該租地建屋契約由羅玉涵、羅苡茹繼承而繼續存在。
⒌訴外人戴道元(00號房屋原事實處分權人，鄧毓葳之前手
)、魏玉梅（00號房屋原事實上處分權人，莊松光、莊松茂之被繼承人）、丘昌偉（00號房屋原事實上處分權人，丘仲堯、丘智羽之被繼承人）、周玉菊（00號房屋事實上處分權人）、林煥清（00號房屋事實上處分權人）、羅金生（00、00號房屋原事實上處分權人，羅玉涵、羅苡茹之被繼承人）曾與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱達成協議，自83年間起代繳蘇木榮遺留應有部分之地價稅迄今，其等與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立附負擔之使用借貸關係，上開房屋取得占有使用系爭土地之正當權源。
⒍退步言，被上訴人請求拆除伊等房屋占用系爭土地部分之
面積非小，其中00、00、00、00、00、00、00及00號房屋，經社團法人新竹縣建築師公會(下稱新竹縣建築師公會)評估認為確有耐震疑慮，如現階段結構安全受外力破壞，將使房屋傾倒，因此，各該房屋一旦被迫拆除，除對房屋之結構安全產生重大危害，也將造成國家、社會整體經濟利益之重大損害。又系爭土地緊鄰溪床，地形狹窄細長、地勢高坡傾斜，即便現今被編列為第二種住宅區，但建蔽率僅60％，扣除因先天條件不佳致無法建築部分，及依法必須留供對外通行之通路部分後，得建築使用之土地面積所剩無幾，即使被上訴人取回，亦無法利用，足見被上訴人提起本件訴訟，係以拆毀伊等之房屋為主要目的。本件訴訟實係由原被上訴人李文灝及其擔任負責人之頂丰開發有限公司（下稱頂丰公司）主導，被上訴人與頂丰公司間有合作投資關係，其明知系爭土地存在訴訟爭議，仍單獨受讓系爭土地所有權，顯係欲切斷伊等對原被上訴人得主張之占有權源，除林煥清、周玉菊、羅玉涵、羅苡茹與原被上訴人間之租地建屋契約應對被上訴人繼續存在外，依誠信原則，被上訴人亦應受原被上訴人與伊等間使用借貸契約，或與鄧毓葳、莊松光、莊松茂、丘仲堯、丘智羽、周玉菊、林煥清、羅玉涵、羅苡茹間附負擔使用借貸等債權契約之拘束等語。上訴聲明：㈠吳翔華、吳文華部分：⒈原判決關於不利吳翔華、吳文華部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡李沈秀玉部分：⒈原判決關於不利李沈秀玉部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢鄧毓葳部分：⒈原判決關於不利鄧毓葳部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣莊松光、莊松茂部分：⒈原判決關於不利魏玉梅部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈤丘仲堯、丘智羽部分：⒈原判決關於不利丘仲堯、丘智羽部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈥周玉菊部分：⒈原判決關於不利周玉菊部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈦林煥清部分：⒈原判決關於不利林煥清部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈧羅玉涵部分：⒈原判決關於不利羅玉涵部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈨羅苡茹部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不利羅苡茹部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈩劉宗仁、劉世國部分：⒈原判決關於不利劉宗仁、劉世國部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳燕萍部分：⒈原判決關於不利陳燕萍部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)陳昌宏(00號房屋)、郭鴻華(00、00號房屋)、范玉媛(00號房屋)、陳張玉青(00號房屋)、謝雅婷(00號房屋)、朱德鄰(000號房屋)、游家傳（00號房屋)(下合稱陳昌宏7人）辯稱：
⒈0-0地號土地之地目為「畑」，屬實施耕者有其田條例(於4
2年1月26日施行，並於82年7月30日廢止)第5條規定之耕地，42年間因政府實施耕者有其田政策，由新竹縣政府囑託地政機關逕為分割出0-0地號等8筆土地，所餘之系爭土地由原地主保留自耕及維持共有，未徵收放領予現耕農承領取得，可見系爭土地於日據時期為共有耕地，經全體共有人協議分管，部分共有人將分管之土地出租予現耕農，全體共有人就該部分土地所有權因政府徵收而消滅，就自耕保留之系爭土地則維持共有，分管契約仍繼續存在，全體共有人均應受分管契約之拘束。
⒉伊等房屋於40年間已經存在，各該房屋占有使用系爭土地
多年，期間僅有系爭土地原共有人鄭建明、吳黑蘭、鄭茂龍、林維源、鄭書鑫、柯漢淮(下合稱鄭建明6人)於85年9月間，以系爭土地遭00、00、00、00、000號房屋當時事實上處分權人廖玉花、戴道元、郭英明、楊以煊、許定洪等人無權占有為由，向訴外人新竹市東區調解委員會聲請調解，在此之前並無任何共有人表示異議，可見系爭土地全體共有人間存在分管契約，伊等房屋原始起造人係經各該分管共有人之同意，占用系爭土地特定部分搭建房屋，雙方存在使用借貸關係，該使用借貸關係不因出借人死亡而當然消滅，於出借人或借用人死亡或出讓其權利時，應由其繼承人或受讓人繼受之，故該使用借貸關係終止前，仍有拘束被上訴人之效力。又伊等前手與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱達成協議，自83年間起代為繳納蘇木榮遺留應有部分之地價稅，可證伊等占用系爭土地確有正當權源，否則蘇木榮之繼承人當可訴請拆屋還地。
⒊伊等房屋原始起造人及繼受人占用系爭土地長達60餘年，
原被上訴人直至107年間始提起本件訴訟，違反誠信原則。又伊等房屋委請新竹縣建築師公會進行結構安全性能評估結果，認定柱量或柱斷面小、牆量不足，外加分期興建，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力所破壞，導致現階段之結構安全受損，如現階段之結構安全性遭受到外力破壞，將使住宅房屋傾倒，足見被上訴人提起本件訴訟無法取得利益，卻使伊等遭受無法繼續利用系爭土地及房屋傾倒之損失，顯係以損害他人為主要目的，構成權利濫用。
⒋被上訴人明知系爭土地上未辦所有權第1次登記之房屋多達
數十餘棟，且上開房屋是否有權占用系爭土地，尚存在爭議，仍於111年5月5日買受取得系爭土地所有權全部，並聲請代原被上訴人承當訴訟，意欲切斷伊等對原被上訴人得主張之占有權源，顯係惡意買受系爭土地，目的在排除伊等合法占有之權利，構成權利濫用，應駁回被上訴人之請求等語。上訴聲明：㈠陳昌宏部分：⒈原判決關於不利陳昌宏部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡郭鴻華部分：⒈原判決關於不利郭鴻華部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢范玉媛部分：⒈原判決關於不利范玉媛部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣陳張玉青部分：⒈原判決關於不利陳張玉青部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈤謝雅婷部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不利謝雅婷部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈥朱德鄰部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不利朱德鄰部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈦游家傳部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不利游家傳部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)楊雪枝(00號房屋)辯稱：系爭土地原始共有人係以「自耕保留地持分交換」為原因取得應有部分，依共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點(於80年5月17日施行，並於90年10月11日廢止，下稱自耕保留交換作業要點)第7點第3款規定，自耕保留部分分管事實之認定，應依分管協議書、原始契約書或42年間設籍之四鄰證明為佐證資料，足見原始共有人間確實存在分管契約。又00號房屋之原住戶為國防共同戶，於50年1月起課徵房屋稅，距今61年，當時系爭土地對面是陸軍步兵500障礙訓練場，原住戶為離部隊近才會選定在此居住，並經地主同意在系爭土地上蓋房子，約定待反攻大陸後歸還系爭土地，衡情原住戶與地主間應存在租地建屋關係。伊於97年間經由原法院民事執行處拍賣程序得標買受00號房屋，原被上訴人明知該房屋原始起造人越界建築，卻不即提出異議，任由伊使用系爭土地近11年，方提起本件訴訟，依民法第796條規定，不得請求伊拆除該房屋。又系爭土地位於關東大河旁，防波堤上方高約5.6公尺之土牆上，地形狹長、曲折陡峭，伊占用面積僅44平方公尺，被上訴人縱拆除房屋，亦不能充分利用系爭土地，況00號房屋屋齡逾50年，拆除將影響結構安全，致不能居住，伊所受損害甚鉅，被上訴人所得利益微小，被上訴人提起本件訴訟，顯係以損害他人權利為主要目的，構成權利濫用等語。上訴聲明：㈠原判決關於不利楊雪枝部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第201、209、233至239、264、303、316頁）：
(一)上訴人分別為附表「門牌號碼」欄所示房屋之事實上處分權人，各該房屋占用系爭土地之位置、面積分別如附表「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積(平方公尺)」欄所載，有新竹地政48500號複丈成果圖、108年8月1日新地測字第1080005907號函暨所附108年5月2日48400號複丈成果圖(下稱48400號複丈成果圖)、109年1月21日新地測字第1090000492號函暨所附108年12月4日第130900號複丈成果圖(下稱130900號複丈成果圖)及國土測繪中心110年10月1日測籍字第1101560290號函暨所附鑑定書、鑑定圖可稽(見原審卷㈡第268至274頁、卷㈢第315、317頁、本院卷㈢第219至225頁)。
(二)劉世國、陳昌宏、范玉媛、郭鴻華、周玉菊、林煥清之配偶黃鳳美、謝雅婷、游家傳、朱德鄰原為系爭土地共有人，㈠陳昌宏於104年7月30日自訴外人鄭少斌受讓取得應有部分150分之1，於104年9月7日自訴外人孫添財受讓取得應有部分300分之1；㈡郭鴻華於104年7月30日自訴外人鄭少斌受讓取得應有部分150分之1，於104年9月7日自訴外人孫添財受讓取得應有部分300分之1，於105年1月14日自訴外人徐榮枝受讓取得應有部分18000分之40，於105年8月11日自訴外人鄭純青受讓取得應有部分3000分之4，於105年10月3日自訴外人鄭慶和受讓取得應有部分6000分之100，於108年4月8日自訴外人鄭和禎受讓取得應有部分18000分之48，於108年4月22日自訴外人黃鄭月梅受讓取得應有部分6000分之100；㈢周玉菊於108年4月8日自郭鴻華受讓取得應有部分18000分之24；㈣林煥清之配偶黃鳳美於108年4月8日自郭鴻華受讓取得應有部分18000分之24；㈤范玉媛於108年5月20日自訴外人柯秀枝、柯宏澤、柯婧婧(下合稱柯秀枝3人)受讓取得應有部分6000分之8，於109年4月22日自訴外人陳士豪受讓取得應有部分6000分之22；㈥劉世國於107年11月14日自徐燕琴受讓取得應有部分66000分之10；㈦謝雅婷於108年5月20日自柯秀枝3人受讓取得應有部分6000分之23，於109年4月22日自陳士豪受讓取得應有部分6000分之37；㈧游家傳於108年4月8日自郭鴻華受讓取得應有部分18000分之24；㈨朱德鄰於108年5月20日自柯秀枝3人受讓取得應有部分6000分之8，於108年11月21日自廖枝財受讓取得應有部分6000分之30，被上訴人於111年5月5日以買賣為原因取得系爭土地所有權全部，有系爭土地登記謄本及異動索引可稽(見本院卷㈣第273頁、外放卷第38、48至50、204、210、219、222、226、236至240、242、244頁)。
四、得心證之理由：
(一)陳燕萍在原審有無聲請承當訴訟？原審對陳燕萍為實體判決，是否訴外裁判？⒈按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，
於訴訟無影響。但第三人經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。準此，受移轉訴訟標的法律關係之第三人，須聲請代當事人承當訴訟，並經兩造同意，始能取代原當事人之地位，倘若第三人未聲請承當訴訟，法院不得逕認該第三人取代原當事人之地位，而對之為裁判。
⒉原被上訴人在原審以原審被告游家豪為00號房屋之事實上
處分權人，該房屋無權占用系爭土地為由，起訴請求游家豪拆屋還地(見原審卷㈠第1至4、88頁)，嗣於108年1月31日具狀撤回對游家豪之起訴，並以原審被告李素嫦為00號房屋之事實上處分權人為由，追加其為被告(見原審卷㈠第
258、259頁)，嗣又以游家豪於訴訟繫屬中將00號房屋事實上處分權移轉予陳燕萍，經陳燕萍聲請代游家豪承當訴訟，經兩造同意，游家豪即脫離訴訟為由，認陳燕萍聲請代游家豪承當訴訟而為被告，並對陳燕萍為實體判決。陳燕萍否認於原審聲請承當訴訟，被上訴人雖主張：陳燕萍於108年9月16日原審言詞辯論期日聲請代李素嫦承當訴訟云云(見本院卷㈣第314頁)，惟查，觀諸上開言詞辯論期日報到單記載：「李素嫦 到」，另以鉛筆手寫記載：「換陳燕萍當事人」(見原審卷㈡第305頁)，被上訴人自承：李素嫦並未到庭，到庭者為陳燕萍，原被上訴人並未撤回對李素嫦之起訴，亦未追加陳燕萍為被告，而是由陳燕萍承當訴訟等語(見本院卷㈣第314、315頁)，經本院勘驗上開言詞辯論期日法庭錄音結果，略以：「原審法官：這件有部分房屋所有權人更迭，是否同意由陳燕萍承當訴訟？原被上訴人訴訟代理人：是。同意由陳燕萍承當訴訟」，此為兩造所不爭執(見本院卷㈣第519頁)，可見李素嫦於108年9月16日原審言詞辯論期日並未親自或委任訴訟代理人到庭，而陳燕萍到庭並未聲請承當訴訟，原被上訴人亦未撤回對李素嫦之起訴，及追加陳燕萍為被告，則陳燕萍並未取代李素嫦成為被告，原審僅憑被上訴人表示同意由陳燕萍承當訴訟，逕於報到單註記陳燕萍取代李素嫦為被告，又以陳燕萍係聲請代游家豪承當訴訟而為被告，並經兩造同意為由，對陳燕萍為實體判決，顯有違誤，自屬訴外裁判。
(二)系爭土地全體共有人間是否存在明示或默示分管契約？⒈按自耕保留交換作業要點第2點規定：「本要點所稱共有耕
地自耕保留（以下簡稱自耕保留）部分，係指於民國42年間，經政府依實施耕者有其田條例規定，徵收共有出租耕地，其中出租部分徵收後，自耕保留部分，未辦交換移轉登記之耕地」、第4點規定：「自耕保留部分之共有人或其繼承人，得檢附協議書或其他足資證明文件，向土地所在地直轄市政府地政處或縣市政府申辦自耕保留部分交換移轉登記」、第7點第3款規定：「審查注意事項如次：㈢自耕保留部分分管事實之認定，應依其分管協議書、原始契約書或民國42年間設籍之四鄰證明為佐證資料」、第10點第2款規定：「交換移轉登記應以『自耕保留地交換移轉登記』為登記事由、『自耕保留地持分交換』為登記原因，辦理移轉登記並發給（指原書狀已呈繳者）或換發（指原書狀尚未呈繳者）土地所有權狀」(見本院卷㈣第531至533頁)。內政部65年10月9日（65）台內地字第697215號函略以：「42年實施耕者有其田時，部分出租部分自耕之共有耕地，其地籍上雖未辦理分割，但實際上其共有人間均已自行協議分管，由各分管之共有人自耕或出租，其屬出租部分，已就分管出租面積依法辦理分割徵收放領予現耕農民承領，該出租部分之土地所有權全部，並由出租之共有人受領該項徵收補償地價。由於出租共有人對上開共有耕地之權利持分已因徵收而喪失，殘餘自耕保留部分之耕地所有權，自應全部歸自耕之共有人所有，並應於上述出租部分經徵收放領移轉登記之同時，將殘餘自耕保留部分之耕地所有權，一併依照實施耕者有其田條例第22條規定，逕辦土地權利變更登記為自耕共有人單獨所有」(見本院卷㈣第535頁)。準此，42年實施耕者有其田時，部分出租部分自耕之共有耕地，實際上其共有人間均已自行協議分管，由各分管之共有人自耕或出租，其屬出租部分，依法辦理分割徵收放領予現耕農民承領，並由出租之共有人受領該項徵收補償地價，該共有人之共有權因徵收而消滅；殘餘自耕保留部分之耕地所有權，則分割保留予自耕之共有人所有或共有，由政府辦理持分交換移轉登記。換言之，以持分交換移轉登記為原因取得保留自耕土地之共有人，固可推定均為分割前在該部分土地自耕之共有人，但不能推論自耕之共有人就保留自耕土地存在分管契約。
⒉上訴人主張：0-0地號土地於42年間政府實施耕者有其田政
策後，分割增加0-0地號等8筆土地辦理徵收放領，所餘之系爭土地由原始共有人保留自任耕作，並由原始共有人辦理自耕保留地持分交換移轉登記，地政機關於進行分割保留土地所有權狀換發程序時，應審酌原始共有人檢附之分管協議書、原始契約書或42年間設籍之四鄰證明，於原始共有人對各自管領區域未表示異議之情況下，方能完成持分調整登記及權狀換發事宜，足見系爭土地原始共有人於42年以前成立分管契約，該分管契約繼續存在云云，固以系爭土地日據時期登記簿、共有人連名簿及人工登記簿謄本等影本為憑(見本院卷㈢第341至395頁)。惟查，觀諸上開書證記載，0-0地號土地之地目為「畑」、面積1公頃41公畝36公厘，日據時期之共有人包括鄭邦汀、鄭邦培、鄭邦鰲、鄭大戅、鄭彩彤、鄭錦帆、鄭禧記、鄭阿春、鄭茂發、徐阿森、徐阿發、徐美勝、鄭娘保、鄭阿欽、鄭錦泉、林葱、鄭華生、鄭黃妹、鄭紹火、鄭鴻波、鄭紹輝、鄭紹枝、鄭建璋、鄭建東、黃曾幼、鄭水魁、鄭阿城、鄭廷增、鄭家聲、蘇木榮、鄭述梁、鄭述棟、林港岸、鄭清和、柯漢津、柯漢堃、柯漢淮、柯江河等38人(下合稱鄭邦汀38人)及鄭淮泗、鄭邦露、鄭金鑽、鄭連生、鄭生、鄭邦記、鄭邦螺、鄭邦統、鄭庚生、鄭盧月、鄭邦沛、鄭建緒、鄭邦紀、鄭邦枸(即鄭邦狗)、鄭景齋、鄭俊齋、鄭利湧、鄭運興、鄭蕭紅甘、鄭蔡榮、鄭邦泗、楊邑、鄭水松、柯清泉、藏田壽吉、鄭邦銓、鄭金龍、鄭邦琛、鄭德枝、鄭阿志、鄭阿盤、鄭紹沐、鄭建濤、鄭建樹、鄭邦振、鄭阿應等36人(下合稱鄭淮泗36人)，合計74人，0-0地號土地於42年9月17日分割出0-0地號等8筆土地，所餘之系爭土地面積減少為40公畝54平方公尺，地目「旱」，系爭土地於43年4月29日以「民國四貳年五月參壹日因實施耕者有其田分割保留土地換發土地所有權狀」為原因辦理移轉登記予鄭邦汀38人共有(見本院卷㈢第353至395頁)，參酌實施耕者有其田條例第5條規定：「本條例所稱耕地，指私有之水田(田)及旱田(畑)」，可知0-0地號土地原為鄭邦汀38人及鄭淮泗36人共有之耕地，全體共有人間協議分管，鄭邦汀38人就分管部分自任耕作，鄭淮泗36人就分管部分出租予現耕農耕作，嗣政府於42年間實施耕者有其田政策，將鄭淮泗36人分管出租部分辦理分割增加0-0地號等8筆土地，再徵收放領予現耕農承領，並將徵收補償費發給鄭淮泗36人，鄭淮泗36人之共有權因徵收而消滅，所餘之系爭土地則辦理自耕保留持分交換移轉登記予自耕之共有人即鄭邦汀38人所有，再斟酌鄭邦汀38人既登記為保留自耕土地之共有人，本無檢附其等間分管契約之必要，是前開辦理自耕保留地持分交換移轉登記時所檢附之分管協議書，應指鄭邦汀38人及鄭淮泗36人間就分割前0-0地號土地出租及自耕部分成立之分管契約。況原始共有人鄭紹枝已於35年3月10日死亡，其繼承人鄭述鎮、鄭東嶽、鄭達雄、鄭安雄、鄭竹雄、鄭民雄、鄭國雄、鄭國富、鄭國光、鄭書馨、鄭森雄、鄭金漢、鄭香福迄至80年8月16日始辦理繼承登記(見本院卷㈢第405至411頁)，鄭邦汀38人於辦理上開登記時，顯不可能檢附其等就系爭土地成立之分管協議書。從而，上訴人辯稱：系爭土地原始共有人(即鄭邦汀38人)間存在分管契約云云，洵非可採。
⒊吳翔華15人辯稱：周玉菊、林煥清之配偶黃鳳美於108年4
月8日向郭鴻華買受取得系爭土地各應有部分18000分之24，該權利係輾轉受讓自原始共有人鄭阿城、鄭廷增；劉世國於107年11月14日向訴外人徐燕琴買受取得系爭土地應有部分66000分之10，該權利係受讓自原始共有人徐阿森，故周玉菊、林煥清就原始共有人鄭阿城、鄭廷增，劉世國就原始共有人徐阿森分管之位置有使用權云云，並以系爭土地登記資料及異動索引為憑(見原審卷㈢第39頁、外放卷第48、49、236、238頁)。惟查，系爭土地於43年間以自耕保留持分交換為原因辦理移轉登記予鄭邦汀38人，僅能證明分割前之0-0地號土地全體共有人間協議分管，部分出租部分自耕，鄭邦汀38人間就系爭土地有共同耕作之事實，但無證據可資證明其等間成立分管契約，已如前述，是周玉菊、林煥清之配偶黃鳳美、劉世國分別輾轉受讓鄭阿城、鄭廷增、徐阿森之應有部分，亦難認有權占有系爭土地特定部分，況系爭土地面積2683.77平方公尺，原始共有人鄭阿城之應有部分面積約為71.5672平方公尺(2683.77平方公尺X160/6000)、鄭廷增、徐阿森之應有部分面積各約為35.7836平方公尺(2683.77平方公尺X80/6000)(見本院卷㈢第381、389頁)，然周玉菊之00號房屋、林煥清之00號房屋、劉世國之00號房屋占用系爭土地之面積依序為92.93平方公尺、89.21平方公尺、109.94平方公尺(見附表1編號10、11、14)，顯然超過鄭阿城、鄭廷增、徐阿森之應有部分面積甚多，實難推認75、77、00號房屋占用系爭土地部分係鄭阿城、鄭廷增、徐阿森分管之位置，吳翔華15人前開抗辯，為不可採。
⒋上訴人辯稱：系爭土地全體共有人間實際上劃定使用範圍
，對於各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，堪認全體共有人間默示成立分管契約云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，能否視為同意或默示同意，仍須以其是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之(最高法院104年度台上字第2388號判決參照)。惟查，系爭土地原共有人鄭建明6人曾於85年9月間，以系爭土地遭00、00、00、00、000號房屋當時事實上處分權人廖玉花、戴道元、郭英明、楊以煊、許定洪等人無權占有為由，向新竹市東區調解委員會聲請調解，復於85年11月23日寄發存證信函通知00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、
00、00、000、000、000號房屋當時之事實上處分權人，依雙方代表於85年9月24日在新竹市東區調解委員會達成之買賣條件，回覆是否向系爭土地共有人購買應有部分等情，有聲請調解書及存證信函等影本可稽(見原審卷㈡第339至344頁)，顯見系爭土地部分原共有人曾於85年間對附表所示房屋當時事實上處分權人無權占有系爭土地一事表示異議，復無證據證明全體共有人間於85年以前有何舉動或其他情事，足以間接推知各自劃定使用範圍，默示成立分管契約之情事，上訴人前開抗辯，亦非可採。
⒌綜上，上訴人並未舉證證明自耕保留之系爭土地原始共有
人間明示成立分管契約，或有足以推知默示成立分管契約之客觀事實，是上訴人辯稱：原被上訴人應受系爭土地全體共有人間明示或默示分管契約之拘束，僅得使用、收益各自分管部分，伊等房屋並未占用原被上訴人分管之位置，原被上訴人及其後手即被上訴人均不得對伊等行使共有物回復請求權云云，自無可採。
(三)上訴人分別享有事實上處分權之如附表「門牌號碼」欄所示房屋之原始起造人與系爭土地共有人間是否存在使用借貸契約，而有權占有系爭土地？⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98
年1月23日修正，並自同年7月23日施行前之民法第820條第1項定有明文。又共有物之使用借貸，屬於共有物之管理行為，依前開規定，應得全體共有人之同意，否則對其他共有人不生效力，且共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
⒉上訴人辯稱：伊等房屋原始起造人係經分管共有人之同意
，占用系爭土地分管部分搭建房屋，雙方存在使用借貸關係，該使用借貸關係不因出借人死亡而當然消滅，於出借人或借用人死亡或出讓其權利時，應由其繼承人或受讓人繼受之，伊等有權占有系爭土地云云。惟查，系爭土地係0-0地號土地辦理分割登記後殘餘之自耕保留土地，由0-0地號土地之自耕共有人即鄭邦汀38人與出租共有人即鄭淮泗36人辦理持分交換移轉登記，鄭邦汀38人為系爭土地之原始共有人，系爭土地全體共有人間並無明示或默示分管契約存在，已如前開㈡所述。又⑴00號房屋自73年間起課徵房屋稅，於61年間首次申請自來水，原住戶於50年間設籍，由此推知於50年間已經存在；⑵00號房屋自50年間起課徵房屋稅，於61年間首次申請自來水，原住戶於47年間設籍，由此推知於47年間已經存在；⑶00號房屋自74年間起課徵房屋稅，於59年間首次申請自來水，原住戶於61年間設籍，由此推知於59年間已經存在；⑷00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於74年間首次申請自來水，原住戶於77年間設籍，由此推知於74年間已經存在；⑸00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於76年間首次申請自來水，原住戶於59年間設籍，由此推知於59年間已經存在；⑹00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於81年間首次申請自來水，原住戶於65年間設籍，由此推知於65年間已經存在；⑺00號房屋自60年間起課徵房屋稅，於79年間首次申請自來水，原住戶於66年間設籍，由此推知於60年間已經存在；⑻00號房屋自82年間起課徵房屋稅，於79年間首次申請自來水，由此推知於79年間已經存在；⑼00號房屋自83年間起課徵房屋稅，於77年間首次申請自來水，原住戶於71年間設籍，由此推知於71年間已經存在；⑽00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於60年間首次申請自來水，原住戶於63年間設籍，由此推知於60年間已經存在；⑾00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於63年間首次申請自來水，原住戶於70年間設籍，由此推知於63年間已經存在；⑿00號房屋自81年間起課徵房屋稅，於58年間首次申請自來水，原住戶於57年間設籍，由此推知於57年間已經存在；⒀00號房屋自59年間起課徵房屋稅，於58年間首次申請自來水，原住戶於47年間設籍，由此推知於47年間已經存在；⒁00號房屋自83年間起課徵房屋稅，於58年間首次申請自來水，原住戶於74年間設籍，由此推知於58年間已經存在；⒂00號房屋自70年間起課徵房屋稅，於69年間首次申請自來水，原住戶於64年間設籍，由此推知於64年間已經存在；⒃00號房屋自83年間起課徵房屋稅，於64年間首次申請自來水，原住戶於82年間設籍，由此推知於64年間已經存在；⒄00號房屋自70年間起課徵房屋稅，於65年間首次申請自來水，原住戶於81年間設籍，由此推知於65年間已經存在；⒅000號房屋自70年間起課徵房屋稅，於61年間首次申請自來水，原住戶於63年間設籍，由此推知於61年間已經存在，有新竹市稅務局房屋稅籍證明書影本、新竹市東區戶政事務所110年8月11日竹市東戶字第1100005072號函所附門牌設立、變動資料及台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所110年8月18日台水三竹服室字第1102102921號函所附首次申請用水相關資料可稽(見原審卷㈠第183、187至18
9、191、193、194、196、197至200、205、207、208、210至213頁、本院卷㈠第125頁、卷㈢第135至146、163至174頁)，可見上開房屋係於79年以前陸續建造完成，距今至少30餘年，共有人鄭邦汀、鄭廷增、鄭述棟先後於52年12月31日、68年7月14日、73年1月13日死亡，鄭邦汀之繼承人鄭建璋、鄭建東於65年9月8日辦理繼承登記，鄭廷增之繼承人鄭張良妹、鄭振清於70年9月7日辦理繼承登記，鄭述棟之繼承人鄭香清於74年1月16日辦理繼承登記(見本院卷㈢第395至399頁土地登記簿)，上訴人並未提出任何證據證明其等房屋之原始起造人係與何共有人成立使用借貸關係，已非可採，況共有物之使用借貸，屬於共有物之管理行為，依當時施行之民法第820條第1項規定，應得全體共有人之同意，上訴人既未能證明其等房屋占用系爭土地特定部分，有經全體共有人之同意，則縱然原始起造人徵得部分共有人之同意興建房屋，對其他共有人亦不生效力，自難認有權占有系爭土地，上訴人前開主張，難認可採。
(四)00、00、00、00、00號房屋(事實上處分權人依序為楊雪枝、周玉菊、林煥清、羅玉涵、羅苡茹)之原始起造人與系爭土地共有人間是否存在租地建屋契約，而有權占有系爭土地？⒈周玉菊、林煥清辯稱：系爭土地原始共有人徐美勝與韋鷹
於53年間簽訂租地建屋契約，嗣韋鷹在系爭土地上搭建00、00號房屋，再輾轉讓與周玉菊、林煥清，該租地建屋契約應繼續存在云云，並提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、買賣契約書、契約、張林兩姓協議書、戶口名簿等影本為證(見原審卷㈠第297、298、362頁、卷㈡第299頁、本院卷㈡第195、196頁、卷㈣第205頁)。觀諸上開徐美勝於53年5月8日與韋鷹、楊以煊簽訂之契約記載：「茲借用徐美勝之地處坐落金山里捌鄰壹號....地坪約造房屋3棟左右，以年每棟房屋新台幣貳拾元計算繳納，然而反攻大陸租借人遷移後，房屋地皮償還地主經管....」(見原審卷㈡第299頁)；上開建築改良物買賣所有權移轉契約書、買賣契約書記載，林煥清於59年12月29日向韋鷹之配偶午○○○購買00號房屋(64年5月1日整編前門牌「新竹市○○里0鄰○○0000號」，見本院卷㈢第142頁)，周玉菊於75年間向魏玉英(已歿)購買00號房屋(見原審卷㈠第297、298、362頁)；上開張林兩姓協議書係由林煥清、張雲山於59年9月30日簽訂，韋鷹擔任中間人，其上記載：「㈠0-00號大門歸林姓所有，在張姓未曾自設大門前，暫時共用進出。㈡原有自來水設施歸林姓所有，張姓未申請裝設前暫時共用，水費由兩姓負擔，裝設費由張姓負擔。....㈤地皮租金每年30元由林張兩姓負擔。....㈦電錶歸張姓所有，林姓未申請前暫時共用，電費按全價及半價支付....」(見本院卷㈡第195、196頁)，據證人即魏玉英之配偶辰○○到庭證稱：魏玉英向訴外人張雲山購買00號房屋，不清楚張雲山向何人購買，魏玉英購買房屋時，發現只有房屋稅籍登記，沒有土地所有權狀，張雲山表示他的前手有向地主買系爭土地權利，但是系爭土地沒有分割，所以無法過戶，魏玉英原本將00號房屋出租給周玉菊，後來賣給周玉菊等語(見本院卷㈣第28頁)，充其量僅能證明韋鷹於53年向原始共有人徐美勝承租系爭土地特定部分興建
00、00號房屋，嗣張雲山、林煥清於59年間分別向韋鷹、午○○○購買00、00號房屋，約定暫時共用大門、水電及共同負擔土地租金，其後張雲山再將00號房屋出售予魏玉英，周玉菊於75年間輾轉自魏玉英買受取得00號房屋事實上處分權，然系爭土地於53年5月8日之共有人除徐美勝外，尚有鄭邦培、鄭邦鰲、鄭大戇、鄭錦帆、鄭阿春、鄭茂發、徐阿森、徐阿發、鄭娘保、鄭華生、鄭紹火、鄭紹輝、鄭邦汀(於52年12月31日死亡)之繼承人鄭建樟、鄭建東、鄭阿城、鄭廷增、鄭家聲、蘇木榮、鄭述梁、鄭述棟、林港岸、鄭清和、柯漢津、柯漢堃、柯漢淮、柯江河、鄭紹枝(於35年3月10日死亡)之繼承人鄭述鎮、鄭東嶽、鄭達雄、鄭安雄、鄭竹雄、鄭民雄、鄭國雄、鄭國富、鄭國光、鄭書馨、鄭森雄、鄭金漢、鄭香福、鄭禧記(於41年7月25日死亡)之繼承人鄭瑩堂、林葱(於45年9月23日死亡)之繼承人吳燿樞、吳黑蘭、吳暉雄、吳啓銘、吳啓峻、吳姍姍、吳絹絹、吳淑儷、吳淑璣、吳淑英、吳正光、黃增幼(於52年2月1日死亡)之繼承人黃鶴壽、黃栢壽、黃泰壽、黃慶壽、黃光壽、黃鄭素華、黃月華、鄭黃妹(於42年4月29日死亡)之繼承人鄭阿志、鄭阿欽(於40年9月23日死亡)之繼承人鄭茂通、鄭茂石、鄭茂堂、鄭阿欽(於40年9月23日死亡)之繼承人鄭錕和、鄭銡和、鄭彩彤(於44年6月26日死亡)之繼承人鄭建平、鄭武暉、鄭錦泉(於41年11月9日死亡)之繼承人鄭茂榜、鄭茂廷、黃鄭月梅、鄭水魁(於49年10月20日死亡)之繼承人鄭金石、鄭榮廷、鄭振雄、鄭振相、鄭振成、鄭振東、鄭正郎、鄭鴻波(於38年9月10日死亡)之繼承人鄭步梯、鄭述醮、鄭鶯妹、鄭瑞玉、鄭淑英等人，有土地登記簿影本可稽(見本院卷㈢第377至459頁)。又全體共有人間並無明示或默示分管契約存在，已如前開㈡所述，而共有物之出租，屬於共有物之管理行為，依當時施行之民法第820條第1項規定，應得全體共有人之同意，周玉菊、林煥清既未能證明00、00號房屋占用系爭土地，有經全體共有人之同意，則縱然原始起造人韋鷹與徐美勝間成立租地建屋契約，對其他共有人亦不生效力，難認有權占有系爭土地，周玉菊、林煥清前開抗辯，均非可採。
⒉羅玉涵、羅苡茹辯稱：原始共有人徐阿森於58年間指示徐
煌金、徐添喜與羅玉涵、羅苡茹之父羅金生簽訂土地使用同意書，徐阿森於62年9月4日死亡後，徐添喜復於65年間與羅金生簽訂土地地上物使用權補償同意書及土地使用同意書，約定以支付使用代價之方式，使羅金生所有87、00號房屋(整編前門牌號碼均為「新竹市○○0之00號」，見本院卷㈢第589頁)取得永久占有使用系爭土地之權利，性質上為租地建屋契約，該租地建屋契約由羅玉涵、羅苡茹繼承而繼續存在云云，並提出土地使用同意書及土地地上物使用權補償同意書等影本為證(見本院卷㈡第465至472頁)。觀諸上開土地使用同意書係由徐煌金、徐添喜與羅金生於00年0月00日簽訂，記載：「立同意書人羅金生所有房屋後面使用徐煌金所有土地約4坪內外，於新台幣壹仟元正羅金生付於徐煌金永久將地給羅金生使用，使用土地依後面實測圖。....所有地每年羅金生應付地租甘藷4台斤....」(見本院卷㈡第465至467頁)，惟其上並未記載羅金生所有之房屋門牌號碼及占用土地之地號，無從證明羅金生係向徐煌金、徐添喜承租系爭土地，況系爭土地原始共有人徐阿森係於62年9月4日死亡(見本院卷㈢第301頁繼承系統表)，徐煌金、徐添喜於簽訂上開土地使用同意書時，均尚未繼承取得徐阿森所有系爭土地之應有部分，復無證據證明係由徐阿森委由徐煌金、徐添喜與羅金生簽訂上開土地使用同意書，自難認徐阿森與羅金生間成立租地建屋契約。又上開土地地上物使用權補償同意書係由徐添喜與羅金生於00年0月00日簽訂，記載：「....緣乙方(即羅金生)房屋後面之土地約拾坪為甲方(即徐添喜)地上物使用權，今經雙方洽商議定，甲方同意乙方使用，由乙方壹次付給甲方補償費新台幣肆仟元正，爾後甲方不得再有任何異議，更不得有訴訟情事發生....」(見本院卷㈡第46
9、470頁)，其2人復於65年5月15日簽訂土地使用同意書，記載相同內容(見本院卷㈡第471、472頁)，然上開土地地上物使用權補償同意書及土地使用同意書均未記載羅金生所有房屋之門牌號碼及徐添喜同意其使用之土地地號，無從證明羅金生向徐添喜承租系爭土地，況徐添喜為徐煌金之子，徐煌金為徐阿森之子，徐阿森於62年9月4日死亡後，係由包括徐煌金在內之全體繼承人共同繼承，徐煌金於74年3月30日死亡後，方由包括徐添喜在內之全體繼承人共同繼承(見本院卷㈢第301頁繼承系統表)，徐添喜於簽訂上開土地地上物使用權補償同意書及土地使用同意書時，尚未再轉繼承取得徐阿森所有系爭土地之應有部分，自難認徐添喜與羅金生間成立租地建屋契約，況系爭土地全體共有人間並無明示或默示分管契約存在，已如前開㈡所述，而共有物之出租，屬於共有物之管理行為，依當時施行之民法第820條第1項規定，應得全體共有人之同意，羅玉涵、羅苡茹既未能證明00、00號房屋占用系爭土地，有經全體共有人之同意，則縱然原始起造人羅金生與徐阿森或徐添喜間成立租地建屋契約，對其他共有人亦不生效力，難認有權占有系爭土地，羅玉涵、羅苡茹前開抗辯，要無可採。
⒊楊雪枝辯稱：00號房屋之原住戶為國防共同戶，房屋稅起
課年月為50年1月，距今61年，當時系爭土地對面是陸軍步兵500障礙訓練場，原住戶為離部隊近才會選定在此居住，並經地主同意在系爭土地上蓋房子，約定待反攻大陸後歸還系爭土地，衡情原住戶與地主間應存在租地建屋關係云云，固提出門牌證明書、戶籍資料及新竹市稅務局房屋稅籍證明書等影本為證(見本院卷㈣第351至355頁)，惟查，上開書證僅能證明00號房屋於50年1月起課徵房屋稅，於75年2月5日整編前門牌為「新竹市○區○○路00巷00號」，原住戶係自新竹市○○里○○00號國防共同戶遷出之事實，尚無從推認00號房屋原始起造人係經系爭土地全體共有人之同意在其上興建房屋，雙方有租地建屋契約關係存在，楊雪枝前開抗辯，亦非可採。
(五)00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、000號房屋之事實上處分權人與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱間是否成立附負擔使用借貸關係，而有權占有系爭土地？⒈按土地所有權人為地價稅之納稅義務人；土地屬於分別共
有者，地價稅以共有人各按其應有部分為納稅義務人；土地有土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅，此觀土地稅法第3條第1項第1款、第2項及第4條第1項之規定即明。又土地稅法第4條所稱之「土地使用人」，乃指事實上之利用者而言，並不以土地使用人與土地所有權人間有租賃或使用借貸之法律關係為必要(最高行政法院83年度判字第2138號判決參照) 。準此，主管稽徵機關依土地所有權人申請指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅，目的僅作為課稅管理之用，土地使用人不以與土地所有權人間有租賃或使用借貸之法律關係為必要，無權占有之土地使用人亦得代繳其使用部分之地價稅。
⒉鄧毓葳、莊松光、莊松茂、丘仲堯、丘智羽、周玉菊、林
煥清、羅玉涵、羅苡茹(下合稱鄧毓葳9人)辯稱：戴道元(鄧毓葳之前手)、魏玉梅（莊松光、莊松茂之被繼承人）、丘昌偉（丘仲堯、丘智羽之被繼承人）、周玉菊、林煥清、羅金生（羅玉涵、羅苡茹之被繼承人）與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱達成協議，自83年間起代繳蘇木榮遺留應有部分之地價稅迄今，雙方成立附負擔之使用借貸關係，伊等房屋取得占用系爭土地之正當權源云云，並提出地價稅繳款書、新竹市稅捐稽徵處84年4月13日八四新市稅財字第009750號函等影本為證(見原審卷㈠第288至290、295、296頁、本院卷㈣第57至63頁)。觀諸上開函文記載略以：「受文者：周玉菊」、「行文單位正本：蘇木榮繼承代表人蘇陳素錱」、「主旨：蘇木榮君所有本市○○○段000地號1筆土地(即系爭土地)，同意依所請自83年起改由廖玉花等25人負責代繳其使用部分之地價稅....」、「....副本抄送....戴道元、....魏玉梅、邱昌偉(應係「丘」昌偉之誤載)、周玉菊、林煥清、....羅金生....檢附83年地價稅繳款書乙份，請依限逕向公庫繳納....」(見原審卷㈠第295、296頁)，僅能證明系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱於83年間與當時00、00、00、00、00、00、00號房屋事實上處分權人戴道元、魏玉梅、丘昌偉、周玉菊、林煥清、羅金生約定，由各該房屋事實上處分權人自83年間起代繳蘇木榮遺留應有部分之地價稅，尚難遽認各該房屋事實上處分權人有占用系爭土地之正當權源。退步言，即使其6人與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立附負擔之使用借貸契約，然系爭土地全體共有人間並無明示或默示分管契約存在，已如前開㈡所述，則蘇木榮之繼承人亦不得就系爭土地特定部分使用收益。又共有物之使用借貸，屬於共有物之管理行為，依當時施行之民法第820條第1項規定，應得全體共有人之同意，鄧毓葳9人既未能證明其等號房屋占用系爭土地，有經全體共有人之同意，則縱然其等或前手與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立附負擔之使用借貸契約，對其他共有人亦不生效力，難認有權占有系爭土地，鄧毓葳9人前開抗辯，為不可採。
⒊陳昌宏7人辯稱：伊等前手與系爭土地原共有人蘇木榮之繼
承代表人蘇陳素錱達成協議，自83年間起代為繳納地價稅，可證伊等占用系爭土地確有正當權源，否則蘇木榮之繼承人當可訴請拆屋還地云云，固提出地價稅繳款書、新竹市稅捐稽徵處84年4月13日八四新市稅財字第009750號函、建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、本票、房屋稅籍證明書等影本為證(見原審卷㈡第12至21、23-1、24、31至45、54、94、136頁)，惟觀其內容記載蘇木榮遺留之系爭土地應有部分，自83年間起改由廖玉花等25人(包括陳昌宏前手陳正光、范玉媛、游家傳之被繼承人游日隆、陳張玉青在內)負責代繳其等使用部分之地價稅，僅能證明系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱於83年間與當時00、00、00、00號房屋事實上處分權人陳正光、范玉媛、游日隆、陳張玉青約定由各該房屋事實上處分權人自83年間起代繳蘇木榮遺留應有部分之地價稅，尚難遽認各該房屋事實上處分權人有占用系爭土地之正當權源。退步言，即使其4人與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立附負擔之使用借貸契約，然系爭土地全體共有人間並無明示或默示分管契約存在，已如前開㈡所述，則蘇木榮之繼承人亦不得就系爭土地特定部分使用收益。又共有物之使用借貸，屬於共有物之管理行為，依當時施行之民法第820條第1項規定，應得全體共有人之同意，陳昌宏7人既未能證明其等號房屋占用系爭土地，有經全體共有人之同意，則縱然其等或前手與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立附負擔之使用借貸契約，對其他共有人亦不生效力，難認有權占有系爭土地，陳昌宏7人前開抗辯，亦非可採。
(六)被上訴人提起本件訴訟，是否違反誠信原則，構成權利濫用？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院101年度台上字第1106號判決意旨參照)。
⒉上訴人辯稱：伊等房屋占用系爭土地長達數十年，原被上訴人直至107年間始提起本件訴訟，違反誠信原則云云。
惟查，系爭土地原始共有人間並未明示或默示成立分管契約，上訴人分別享有事實上處分權之如附表「門牌號碼」欄所示房屋之原始起造人未經系爭土地全體共有人之同意，先後在系爭土地上建造房屋，上訴人於繼受各該房屋事實上處分權後，復未與系爭土地全體共有人間有何約定土地使用關係，原被上訴人亦無任何特殊舉措，足以使上訴人信賴將來不被請求拆屋還地，則原被上訴人提起本件訴訟，乃合法行使權利，難認有何違反誠信原則情事，上訴人前開抗辯，為不可採。
⒊上訴人辯稱：伊等房屋占用系爭土地部分如遭拆除，影響
結構安全，將使房屋傾倒，造成國家、社會整體經濟利益之重大損害，而系爭土地緊鄰溪床，地形狹窄細長、地勢高坡傾斜，即便現今被編列為第二種住宅區，但建蔽率僅60％，扣除因先天條件不佳致無法建築部分，及依法必須留供對外通行之通路部分後，得建築使用之土地面積所剩無幾，無法為任何有價值之利用，被上訴人提起本件訴訟無法取得利益，卻使伊等遭受無法繼續利用系爭土地及房屋傾倒之損失，顯係以損害他人為主要目的，違反誠信原則，構成權利濫用云云，並提出新竹縣建築師公會安全性能評估-初步評估報告影本為證(見本院卷㈠第453至710頁、卷㈢第37至77頁)，其上記載00、00、00、00、00、00號房屋共同柱牆尺寸不足，水平及垂直增建承載過大，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力破壞，導致現階段之結構安全性受到損害，如現階段之結構安全性遭受外力破壞，將使該房屋傾倒(見本院卷㈢第40、46、52、58、64、70頁)；00號房屋鋼構尺寸不足，無設置斜撐，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力破壞，導致現階段之結構安全性受到損害，如現階段之結構安全性遭受外力破壞，將使該房屋傾倒(見本院卷㈢第76頁)；00、00、00、00號房屋柱量、牆量不足，外加分期興建，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力破壞，導致現階段之結構安全性受到損害，如現階段之結構安全性遭受外力破壞，將使該房屋傾倒(見本院卷㈠第456、529、565、677頁)；00、00、000號房屋柱斷面小、牆量不足，外加分期興建，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力破壞，導致現階段之結構安全性受到損害，如現階段之結構安全性遭受外力破壞，將使該房屋傾倒(見本院卷㈠第493、603、639頁)。惟查，⑴00號房屋為地下一層至地上四層建物，1樓建物坐落基地面積共64.8(
24.5+32.6+7.7)平方公尺，其中占用系爭土地之面積為44.85平方公尺；⑵00號房屋為地下一層至地上三層建物，1樓建物坐落基地面積79.1平方公尺，其中占用系爭土地之面積為53.08平方公尺；⑶00號房屋為地下一層至地上三層建物，1樓建物坐落基地面積共62.1(39.1+23)平方公尺，其中占用系爭土地之面積為45.16平方公尺；⑷00號房屋為地上四層建物，1樓建物坐落基地面積共52.5(42+10.5)平方公尺，全部占用系爭土地；⑸00號房屋為地上三層建物，1樓建物坐落基地面積39.2平方公尺，全部占用系爭土地；⑹00號房屋為地上二層建物，1樓建物坐落基地面積共63.3(21.4+41.9)平方公尺，全部占用系爭土地；⑺00號房屋為地上一層建物，坐落基地面積29.5平方公尺，全部占用系爭土地；⑻00號房屋為地上一層建物，坐落基地面積42.3平方公尺，全部占用系爭土地；⑼00號房屋為地上一層建物，坐落基地面積42.6平方公尺，全部占用系爭土地；⑽00號房屋為地上二層建物，1樓建物坐落基地面積38.5平方公尺，全部占用系爭土地；⑾00號房屋為地上三層建物，1樓建物坐落基地面積27.9平方公尺，全部占用系爭土地；⑿00號房屋為地上二層建物，1樓建物坐落基地面積99.8平方公尺，全部占用系爭土地；⒀000號房屋為地上三層建物，1樓建物坐落基地面積60.1平方公尺，全部占用系爭土地，有新竹地政130900、4840
0、48500號複丈成果圖、新北市稅務局房屋稅籍證明書(見原審卷㈠第183、184、187至189、191至196、205、206、210至213頁、㈡第272至274頁、卷㈢第317頁)，可見00、
00、00、00、00、00、00、00、00、000號房屋主建物全部占用系爭土地，並無拆除後影響剩餘部分結構安全之問題。又00號房屋占用系爭土地44.85平方公尺，占用鄰地僅19.95(64.8-44.85)平方公尺；00號房屋占用系爭土地5
3.08平方公尺，占用鄰地僅26.02(79.1-53.08)平方公尺；00號房屋占用系爭土地45.16平方公尺，占用鄰地僅16.94(62.1-45.16)平方公尺，顯然上開房屋主建物大部分占用系爭土地，占用鄰地之面積甚小，加以上開房屋為加強磚造建物，於65年9月15日門牌整編前已經存在(見原審卷㈠第184、187、188頁、本院卷㈢第137頁、卷㈣第155頁)，迄今均已逾財政部所頒「固定資產耐用年數表」對於「加強磚造」住宅訂定35年之耐用年限。至楊雪枝(00號房屋)、郭鴻華(00號房屋)、丘仲堯、丘智羽(00號房屋)、周玉菊(00號房屋)、林煥清(00號房屋)就其等抗辯其等分別有事實上處分權之上開房屋占用系爭土地部分如遭拆除，將影響剩餘部分結構安全乙節，未舉證以實其說，難認有據。反觀系爭土地屬於104年1月14日生效之「擬定新竹科學工業園區特定區(新竹市部分)(不含『高峰里保護區檢討變更保留案』範圍)細部計畫(含都市計畫圖重製檢討)(第一階段)案」範圍內之「第二種住宅區」，建蔽率為百分之60，容積率為百分之180，屬可建築土地，有新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書、新竹市政府109年11月18日府都計字第1090175846號函(見本院卷㈡第223、345頁)，可見系爭土地現今已非耕地，而係具有高度開發價值之建築用地，是就被上訴人及其他全體共有人因回復系爭土地所得之利益，與上訴人因拆除系爭房屋所受之損害，兩者相互比較衡量，並無被上訴人所得利益極少，而上訴人及國家社會所受損失甚大之情形，堪認被上訴人為回復其對系爭土地之權利，請求上訴人拆屋還地，乃權利之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用或違反誠信原則之情事，上訴人前開抗辯，難認可採。
⒋上訴人辯稱：本件訴訟實係由原被上訴人李文灝及其擔任
負責人之頂丰公司主導，被上訴人與頂丰公司間有合作投資關係，其明知系爭土地存在訴訟爭議，仍單獨受讓系爭土地所有權，顯係欲切斷伊等得主張之占有權源，除林煥清、周玉菊、羅玉涵、羅苡茹與原被上訴人間之租地建屋契約應對被上訴人繼續存在外，因被上訴人係惡意受讓系爭土地所有權，依誠信原則，亦應受原被上訴人與伊等間使用借貸契約，或與鄧毓葳9人及陳昌宏7人間附負擔使用借貸契約之拘束云云。惟查，上訴人並未舉證證明分割後自耕保留之系爭土地原始共有人間明示成立分管契約，或有足以推知默示成立分管契約之客觀事實，周玉菊、林煥清、羅玉涵、羅苡茹復未能證明其等各自有事實上處分權之00、00、00、00號房屋占用系爭土地，有經全體共有人之同意，即使各該房屋原始起造人韋鷹、羅金生與原始共有人徐美勝、徐阿森或其繼承人徐添喜間存在租地建屋契約，並由林煥清、周玉菊、羅玉涵、羅苡茹分別繼受，對其他共有人亦不生效力，又鄧毓葳9人及陳昌宏7人與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱間即使存在附負擔之使用借貸契約，對其他共有人亦不生效力，上訴人分別有事實上處分權之如附表所示房屋占用系爭土地並無正當權源，均有如前述，是上訴人前開抗辯，為不可採。
⒌楊雪枝辯稱：伊於97年間經由原法院民事執行處拍賣程序
得標買受00號房屋，原被上訴人明知00號房屋原始起造人越界建築，卻不即提出異議，任由伊使用系爭土地近11年，方提起本件訴訟，依民法第796條第1項本文規定，不得請求伊拆除00號房屋云云。按民法第796條第1項本文規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」，係指鄰地所有人於遭土地所有人越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。惟查，00號房屋為地下一層至地上二層之未辦所有權第1次登記建物，坐落系爭土地及同段000-00、000地號土地(下以地號稱之)上，1樓原始建造部分為木石磚造(磚石造)建物，自50年間起課徵房屋稅，其餘部分為加強磚造建物及鋼鐵造建物，分別自64至83年起陸續課徵房屋稅，坐落基地面積合計97.4(19.8+19.8+50.3+7.5)平方公尺，占用系爭土地部分之面積為44.61平方公尺，楊雪枝之前手沈錫祥就00號房屋坐落之000-00、000地號土地並無所有權，楊雪枝係於97年10月間經由原法院民事執行處拍賣程序拍定取得00號房屋之權利，有原法院不動產權利移轉證書及新竹市稅務局房屋稅籍證明書等影本可稽(見本院卷㈠第123至125頁)，可見00號房屋係於50年以前建造完成，其後於64至83年期間陸續增建，楊雪枝及其前手均非00號房屋坐落之000-00、000地號土地所有權人，楊雪枝復未舉證證明00號房屋興建時，原被上訴人知悉越界建築而不為反對之事實，核與民法第796條第1項本文之規定不符，是楊雪枝前開抗辯，亦非可採。
(七)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。查被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人分別有事實上處分權之如附表所示房屋占用系爭土地之位置、面積如附表「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所載，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事實㈠)。羅玉涵辯稱：伊僅占用系爭土地如48500號複丈成果圖標示87部分(面積46.42平方公尺)，並未使用標示A部分之水塔等語(見本院卷㈢第609頁)，為被上訴人所不爭執(見本院卷㈣第235頁)，堪認屬實。又上訴人既未舉證證明其等之房屋占用系爭土地有何正當權源，且被上訴人提起本件訴訟並無違反誠信原則，或有何權利濫用情事，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將坐落如附表「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之地上物拆除，將各該占用之土地返還上訴人，即屬有據，逾此部分請求(即請求羅玉涵拆除超過48500號複丈成果圖標示87、面積46.42平方公尺之地上物及返還該占用土地部分)，尚難認有據。
五、綜上所述，論斷如下：
(一)查原被上訴人在原審已撤回對游家豪之起訴，並追加李素嫦為被告，游家豪已脫離訴訟，又陳燕萍並未聲請承當訴訟，原被上訴人亦未撤回對李素嫦之起訴，及追加陳燕萍為被告，原審逕認陳燕萍聲請代游家豪承當訴訟，進而對陳燕萍為實體判決，顯有違誤，自屬訴外裁判，陳燕萍指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，惟毋庸另為駁回之諭知。
(二)被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人(除陳燕萍外)應分別將坐落如附表「房屋占用土地位置」及「房屋占用面積」欄所示之地上物拆除，將各該占用之土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許，逾上開範圍請求(除減縮部分外)，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴人(除陳燕萍外)之上訴意旨指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴；就上開不應准許部分，原審為羅玉涵敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，羅玉涵上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另原判決主文第1項關於命羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰拆屋還地部分(即原判決附表編號24、27、28、29、30)，經被上訴人減縮起訴聲明，併予減縮如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 林哲賢法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
書記官 林虹雯附表：
編號 上訴人 門牌號碼 原審訴之聲明(系爭土地現為被上訴人單獨所有，被上訴人於第二審更正聲明刪除「其他全體共有人」之記載) 1 吳翔華 吳文華 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如130900號複丈成果圖標示49面積44.85平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次) 2 楊雪枝 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如130900號複丈成果圖標示51面積44.61平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次) 3 陳昌宏 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示55面積53.08平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十一) 4 范玉媛 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示57面積45.16平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十二) 5 李沈秀玉 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示59面積63.2平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十三) 6 鄧毓葳 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示63面積65.18平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十四) 7 郭鴻華 新竹市○○路0段00巷00○00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示67面積65.35平方公尺及標示69面積96.77平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十六) 8 莊松光 莊松茂 (即魏玉梅之承受訴訟人) 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示71面積72.85平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十七) 9 丘仲堯 丘智羽(原判決附表誤載為岳智羽) 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示73面積67.73平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十八) 10 周玉菊 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示75面積92.93平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次十九) 11 林煥清 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48400號複丈成果圖標示77面積89.21平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二O) 12 羅玉涵 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示87面積46.42平方公尺之地上物，及標示A面積2.47平方公尺之水塔拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二二) 13 羅苡茹 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示89面積89.83平方公尺之地上物，及標示A面積2.47平方公尺之水塔拆除 ，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二三) 14 劉世國 劉宗仁 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示91面積109.94平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二四) 15 謝雅婷 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示95面積53.57平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二五) 16 游家傳 新竹市○○ 路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示97面積68.64平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(同原判決附表項次二六) 17 陳張玉青 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示99面積116.65平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二七) 18 陳燕萍 新竹市○○路0段00巷00號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示93面積125.97平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次二九) 19 朱德鄰 新竹市○○路0段00巷000號 應將系爭土地如48500號複丈成果圖標示103面積75.44平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人(原判決附表項次三十)附表編號 上訴人 房屋占用土地位置 房屋占用面積(平方公尺) 1 吳翔華 吳文華 新竹市○○段000地號土地如130900號複丈成果圖標示00部分 44.85(原判決附表編號8) 2 楊雪枝 新竹市○○段000地號土地如130900號複丈成果圖標示00部分 44.61(原判決附表編號9) 3 陳昌宏 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 53.08(原判決附表編號9) 4 范玉媛 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 45.16(原判決附表編號12) 5 李沈秀玉 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 63.2(原判決附表編號13) 6 鄧毓葳 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 65.18(原判決附表編號14) 7 郭鴻華 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示67部分(面積65.35平方公尺)，及標示69部分(面積96.77平方公尺) 162.12(原判決附表編號16) 8 莊松光 莊松茂 (即魏玉梅之承受訴訟人) 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 72.85(原判決附表編號17) 9 丘仲堯 丘智羽 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 67.73(原判決附表編號18) 10 周玉菊 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 92.93(原判決附表編號19) 11 林煥清 新竹市○○段000地號土地如48400號複丈成果圖標示00部分 89.21(原判決附表編號20) 12 羅玉涵 新竹市○○段000地號土地如48500號複丈成果圖標示00部分 46.42(原判決附表編號23) 13 羅苡茹 新竹市○○段000地號土地如48500號複丈成果圖標示00部分 78.67(原判決附表編號24，於第二審減縮起訴聲明) 14 劉世國 劉宗仁 新竹市○○段000地號土地如48500號複丈成果圖標示00部分 109.94(原判決附表編號25) 15 謝雅婷 新竹市○○段000地號土地如國土測繪中心110年9月24日鑑定圖所示門牌號碼00部分 48.21(原判決附表編號27，於第二審減縮起訴聲明) 16 游家傳 新竹市○○段000地號土地如國土測繪中心110年9月24日鑑定圖所示門牌號碼00部分 66.54(原判決附表編號28，於第二審減縮起訴聲明) 17 陳張玉青 新竹市○○段000地號土地如國土測繪中心110年9月24日鑑定圖所示門牌號碼00部分 116.04(原判決附表編號29，於第二審減縮起訴聲明) 18 朱德鄰 新竹市○○段000地號土地如國土測繪中心110年9月24日鑑定圖所示門牌號碼000部分 72.83(原判決附表編號30，於第二審減縮起訴聲明)