臺灣高等法院民事判決109年度重上字第5號上 訴 人 程炳竹訴訟代理人 陳建霖律師上 訴 人 張蕙玲訴訟代理人 鄭崇文律師
陳錦芳律師複 代理人 林哲安律師上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，兩造對於中華民國108年10月9日臺灣新北地方法院107年度建字第1號第一審判決，各自提起上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命張蕙玲給付逾新臺幣壹佰壹拾壹萬肆仟參佰元，及其中壹佰壹拾萬元自民國一百零七年一月二十五日起算，另壹萬肆仟參佰元則自民國一百零八年八月二日起算法定遲延利息部分；暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，程炳竹在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張蕙玲其餘上訴駁回。程炳竹之上訴駁回。
第一審廢棄改判部分及第二審張蕙玲上訴部分之訴訟費用，由張蕙玲負擔百分之八十五，餘由程炳竹負擔；第二審關於程炳竹上訴部分之訴訟費用，由程炳竹負擔。
事實及理由
一、上訴人程炳竹主張：兩造於民國105年9月13日訂立「建築物室內裝修-工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人張蕙玲負責設計施作伊所有門牌新北市○○區○○○路00號H棟22樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）550萬元，完工期日為106年3月15日，伊已給付簽約金及第1至3期款共385萬元，尚有尾款165萬元未給付。詎張蕙玲施作進度不斷延宕，系爭房屋於約定完工日仍呈毛胚狀態，木作工程未完成，衛浴、廚具及五金等配備亦未安裝；迨至106年9月28日，張蕙玲即不再進場施作，伊遂於106年10月17日以存證信函催告張蕙玲履行，經張蕙玲於106年10月30日收受後，仍未進場施作，系爭契約已於同日終止。嗣本件經新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定機關）鑑定，認張蕙玲實際施作完成之比例僅為49.74%，張蕙玲顯然溢領工程款達111萬4300元，實屬無法律上之原因，而受有利益，致伊受有損害。另系爭契約係因可歸責於張蕙玲之事由，逾期未完工而終止，致伊需另以總價605萬元委請訴外人三工設計室內裝修工程有限公司（下稱三工公司）施作完成，始得入住，致伊受有三工公司施作總價與系爭工程尾款之價差損害440萬元，依系爭契約第24條約定，張蕙玲應負賠償責任。又張蕙玲已施作部分之工程，存有原判決附表一所示之瑕疵，依系爭契約第24條約定，張蕙玲亦應賠償修繕費用18萬7680元。為此，爰依民法第179條、系爭契約第24條及債務不履行法律關係，求為命張蕙玲給付伊570萬1980元，及其中363萬7580元部分加計自起訴狀繕本送達翌日起算，其中206萬4400元部分加計自民事變更聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日即108年8月2日起算法定遲延利息之判決（原審判決張蕙玲應給付程炳竹130萬1980元，暨其中110萬元自107年1月25日起，其中20萬1980元自108年8月2日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，而駁回程炳竹其餘之訴；另駁回張蕙玲於原審提起之反訴。兩造就敗訴部分，均聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回程炳竹後開第2項之訴部分廢棄。
㈡張蕙玲應再給付程炳竹440萬元，及其中253萬7580元部分自107年1月25日起，另186萬2420元則自108年8月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供現金或銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。另就張蕙玲於原審所提反訴部分，則以：伊已溢付系爭工程之工程款，張蕙玲自不得再請求伊給付未付之工程款；另原判決附表二編號15「石材工程-客廳a.電視壁面大理石升級為玉石等級」之工料差額（下稱大理石工料差額）6萬5000元，係伊自行向廠商追加，並非系爭契約內之工項，伊應向廠商付款，而非給付予張蕙玲；又系爭契約係因可歸責於張蕙玲之事由，致逾期未完工而終止，張蕙玲自不得依民法第511條但書規定，請求損害賠償等語，資為抗辯。並答辯聲明：張蕙玲之上訴駁回。
二、張蕙玲則以：伊完工進度已達85%，尚未施作完成之工項，僅占系爭工程15%，價值84萬2500元，鑑定機關無視系爭契約各工項並無約定單價，引用錯誤單價為依據，與工程慣例及通常完工比例計算方法不符，亦與伊提供予程炳竹估價之工程施工估價單總表之單價有落差，鑑定報告顯非可採。且系爭工程經程炳竹同意展延期限至106年7月30日，之後亦有默示同意延長工期之意，伊並非無故拖延，縱認有逾期未完工之情事，惟此係因程炳竹之設計遲未定案，及伊因嚴重貧血，無法依工程進度施工，並非可歸責於伊。另伊已施作之工程部分，並無瑕疵，程炳竹亦未合法催告伊修補瑕疵，且瑕疵修補請求權已罹於時效，程炳竹請求瑕疵修補費用18萬7680元，於法無據。又程炳竹委託三工公司施作部分，與系爭契約之工項及數量均不相符，已涉及變更設計，並非接續施作；縱與系爭工程尾款存有價差，因程炳竹係於系爭契約終止後，方委託三工公司施作之工程款，亦非屬於民法第260條損害賠償之範圍，伊不負賠償責任等語，資為抗辯；另於原審反訴主張：程炳竹積欠伊系爭工程尾款165萬元，扣除伊未施作之工項價值84萬2500元，再加計程炳竹同意給付大理石工料差額6萬5000元，合計程炳竹尚積欠伊工程款87萬2500元；又系爭契約非因可歸責於伊之事由，而遭程炳竹終止，依財政部106年度室內裝修工程同業利潤標準，室內裝修工程淨利率為10%，伊自得依民法第511條但書規定，請求程炳竹賠償伊預期可得之淨利損害8萬4250元。爰依系爭契約及民法第511條但書規定，求為命程炳竹給付伊95萬6750元，其中86萬7500元加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算，其中8萬9250元加計自民事答辯暨反訴準備一狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈命張蕙玲給付130萬1980元本息部分；⒉駁回張蕙玲後開第3項之訴部分之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，程炳竹在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢程炳竹應給付張蕙玲95萬6750元，及其中86萬7500元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其中8萬9250元自民事答辯暨反訴準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另答辯聲明：㈠程炳竹之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查，㈠兩造於105年9月13日簽訂系爭契約，約定由張蕙玲負責設計施作程炳竹所有系爭房屋之系爭工程，以550萬元總價承攬，完工期日為106年3月15日；㈡程炳竹自105年9月14日起，已給付張蕙玲簽約金及第1至3期款共385萬元；㈢程炳竹於106年10月17日寄發台北世貿郵局第267號存證信函予張蕙玲，於106年10月30日經張蕙玲收受，系爭契約並於106年10月30日終止等情，有卷附系爭契約暨裝潢估價總表、設計圖、跨行匯款申請書、存證信函暨回執可稽(原審卷一第19-63頁、第99-107頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷一第344-345頁)，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭契約是否因可歸責於張蕙玲之事由而終止？㈡若是，則程炳竹依民法第179條規定，請求張蕙玲返還溢領工程款111萬4300元，有無理由？㈢程炳竹依系爭契約第24條約定及債務不履行法律關係，請求張蕙玲賠償其另行委請三工公司施作所生之價差損害440萬元，有無理由？㈣程炳竹依系爭契約第24條約定，請求張蕙玲給付已施作完成部分之瑕疵修繕費用18萬7680元，有無理由？㈤張蕙玲依系爭契約請求程炳竹給付已施作（含大理石工料價差）而未付之工程款87萬2500元，有無理由？㈥張蕙玲依民法第511條但書規定，請求程炳竹賠償因終止系爭契約所生預期可得淨利損害8萬4250元，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭契約是否因可歸責於張蕙玲之事由而終止？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條本文固有明文，係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由任意終止契約。惟定作人若以承攬人有違反契約目的之行為，為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號民事判決意旨參照）。是以承攬契約若有可歸責於承攬人之重大事由，以致違約者，定作人自得適用民法第229條以下、第254及255條等有關給付遲延之一般規定，終止承攬契約。⒉經查：
⑴、查兩造於105年9月13日簽訂系爭契約，其中第5條「工程
施工」第1項約定：本工程施工由乙方(指張蕙玲)負責按圖施工並確保工程品質，甲方(指程炳竹)得另派監工，並約定完工期日為106年3月15日(見原審卷一第21頁、第23頁)。然迄106年3月15日，系爭工程仍未施作完成，經程炳竹之配偶即訴外人王螢寬於106年6月22日以通訊軟體LINE詢問張蕙玲：「Dear張小姐：我們的家3月中要交屋，過年後至今幾乎沒動工，朋友，家人都在關心，甚我告知我們有重要的事在那要完成，結果延宕？訂的家俱、沙發也跟廠商延，請問如何是好？」……，經張蕙玲回覆稱：「我最近身體不適」「前天還去台北馬偕掛急診」「輸血一袋」「在台北馬偕住了一晚」……「之前外婆的事，後來是我身體不適，真是不好意思了！現在會馬上完工喔」……「我的血紅素只有6，正常人12」「嚴重貧血」有卷附對話紀錄截圖可稽(見原審卷三第77頁)，可知兩造雖約定系爭工程張蕙玲應按圖施工並確保工程品質，且應於106年3月15日完工，但張蕙玲因其外婆及本身貧血身體不適等事由而延宕。佐以程炳竹於106年7月5日以LINE告知張蕙玲之配偶「黃先生，妳太太又遲到了！⒈所以地板就是上次你們帶我們去看的那家。⒉關於要提供參考型式，請看我6/23給你的訊息。⒊務必在安裝前清乾淨電源盒。⒋今天看了家俱五金件，都不是Blum的。一定要換成Blum，這是簽約談好的。⒌你答應我7/30完成交屋，務必實現。品質也不能打折」，亦有卷附LINE對話紀錄可稽(見原審卷一第285頁)。堪認兩造已合意展延工期至106年7月30日完工交屋。
⑵、惟原審法院於107年4月16日至系爭房屋現場履勘結果，
認系爭房屋客廳、主臥室、餐廳廚房、客臥室2間仍呈毛胚狀態，現場堆置材料，木作尚未完成，亦未安裝廚具及衛浴設備，尚未達於可供入住使用之狀態等情，有卷附勘驗筆錄及現場照片可稽(見原審卷一第65-70頁、第255-264頁、第357-359頁，詳如後述)，可見系爭房屋於原審法院107年4月16日至現場履勘時，顯然仍呈現工地現場施工未完成之狀態，張蕙玲確有逾期未完工之情事。佐以王螢寬於106年8月14日再以LINE告知「進度上請在七月半前完工，床要訂及相關傢俱要送，時間上已超過太久？到九月就一年了，親朋好友都在問，我們也很多計畫要做，請加油！」；於106年8月19日告知「小蔡那邊有剩下大理石材料(要做其它)他們說也不能放太久，請您們跟他講一下」，有卷附上開LINE對話可稽(見原審卷三第83頁)。堪信系爭工程因尚未施作完成，以致沙發等傢俱及大理石石材均無法安裝，系爭工程係因可歸責於張蕙玲之事由，以致逾期未完工。
⑶、張蕙玲雖抗辯：伊係因程炳竹不配合挑選沙發，並臨時
通知更換為比利時地板樣式，且伊於施工期間嚴重貧血，以致未能如期完工，實屬不可歸責於己之事由云云。
然查：
①觀諸張蕙玲於106年2月17日以LINE向程炳竹表示「沙發
您們幾乎也看很多間沙發工場及傢俱店了。您們自己就可以決定，也不必我再陪同了，謝謝！」等語（見原審卷三第70頁）。而王螢寬復於106年8月19日以LINE詢問「另依照您們的進度，傢俱要在那個階段進入（沙發……)因廠商問了多次了」，有卷附上開LINE對話可稽（見原審卷三第83頁）。堪信程炳竹已挑選沙發樣式，待系爭工程完工即可進場，與張蕙玲是否施作完成系爭工程之間，實無關連。
②另系爭契約所附裝潢估價總表，本約明地板之用料須為
「超耐磨比利時進口地板」（見原審卷一第37頁），依系爭契約第5條約定，張蕙玲即應依約施作，尚難認程炳竹通知使用比利時地板樣式，即為程炳竹任意更換地板樣式。
③又張蕙玲於施工期間發生嚴重貧血，身體狀況不佳，縱
係屬實，亦屬個人身體狀況之問題，且程炳竹亦已同意展延工期至106年7月30日，尚難僅因張蕙玲個人身體狀況，即認張蕙玲於展延工期後仍未完工，即屬不可歸責於己之事由。故張蕙玲抗辯系爭工程逾期未完工，不可歸責於伊云云，洵非可採。
⑷、準此，系爭工程原訂於106年3月15日完工，雖經兩造同
意展延工期至106年7月30日，然張蕙玲於展延工期後仍未完工，實有可歸責之情事，揆諸前揭說明，程炳竹於106年10月30日終止系爭契約，於法洵屬有據。㈡程炳竹依民法第179條規定，請求張蕙玲返還溢領工程款111
萬4300元，有無理由？⒈按按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104年度台上字第712號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、原審法院於107年4月16日前往系爭房屋履勘，發現系爭
房屋玄關左側有一已安裝之木櫃，入屋客廳地磚、壁板、電視櫃、天花板已安裝，但燈具尚未，客廳內擺放數座未安裝之木櫃及門板；客廳陽台外有擺置水泥袋14多，壁磚及紅磚數量不等；主臥室門口之木門(門把未裝)及房內門板已裝設兩座，天花板木做已完成，地板水泥打底完成，浴室內浴缸水泥砌作完成及地板磁磚、壁磚、天花板已安裝，該房間內擺放未裝設之衣櫃及底座牆壁部分看出已施作批土，床頭板已裝設燈具，燈具未裝設；客廳與餐廳間走道地磚已鋪設，左側壁櫃已安裝但缺左上角一門板，右側壁板及天花板已裝設，燈具未裝；餐廳部分左側壁櫃、壁板、右側壁板、天花板、地磚已裝設，但燈具未裝設；客用浴室有裝設木拉門及壁磚，但地板磁磚部分僅淋浴處為水泥砌作外，其餘地磚已鋪設；客房1木門(門把未裝)，天花板及更衣室隔間拉門已安裝，地板水泥砌作、牆壁批土、床頭木板已裝設，房間外陽台有磁磚數量不等及沉砂盆及木梯各1座，燈具未裝設；廚房位置拉門框、天花板、地板磁磚、壁磚已鋪設，燈具未裝設；客房2有木板隔間、木門(門把未裝設)、地板、牆壁水泥砌作、天花板已安裝，但無燈具；插座部分均未安裝；並觀諸現場照片仍呈毛胚狀態，現場堆置材料，木作尚未完成，亦未安裝廚具及衛浴設備等情(見原審卷一第65-70頁、第255-264頁、第357-359頁)，足見張蕙玲實際僅施作系爭工程約一半之工項；再參以原審法院於107年9月11日經兩造合意囑託鑑定機關就張蕙玲實際施作數量比例，進行鑑定，經鑑定機關依據系爭契約之附件與圖說，及現場實際勘驗所量測之資料鑑定，認張蕙玲實際完成比例為49.74%等情，有卷附鑑定報告可稽（見外放卷宗，即原判決附表二「壹、被告105年9月13日估價單明細表表」），核與原審前揭勘驗所得結果相符。堪認系系爭工程張蕙玲實際已施作之工項占完工比例為49.74%。
⑵、張蕙玲雖抗辯：鑑定機關無視系爭契約各工項並無約定
單價，引用錯誤單價為依據，與工程慣例通常完工比例計算方法不符，亦與伊提供予程炳竹估價之工程施工估價單總表之單價有落差，鑑定報告顯非可採，伊完工進度已達85%云云。惟查：
①張蕙玲提出之估價單（見原審卷三第183-185頁），僅包
含空調工程、除濕工程、及木作工程中有關櫃體部分，並無系爭工程其他工項之估價單或單據足以佐憑，尚無法作為系爭工程其他工項單價之參考。
②其次，本院檢附張蕙玲提出之工程施工估價單總表，函
詢鑑定機關有關鑑定報告認定鑑定工項之單價與成本之依據為何；如參考張蕙玲所提之工程施工估價單總表，是否影響原鑑定結果；經鑑定機關函覆稱：「兩造雙方既定合議承攬合約單價，本鑑定不予調整」「貴院提供原兩造締約之估價單，本鑑定單位僅依施工項目進行現場鑑勘，且本項現場鑑勘需做丈量、拍照、紀錄完成後，鑑定小組再做鑑定項目逐項討論，依工項施作成品之優劣、粗作、細作及工料分析作為鑑定之依據」，有卷附109年7月27日(109)新北室設裝生字第040號含所附鑑定報告書(說明)可稽(見本院卷一第251-255頁)。而本院再次檢附張蕙玲所提之工程施工估價單，囑託鑑定單位就張蕙玲已施作項目之完工比例為何，可得合理報酬為何鑑定；鑑定單位仍函覆稱：在原鑑定報告書目錄第17項估價單表後已計算合理給付報酬費用，亦有卷附109年11月17日(109)新北室設裝生字第070號含所附鑑定報告書(說明)可稽(見本院卷一第307-311頁)。可見鑑定單位於鑑定時，已將張蕙玲提出之工程施工估價單總表所載各工項之參考單價，列入其鑑定之參考，仍認張蕙玲已施作之工項占完工比例為49.74%，並與原審法院至現場履勘情形相符，尚難認鑑定報告關於完工比例之鑑定結果，不可採信。
③參以鑑定單位為室內設計裝修商業同業公會之鑑定人員
，具有相關工程專業之學經歷背景，既將張蕙玲提出之工程施工估價單總表所載各工項之參考單價，列入其鑑定之參考，並依施工項目進行現場丈量、拍照、紀錄完成後，由鑑定小組就鑑定項目逐項討論，依工項施作成品之優劣、粗作、細作及工料分析作為鑑定之依據，尚難認其鑑定方法有何不當之處。此外，張蕙玲復未提出鑑定報告有何不合常理，或未依法鑑定之情事，自難僅以鑑定機關所認定之參考單價，與張蕙玲提出之工程施工估價單總表所載各項單價不一，遽認其完工比例已達85%，且鑑定報告不可採信。故張蕙玲抗辯鑑定報告不可採信，其完工進度已達85%云云，尚非可採。
⑶、張蕙玲復抗辯：原判決附表二鑑定報告「貳原放置現場
客廳之木作櫃體」(下稱系爭木作)，已於106年5月25日施作完成，惟於106年7月5日因程炳竹要求將木櫃之五金零件更換為進口品牌，遂將系爭木作運回工廠重新加工，並於106年12月14日、15日再次運送至系爭房屋，應認伊已施作完成，並予以計價云云。然查，系爭契約所附估價總表本，即約明該部分之五金配件選配工程為「進口BLUM」品牌(見原審卷一第47頁)，並非程炳竹任意更換五金品牌。參以系爭木作經鑑定機關鑑定結果認實際完工比例僅為6.5%，有外放鑑定報告可稽{見外放卷宗，即原判決附表二「貳、被告105年9月13日估價單明細表(原放置現場客廳)」}，堪信系爭木作雖已放置於系爭房屋，但仍未施作完成。則張蕙玲既未依約定之五金品牌施作，亦未將系爭木作施作完成，自無從計價。
⑷、依上說明，原審法院於107年4月16日前往系爭房屋履勘
結果，認系爭工程並未完工，張蕙玲已施作之工項占完工比例為49.74%，依系爭工程總價550萬元計算，張蕙玲已施作之工項價值為273萬5700元（計算式：0000000×49.74%＝0000000）。則張蕙玲已受領之工程款385萬元，超逾其已完成價值273萬5700元部分之金額111萬4300元（計算式：0000000-0000000＝0000000）部分，即屬張蕙玲無法律上之原因，而受有利益，致程炳竹受有損害。故程炳竹依民法第179條規定，請求張蕙玲返還溢領工程款111萬4300元，核屬有據。
㈢程炳竹依系爭契約第24條約定及債務不履行法律關係，請求
張蕙玲賠償其另行委請三工公司施作所生之價差損害440萬元，有無理由？⒈程炳竹主張伊以總價605萬元委請三工公司就系爭房屋為設計
及施工，因此受有與系爭工程尾款165萬元之價差損害440萬元云云，固據提出其與三工公司之建築物室內裝修-工程承攬契約書（下稱三工公司承攬契約）、三工公司函文、經濟部商工登記公示資料查詢服務，及匯款申請書等件為證（見原審卷三第13-26頁、第249頁，本院卷一第469-471頁、本院卷二第75-89頁、第111頁、第129-153頁）。⒉然查：
⑴、系爭契約第24條固約定：「乙方(即張蕙玲)負責事項應
依下列規定辦理：乙方應依本契約書，所附圖說文件及估價施工，其有違反致甲方(即程炳竹)或其他第三人任何損害，乙方(契約書誤載為「以方」)應負賠償責任。」(見原審卷一第27頁)。惟觀諸三工公司承攬契約檢附之設計圖所示(見本院卷二第153頁)，其入門玄關處、主臥室更衣室內櫃體、主浴室降板浴缸、客房1開門方向、客房2衣櫃等，均與系爭契約所附設計圖(見原審卷一第59頁)之設計不同。足見三工公司係依其契約檢附之設計圖施作，並非依系爭契約所附之設計圖施作，且兩圖自形式上觀之，即有不同。
⑵、其次，三工公司承攬契約檢附之工項明細所示(見本院卷
二第141-151頁），其所承攬之工項包含拆除與假設工程、泥作與磁磚工程、水電工程、天花板工程、木作工程、鐵件工程、油漆工程、木地板工程、燈具工程、玻璃工程、石材工程、雜項工程(五金/ 壁紙/裱布)、清潔工程等13工項；核與系爭契約之工項包含拆除工程、泥作工程、磁磚工程、鋼作工程、輕隔間工程、木工製作工程、地板施作工程、複式造型天花板施作工程、水電工程、選配工程、燈具、油漆工程、玻璃工程、五金配件選配工程、石材工程、窗簾工程、壁布壁紙工程、衛浴工程、廚具工程、空調工程、保護工程、清潔工程及其他工程等23工項(見原審卷一第31-57頁)不符。是三工公司承攬契約與系爭契約之工項數量及內容，自形式上觀之，明顯亦有不同。
⑶、參以鑑定報告認定系爭工程之拆除工程、泥作工程、鋼
作工程、複式造型天花板施作工程，張蕙玲實際施作比例達100%(見原判決附表二)；惟程炳竹仍將張蕙玲已施作達100%之上開工項，再交由三工公司施作(見本院卷二第141-151頁)，已有就部分工程重複施作之情事。佐以程炳竹亦自陳三工公司就廚房入口造型拉門、客房一之更衣室入口造型拉門、主臥房之更衣室入口造型拉門、主臥房之主浴室入口造型暗門組等門橖部分，係將原張蕙玲已施作之木作壁面造型拆除重作(見本院卷一第414-415頁)。可見三工公司係將張蕙玲原設計施作部分拆除，重新施作，已涉及工程設計變更，實難認為三工公司施作之工項數量及內容，與系爭工程之工項數量及內容均相同，而單純為系爭工程之接續施作。
⑷、準此，程炳竹於系爭契約106年10月30日終止後，始與三
工公司締約，而三工公司施作之圖說、工項及數量，與系爭契約之圖說、工項及數量不同，已涉及工程設計變更，三工公司甚至將張蕙玲施作之工項拆除重作，並非單純為系爭工程之接續施作，實難認張蕙玲應就三工公司總價與系爭工程尾款之價差，負損害賠償責任。故程炳竹依系爭契約第24條及債務不履行法律關係，請求張蕙玲賠償其委請三工公司施作所生之價差損害440萬元，尚非可採。
㈣程炳竹依系爭契約第24條約定，請求張蕙玲給付已施作完成
部分之瑕疵修繕費用18萬7680元，有無理由？⒈程炳竹主張張蕙玲已施作部分之工程，存有原判決附表一所
示之瑕疵，致無法達到契約預定效用，需支出修繕費用18萬7680元云云，固以卷附鑑定報告為其論據（見外放卷宗，即原判決附表二「三、原證14：系爭房屋由被告所施作部分之工程瑕疵整理表」)。
⒉惟查：
⑴、按承攬人除另有約定外，應俟完成全部之工作，定作人
始有給付報酬之義務。又承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果(非祗效果)前，自難謂承攬之工作業已完成。故承攬人之工作是否「完成」，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號民事判決意旨參照）。系爭工程因可歸責於張蕙玲之事由，以致逾期未完工，張蕙玲已施作之工項占完工比例為49.74%等情，業如前述。則系爭工程既未完成，揆諸前揭說明，即無所謂瑕疵修補問題，自難令張蕙玲負瑕疵擔保之責。
⑵、況退步言之，如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生
瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院98年度台上字第721號民事判決意旨參照）。本件縱認張蕙玲就原判決附表一部分工程已施作完成，然程炳竹並未提出證據證明已就該所謂瑕疵部分，定期催告張蕙玲修補，尚難令張蕙玲就此部分負損害賠償之責。
⑶、職故，系爭工程因可歸責於張蕙玲之事由，以致逾期未
完工，即無所謂瑕疵修補之問題，縱認張蕙玲就原判決附表一部分工程已施作完成，然程炳竹並未定期催告張蕙玲修補，亦難認張蕙玲就此部分應負損害賠償責任。故程炳竹依系爭契約第24條約定，請求張蕙玲給付瑕疵修繕費用18萬7680元，尚非可採。至該瑕疵修繕費用請求權是否罹於時效乙節，亦毋庸審酌。
㈤張蕙玲依系爭契約請求程炳竹給付已施作（含大理石工料價
差）而未付之工程款87萬2500元，有無理由？⒈承上，系爭工程因可歸責於張蕙玲之事由，致逾期未完工，
經程炳竹終止系爭契約，張蕙玲就系爭工程已施作之工項，占完工比例為49.74%，價值為273萬5700元，業如前述。且張蕙玲已受領之工程款385萬元，已超逾其已施作工程價值273萬5700元，張蕙玲甚至需返還溢領工程款111萬4300元予程炳竹，亦如前述。則張蕙玲自無從再依系爭契約，請求程炳竹給付已施作部分之工程款。
⒉又程炳竹已向石材廠商「小蔡」表示「在電話中我同意支付
石材多出部分的NT$65000元」，有卷附「小蔡」轉發予張蕙玲之LINE對話紀錄可稽（見原審卷一第397-399頁），足認程炳竹已向石材廠商表示同意支付大理石工料價差6萬5000元。且張蕙玲於原審及本院均自承：大理石的追加工程，是程炳竹向廠商追加，伊只是代廠商向程炳竹追加，伊目前尚未給廠商大理石款項等語（見原審卷一第233頁、本院卷二第104頁）。堪信大理石石材升級部分，係程炳竹另向廠商追加，應由程炳竹自行向廠商為支付，並不在系爭契約約定範圍內，張蕙玲亦未因此支付大理石石材價差6萬5000元予石材廠商，程炳竹自無需給付此部分之價差予張蕙玲。故張蕙玲依系爭契約請求程炳竹給付已施作（含大理石工料價差）而未付之工程款87萬2500元，均非有理。
㈥張蕙玲依民法第511條但書規定，請求程炳竹賠償終止系爭契
約所生之預期可得淨利損害8萬4250元，有無理由？⒈按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約
，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。該條但書係為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權，其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。惟若定作人終止契約，係肇因於承攬人之可歸責事由，則承攬人對於自己之損害有可歸責原因所致，如仍令定作人就承攬人之損害負賠償責任，顯失公平，亦與上述規範目之價值判斷相悖。是以，定作人若係以承攬人有違反契約目的之行為，為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，承攬人自無從依該條但書規定，請求定作人賠償其損害。
⒉承前所述，系爭工程因可歸責於張蕙玲之事由，以致逾期未
完工，由程炳竹終止系爭契約，業如前述。是本件定作人係因可歸責於承攬人之事由而終止契約，揆諸前揭說明，即與民法第511條定作人任意終止契約之情形有間，並無民法第511條之適用。故張蕙玲依民法第511條但書規定，請求程炳竹賠償其因終止系爭契約所生之預期可得淨利損害8萬4250元，即非有理。
五、從而，程炳竹依民法第179條規定，請求張蕙玲返還溢領工程款111萬4300元，及其中110萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即107年1月25日起(見原審卷一第185頁)，另1萬4300元部分自民事變更聲明暨陳述意見狀送達翌日即108年8月2日起(見原審卷三第199頁、第205頁)，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審超過上開應准許部分，為張蕙玲敗訴之判決，於法即有未洽，張蕙玲就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。其次，原審就上開應准許部分，為張蕙玲敗訴之判決，於法核無不當，張蕙玲就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另原審就張蕙玲反訴之請求部分，為其敗訴之判決，於法亦無不當，張蕙玲就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，亦為無理由，應併予駁回。至於原審就上開不應准許中之440萬元部分，為程炳竹敗訴之判決，於法核無違誤。程炳竹就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件張蕙玲之上訴為一部有理由、一部無理由，程炳竹之上訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 張宇葭法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 馬佳瑩