臺灣高等法院民事判決109年度重上字第528號上 訴 人 李維倫訴訟代理人 郭德田律師(法扶律師)
紀卉芸律師(法扶律師)被 上訴 人 李溪泉訴訟代理人 鄭文玲律師(法扶律師)上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年5月28日臺灣新北地方法院108年度重訴字第758號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之。又依民法第1216條規定，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權；就關於與遺囑有關之遺產訴訟，即無訴訟實施權（最高法院46年台上字第236號判例參照）。本件原債務人李陳藤於民國107年7月12日死亡，上訴人為李陳藤之孫，並經指定為遺囑執行人，有死亡證明書、遺囑公證書在卷可憑（見原審卷第29-55頁），依上述說明，上訴人既為李陳藤之遺囑執行人，就執行管理遺產之必要行為，自可視為繼承人之代理人，且被上訴人現已聲請強制執行李陳藤遺囑內所列不動產，並經原法院民事執行處（下稱執行法院）進行拍賣之強制執行程序，上訴人就與遺囑有關之遺產訴訟具訴訟實施權，自得基於遺囑執行人之身分，提起本件訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人以其於89年間與訴外人即其母李陳藤成立消費寄託契約，委由李陳藤為其保管新臺幣（下同）1,000萬元，其對李陳藤有1,000萬元之債權（下稱系爭債權）為由，於106年12月19日向原法院聲請核發支付命令，經原法院於107年4月11日核發106年度司促字第35614號支付命令（下稱系爭支付命令），命李陳藤應給付被上訴人1,000萬元，及自92年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，李陳藤因未收受系爭支付命令，故未於20日內提出異議，系爭支付命令已告確定。嗣被上訴人持系爭支付命令及確定證明書，向執行法院聲請對李陳藤強制執行，經執行法院以108年度司執字第5479號清償債務事件（下稱系爭執行事件）受理在案。然被上訴人未交付1,000萬元予李陳藤，其與李陳藤間自始未成立消費寄託契約，並無系爭債權存在。縱認李陳藤與被上訴人間有成立消費寄託契約，然系爭債權於被上訴人聲請核發系爭支付命令時，因李陳藤依被上訴人指示用以買賣股票，已全數虧損，縱有剩餘，亦已返還被上訴人，應認李陳藤已清償系爭債權完畢。又系爭支付命令僅有執行力而無與確定判決同一之效力，於執行名義即系爭支付命令成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生時，伊自得就系爭債權存否提起訴訟爭執，而系爭債權既不存在，伊並得提起債務人異議之訴請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。爰依民事訴訟法第247條第1項、第521條第3項規定，請求確認被上訴人與李陳藤間之系爭債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭支付命令所示被上訴人對李陳藤1,000萬元，及自92年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用500元之債權不存在。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊於89年間與伊母李陳藤約定，由李陳藤為伊保管1,000萬元，李陳藤並指示伊將1,000萬元匯款至訴外人李永照所有之雲林縣○○鄉○○○號00000000000000帳戶（下稱系爭農會帳戶）內，伊遂委請伊兄長李文良分5次合計匯款1,000萬元至系爭農會帳戶（李文良又委由其配偶何佩姍處理匯款事宜），伊與李陳藤確已成立消費寄託契約，伊並以存證信函定期催告李陳藤，請求其返還消費寄託款，伊與李陳藤間之系爭債權存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人於106年12月19日向原法院聲請核發支付命令，經原
法院於107年4月11日核發系爭支付命令，命李陳藤應給付被上訴人1,000萬元，及自92年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有系爭支付命令在卷可稽（見原審卷第27頁）。
㈡李陳藤於107年7月3日作成遺囑公證書（107年度民公樺字第3
6164號），指定上訴人為遺囑執行人，李陳藤嗣於107年7月12日死亡，有死亡證明書、遺囑公證書在卷可稽（見原審卷第29-55頁）。
㈢被上訴人曾起訴請求李永照返還借貸款事件，經臺灣雲林地
方法院（下稱雲林地院）101年度重訴字第56號、本院臺南分院102年度重上字第81號民事判決及最高法院103年度台上字第1050號民事裁定駁回被上訴人之請求確定在案，有上開判決及裁定附卷可憑（見原審卷第59-99頁）。
㈣李陳藤係被上訴人之母親，李文良係被上訴人之兄長，何佩
姍係李文良之配偶，李永照係被上訴人之表叔，李維倫係被上訴人之姪子。
四、上訴人主張被上訴人以其對李陳藤有系爭債權存在為由，向原法院聲請核發系爭支付命令，並持之向執行法院聲請強制執行，然被上訴人與李陳藤間並未成立消費寄託契約，並無系爭債權存在，伊自得依民事訴訟法第247條第1項、第521條第3項規定，請求確認被上訴人與李陳藤間之系爭債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，為被上訴人所否認，並執前詞為辯。經查：
㈠上訴人請求確認被上訴人與李陳藤間之系爭債權不存在，是
否有據？⒈上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。次按104年7月1日修正公布，同年月3日施行之民事訴訟法第521條第1項已修正為「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」。是修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟（修正立法理由參照）。查原法院於107年4月11日依被上訴人之聲請核發系爭支付命令，並於107年4月29日送達於李陳藤，因李陳藤未於20日內聲明異議，系爭支付命令已於107年5月21日確定等情，有系爭支付命令、支付命令證明書在卷可稽（見原審卷第435-437頁），並經本院調閱系爭支付命令卷查明屬實。則系爭支付命令應適用前述修正公布後之民事訴訟法第521條第1項規定，僅具有執行力，而無修正前規定與確定判決同一效力。上訴人為李陳藤之遺囑執行人，就被上訴人取得系爭支付命令所載之債權存在與否既有所爭執，且被上訴人已持系爭支付命令對李陳藤聲請強制執行，致其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法院以確認判決除去，依首揭說明，上訴人基於遺囑執行人之身分提起本件確認之訴，應有確認利益。
⒉被上訴人與李陳藤間是否有成立1,000萬元之消費寄託契約？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，亦為民法第589條第1項、第602條第1項、第603條所明定。又消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民法第475條所明定，但貸與物之交付，不以現實交付為限（最高法院71年台上字第4876號裁判意旨參照）。被上訴人既主張其與李陳藤間存有具備要物契約性質之消費寄託契約，並據以請求李陳藤返還寄託物，自應就其與李陳藤間有寄託金錢之意思表示合致，且其業已交付寄託物予李陳藤等有利於己之事實，負舉證責任。
⑵查何佩姍於89年6月17日、89年7月7日，先後5次依序各匯
款200萬元、300萬元、200萬元、200萬元、100萬元，合計1,000萬元，至李永照之系爭農會帳戶，嗣李永照自90年3月1日起至92年12月23日止，先後合計匯款671萬7,275元，至李陳藤在萬泰商業銀行股份有限公司蘆洲分行帳號00000000000000帳戶，及分別於90年9月4日、90年9月6日，依序各匯款100萬元、50萬元，至李陳藤在花蓮區中小企業銀行三重分行帳號00000000000000帳戶等事實，有系爭農會帳戶客戶往來交易明細表、萬泰商業銀行匯入款明細表、中區農會電腦共用中心匯款委託書等件附卷可稽（見雲林地院101年度重訴字第56號卷一第49-50頁、第179-188頁、第191-192頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，自堪信實。
⑶依證人何佩姍於另案雲林地院101年度重訴字第56號返還借
貸款事件審理時證述：89年間有轉帳1,000萬元至李永照帳戶，這1,000萬元是被上訴人的，李文良說這是被上訴人的錢，叫我把他匯到李永照的帳戶，在雲林地檢100年偵字第6217號偵查庭好像跟檢察官說，李文良有說媽媽李陳藤要我幫被上訴人匯款到李永照的帳戶，1,000萬元是被上訴人跟李文良合夥買房子，李文良有給他1,000萬元等語，有準備程序筆錄附卷可憑（見原審卷第305-307頁），及其於臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）100年度偵字第6217號案件偵查時證稱：「（我提示匯款傳票給你看看，有5張，是否你匯給李永照的？這5張是你匯給他喔？你可以開始看，這5 張你匯給李永照的，總共匯1,
000 萬給他。）對。」、「（你為什麼匯1,000萬給李永照？）是我先生跟我說，我婆婆叫我幫李溪泉，把投資賺來的錢，要寄放在李永照那邊...。」、「（這1,000 萬是誰拿給你的？）是李丁炎（即李文良），我先生 ...」、「（是從你先生的名領出來的，還是怎麼樣？）不是，是他從我婆婆那裡拿回來的。」、「（叫你匯1,000萬給李永照是不是？）對。因為我婆婆是和李溪泉他們好像都一起，都住在一起，所以他都這樣說，我婆婆想說他說的這樣我才會幫他寄的樣子。」、「（這什麼意思啊？）意思就是說，如果李溪泉叫我去寄，我可能就比較沒、不會幫他寄。我婆婆在說啊 ...」，有錄音光碟勘驗筆錄在卷可稽（見雲林地院101年度重訴字第56號卷一第233-235頁）。再觀證人李文良於雲林地院101年度重訴字第56號返還借貸款事件審理時證述：「（李溪泉何時有把錢交給你保管？）89年夏天的時候叫我把1,000萬滙給李永照」、「（1,000萬他如何給你？）他陸陸續續拿給我現金1,000萬，有時候拿200萬、300萬給我，他用手提包裝現金拿到我家裡（○○○路00號）」、「（當時有無跟檢察官說因為母親李陳藤建議讓李永照代為保管你？）是我母親建議的」等語（見原審卷第299-301頁）。可知何佩姍、李文良係聽從李陳藤之指示，於89年6至7月間以匯款方式，將合計1,000萬元之現款，分次匯入李永照所有系爭農會帳戶內保管，上開1,000萬元係被上訴人所有。又李永照自90年3月1日起至92年12月23日間，陸續匯款合計高達821萬7,275元，至李陳藤所有上揭金融帳戶內，已如前述，李永照並給付部分現金予李陳藤，扣除李永照代李陳藤繳納水電費用，李永照已返還李陳藤1,000萬元，此節亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第190頁）。顯然被上訴人與李陳藤間有寄託金錢之意思表示合致，且李陳藤指示李文良、何佩姍將寄託物即1,000萬元匯入李永照之系爭農會帳戶內以代交付，李永照並已將該寄託款返還予李陳藤，足認被上訴人與李陳藤間成立消費寄託契約。
⑷上訴人雖主張被上訴人於另案向李永照請求返還1,000萬元
之民、刑事訴訟案件中，均係主張李永照匯還李陳藤之款項與系爭債權無關，係李永照與李陳藤間之借貸關係，然其於本件主張李永照匯予李陳藤之金錢為其所有，其說詞反覆，自相矛盾云云，並提出被上訴人另案之理由狀、詢問筆錄、訊問筆錄為證（見本院卷第93-105頁）。然李陳藤曾以其指示被上訴人匯款1,000萬元到李永照所有之系爭農會帳戶内，由李永照保管為由，對李永照提出詐欺告訴乙節，有雲林地檢署105年度偵字第3215號不起訴處分書附卷可憑（見原審卷第377-381頁），益徵李陳藤亦認上開1,000萬元確係被上訴人所有，且被上訴人委由李陳藤保管，李陳藤再委由李永照保管，被上訴人就該1,000萬元係與李陳藤成立消費寄託契約，至於李陳藤與李永照間如何約定保管該1,000萬元，其間關係為何，已非被上訴人所得置喙，被上訴人未必知悉李陳藤與李永照間之約定，是其於另案請求李永照返還1,000萬元之訴訟中，縱其說詞與本件不同，要不影響本院就被上訴人與李陳藤成立消費寄託契約之認定。
⑸又上訴人援引另案雲林地院101年度重訴字第56號判決理由
所載被上訴人未能證明有交付1,000萬元予李文良，自難認何佩姍所為5筆匯款之資金係來自於被上訴人等內容，主張被上訴人未交付1,000萬元予李陳藤之論據，固提出上開判決為證（見原審卷第67頁）。然該案係被上訴人起訴請求李永照返還借貸款事件，與本件當事人不同，於本件既無既判力，亦無爭點效之適用，本院自不受另案認定之拘束，上訴人執前詞主張被上訴人未交付1,000萬元予李陳藤，應不足採。
⒊被上訴人對李陳藤是否有系爭債權存在？系爭債權是否經李
陳藤清償完畢？⑴被上訴人與李陳藤既成立消費寄託契約，且被上訴人已於1
06年4月24日定期催告李陳藤返還消費寄託款，因李陳藤仍未清償，其遂聲請核發系爭支付命令，請求李陳藤給付如支付命令所載之債權及遲延利息，有虎尾圓環郵局第26號存證信函暨收件回執、系爭支付命令附卷可憑（見原審卷第201-205頁、第435頁），可認被上訴人對李陳藤有系爭債權存在。
⑵上訴人雖主張被上訴人曾以其對李陳藤有650萬元債權為由
，向雲林地院聲請核發104年度司促字第2608號支付命令（下稱2608號支付命令），該案經本院臺南分院105年度重上字第91號民事判決認定：「因被上訴人長期在監服刑，遂於86年間委由李陳藤代爲投資股票，李陳藤在元富證券股份有限公司（下稱元富公司）之股票交易，至87年5月7日止已虧損高達44,178,975元；在富順證券股份有限公司（下稱富順公司）之股票交易於87年底至少已虧損968,490元，李陳藤既已照被上訴人指示將保管款項用以購買股票，及將剩餘款項轉給李溪源後而清償完畢，被上訴人竟以對李陳藤尚有返還保管款債權為由，聲請核發2608號支付命令，自屬於法無據」，同理可證，縱認被上訴人與李陳藤間之系爭債權存在，被上訴人於106年12月18日聲請核發系爭支付命令時，李陳藤已按被上訴人指示買賣股票，並已全數虧損，應認已清償完畢云云，並提出本院臺南分院105年度重上字第91號判決、元富公司函暨所附買賣股票交易明細、富順公司分戶帳為證（見原審卷第107-123頁、本院卷第337-401頁）。然細繹上開本院臺南分院105年度重上字第91號判決及元富公司函暨所附買賣股票交易明細、富順公司分戶帳資料所示，均係86至87年之股票交易事宜，要與本件89年消費寄託1,000萬元事件無涉。且觀被上訴人前以李陳藤侵占上開650萬元為由，對李陳藤提起之刑事侵占告訴內容，上開650萬元及委由李陳藤買賣股票之事，均發生於86至87年間，而非被上訴人與李陳藤成立1,000萬元消費寄託契約之89年間，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第21603號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第175-177頁），上訴人復未能提出證據證明系爭債權已清償完畢，是其執前詞主張李陳藤已按被上訴人指示買賣股票，並已全數虧損，應認已清償完畢，應不足採。
⒋被上訴人對李陳藤有系爭債權存在，且該債權尚未經李陳藤
清償完畢，前已敘明，則上訴人依民事訴訟法第247條第1項、第521條第3項規定，請求確認系爭支付命令所示被上訴人對李陳藤1,000萬元，及自92年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用500元之債權不存在，自屬無據。
㈡上訴人依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴
，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。是若係與確定判決無同一效力之執行名義，異議之事由若發生於執行名義成立前，仍得據以提起債務人異議之訴。
⒉查系爭執行事件係以系爭支付命令為執行名義，而系爭支付
命令與確定判決並無同一之效力，已如前述，上訴人固得以執行名義成立前即發生於系爭支付命令核發前之事由，提起債務人異議之訴。惟被上訴人對於李陳藤有系爭債權存在，既經認定如前，上訴人又未能證明有其他消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、第521條第3項規定，請求確認系爭支付命令所示被上訴人對李陳藤1,000萬元，及自92年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用500元之債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
書記官 何敏華