臺灣高等法院民事判決109年度重上字第641號上 訴 人 楊榮山訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師呂宗燁律師被 上訴 人 李志美訴訟代理人 許坤立律師被 上訴 人 陳得福訴訟代理人 官朝永律師
廖晟宇律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年6月15日臺灣新北地方法院108年度重訴字第329號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款亦有明定。經查：
一、查上訴人於原審係請求：「先位聲明：⒈確認被上訴人甲○○、丙○○（下分別稱其姓名，合稱被上訴人）間，就如本判決附表A（下稱附表A）所示土地（本件所涉及之土地均為新北市三峽區○○段○○小段，以下如分稱各筆土地逕以地號稱之），於民國100年9月6日所為買賣之債權行為及於100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效；⒉丙○○應將附表A所示土地，於100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒊甲○○應於上訴人給付新臺幣（下同）7,200萬元後，將附表A所示土地所有權移轉登記予上訴人；⒋丙○○應將如原判決附件所示之臺北縣政府工務局雜項使用執照（下稱系爭雜項使用執照）交付甲○○，由上訴人代為受領。備位聲明：⒈甲○○應給付上訴人1,021,500元，及自原審追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行」（見原審卷三第246頁）。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服而上訴聲明廢棄改判（見本院卷一第31、32頁）。嗣於本院審理中，上訴人就先位上訴聲明第3、4項合併為同一項（見本院卷一第457至459頁），復將第3項「甲○○應於上訴人給付7,200萬元後」一語更正為「甲○○應於上訴人給付7,200萬元之同時」（見本院卷二第200、317頁）。經核上訴人所為，係屬更正其所為之事實上及法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，揆諸前揭說明，並無不合，應予准許。
二、丙○○於訴訟繫屬中之110年3月19日，將附表A編號2所示之000-3地號土地分割增加000-3、000-9、000-10、000-11、000-12地號，並將分割後之000-3地號（因分割面積縮減為826平方公尺）及000-9地號（權利範圍23202/100000）土地，即如本判決附表C（下稱附表C）所示土地出售並辦竣所有權移轉登記予他人，致丙○○名下原附表A所示土地僅餘如本判決附表B（下稱附表B）所示土地，有相關土地登記謄本在卷可憑（見本院卷三第553至572頁），上情並為丙○○所不爭執（見本院卷四第532頁）。
三、因上開事實狀態之變更，上訴人乃將先位上訴聲明減縮為：「⒈確認被上訴人間就000-11、000-3、000-9、000-10、000-11、000-12地號土地（即原附表A所示土地，因分割增加地號如附表B、C所示），於100年9月6日所為買賣之債權行為及於100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效。⒉丙○○應將附表B所示土地，於100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒊甲○○應於上訴人給付7,200萬元之同時，將附表B所示土地所有權移轉登記予上訴人。丙○○應將系爭雜項使用執照交付甲○○，由上訴人代為受領」（見本院卷四第588頁）。又因甲○○已無法履行所負將附表C所示土地所有權移轉登記予上訴人之義務，且屬被上訴人間彼此串通而構成共同侵權行為，上訴人乃追加依民法第226條第1項及民法第184條第1項前段、第185條第1項、第216條第1項規定，擇一請求被上訴人應於上訴人給付7,200萬元之同時，連帶給付上訴人5,580萬元（見本院卷四第588、589、590頁）。經核上訴人上開所為，與原起訴之原因事實均係基於上訴人與甲○○間就附表A所示土地間之買回或信託讓與擔保關係，其基礎事實同一；且附表A編號2所示土地於訴訟繫屬中因分割而增加地號如附表B、C所示，又有部分分割後土地即附表C所示土地以買賣為原因移轉所有權登記予他人，致丙○○名下原附表A所示土地僅餘附表B所示土地，其事實狀態已有所變更，亦屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，揆諸上開規定，亦無不合，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於95年11月29日向改制前臺北縣中和地區農會（下稱中和農會）以5億6,200萬元（含貸款3億6千萬元）購買含附表A所示土地在內、如原判決附表所示共計35筆土地（下稱系爭35筆土地），嗣於96、97年間邀約訴外人乙○○合作開發上開土地，而伊於99年5月間因亟需資金周轉，經乙○○介紹下，向金主即訴外人丁○○借款6千萬元（下稱系爭借款），丁○○乃以甲○○名義為形式貸與人，另由乙○○擔任伊之連帶保證人，約定伊應於100年1月30日前分4期償還7,200萬元，差額1,200萬元即為系爭借款利息。丁○○為掩飾其向伊收取重利事實，並為擔保系爭借款本息可獲清償，乃要求伊與甲○○（丁○○代理甲○○簽約）於99年5月11日簽訂土地買賣契約書（原證7，下稱系爭A契約），約定伊將系爭35筆土地售予甲○○，並附強制買回約款，伊因而於99年5月28日、99年8月17日以買賣為原因，將除000、000-1地號土地外之其餘33筆土地（下稱系爭33筆土地）所有權移轉登記予甲○○，並將系爭雜項使用執照交付甲○○。系爭A契約形式上雖名為土地買賣附買回契約，實質上為伊向丁○○借款之信託讓與擔保契約，此觀甲○○未曾出面接洽締約、要求乙○○擔任伊之連帶保證人、實付價金6千萬元與系爭35筆土地客觀價值差距過大、伊負強制買回義務、伊在未買回前仍須負擔土地之租稅及積欠中和農會貸款本息、伊須先行設定第三順位最高限額抵押權予甲○○、伊於締約時須簽發買回價金支票供擔保、甲○○根本無買受系爭35筆土地資力、丁○○於逾越約定之買回期限後仍派人赴大陸地區要求伊清償借款，及證人陳韻蓁、乙○○之證詞等情益明。伊已於100年1月20日發函限期甲○○協商結算、受領清償及辦理土地過戶返還等事宜，惟未獲置理，甚至為侵吞上開用以擔保借款之系爭33筆土地，進而由甲○○與另一名人頭丙○○基於通謀虛偽意思表示，共同偽作99年11月30日土地買賣契約書（原證10，下稱系爭B契約）、99年12月10日土地買賣契約書修改條款（原證11，下稱系爭B契約修改條款），並於100年10月17日以買賣為原因，將系爭33筆土地所有權移轉登記予丙○○，及將系爭雜項使用執照交付丙○○，以製造善意受讓之假象，此觀系爭33筆土地已於100年2月17日辦理訴訟繫屬之註記、伊買回期限尚未屆至、甲○○未獲得出售利潤甚至慘賠、丙○○未要求甲○○塗銷最高限額抵押權登記、丙○○未查明第一順位抵押債務餘額即先行給付5千萬元予甲○○等情甚明，是被上訴人間上開買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，依民法第87條第1項規定均屬無效，丙○○自應塗銷該等土地所有權移轉登記及返還系爭雜項使用執照。又丙○○於訴訟繫屬中，將附表A編號2所示之000-3地號土地分割增加000-3、000-9、000-10、000-11、000-12地號土地，並將分割後之部分土地即附表C所示土地出售並辦竣所有權移轉登記予他人，致丙○○名下原附表A所示土地僅餘附表B所示土地。準此，伊於清償系爭借款本息7,200萬元之同時，終止與甲○○間之信託讓與擔保契約，伊自得依系爭A契約第4條第1項約定，請求甲○○移轉附表B所示土地所有權登記及返還系爭雜項使用執照，而甲○○怠於向丙○○行使權利，伊自得本於甲○○債權人地位，依民法第242條規定代位甲○○行使民法第179條、第767條第1項、第113條，請求丙○○應塗銷附表B所示土地之所有權移轉登記，及返還系爭雜項使用執照，並於伊給付7,200萬元予甲○○之同時，將附表B所示土地之所有權移轉登記予伊，及由伊代為受領系爭雜項使用執照；退步言之，如認伊無法證明被上訴人間就附表A所示土地（因分割增加地號而更正為附表B、C）為通謀虛偽買賣，因甲○○已違反上開信託讓與擔保契約關係而將土地所有權移轉登記予丙○○，則甲○○所負返還附表A所示土地之義務即屬給付不能，伊自得依民法第226條第1項規定，備位請求甲○○負債務不履行損害賠償責任，亦即附表A所示土地於起訴時之公告現值合計73,021,500元，經與伊應向甲○○清償之系爭借款本息7,200萬元相互抵銷後，甲○○應再賠償伊1,021,500元等語。於原審聲明：如上開壹、一之先備位聲明所示（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開先位及備位之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：⑴確認被上訴人間就000-11、000-3、000-9、000-10、000-11、000-12地號土地（即原附表A所示土地，因分割增加地號而更正為附表B、C所示土地）於100年9月6日所為買賣之債權行為及於100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效。⑵丙○○應將附表B所示土地，於100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑶甲○○應於上訴人給付7,200萬元之同時，將附表B所示土地所有權移轉登記予上訴人。丙○○應將系爭雜項使用執照交付甲○○，由上訴人代為受領。⒉備位聲明：⑴甲○○應給付上訴人1,021,500元，及自原審追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。又上訴人發現丙○○業將其名下附表C所示土地出售他人並辦竣所有權移轉登記，遂追加主張甲○○已無法履行所負將附表C所示土地所有權移轉登記予伊之義務，屬給付不能，伊自得請求甲○○應按附表C土地應有之市價負債務不履行損害賠償責任，又此係被上訴人二人通謀虛偽意思表示，復串通將之出售並移轉所有權登記予他人，伊自得請求被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任，爰依民法第226條第1項及民法第184條第1項前段、第185條第1項、第216條第1項規定（擇一為有利判決），於先位聲明追加請求：被上訴人應於上訴人給付7,200萬元之同時，連帶給付5,580萬元。
二、被上訴人則以：系爭A契約載明買賣標的、價金、強制附條件買回條款等事宜，業已表明屬土地買賣附買回契約，上訴人除以買賣為原因辦理所有權移轉登記外，更實際交付土地予甲○○占有管理，非為金錢借貸信託讓與擔保性質，否則何以過戶登記原因為買賣而非信託、何以上訴人於簽約後即未繳納貸款本息而放任中和農會聲請法院拍賣？而甲○○實付價金6千萬元，係總價4億1,300萬元預先扣除中和農會第一順位抵押權金額3億5,300萬元後之餘額，上訴人並未賤售；且甲○○要求上訴人設定第三順位最高限額抵押權，係為保障系爭35筆土地未來均能順利完成過戶程序；再系爭A契約約定由乙○○擔任上訴人之連帶保證人，目的在使乙○○應擔保塗銷其於土地上之第二順位抵押權；至於強制附條件買回條款，僅在強調其係土地買賣附買回約定而已，並非強制上訴人負有買回之義務。嗣因上訴人於簽約後即未繳納中和農會貸款本息，致中和農會聲請法院拍賣系爭35筆土地，甲○○為避免土地遭拍賣致血本無歸，不得已覓得丙○○就系爭33筆土地締結系爭B契約及修改條款，由丙○○以買賣價金清償貸款債務後，中和農會始撤回強制執行及塗銷抵押權登記。被上訴人間締結系爭B契約時尚無訴訟繫屬登記，亦非通謀虛偽意思表示，甲○○已交付土地及移轉所有權登記，丙○○亦履行支付買賣價金義務，並長年支出管理維護、整地改良、稅捐等相關費用，足見丙○○確為土地實質所有權人，並非丁○○之人頭，而丙○○乃信賴甲○○為土地所有權人之登記而向甲○○買受系爭33筆土地，應受土地法第43條之善意受讓保護，丙○○事後將附表C所示土地另行出售他人乃本於所有權人地位為之，自無與甲○○成立共同侵權行為問題。況買回為要物行為，惟上訴人於100年1月20日所寄發之函文充其量僅為準備給付之意思，且所簽發之4期買回支票屆期均跳票未獲兌現，故其買回權已因逾期未行使而告消滅，不得請求甲○○移轉附表B所示土地所有權登記，及甲○○、丙○○連帶賠償附表C所示土地給付不能之損害，暨返還系爭雜項執照，上訴人自非甲○○之債權人，就系爭B契約之買賣債權及物權行為是否無效並無確認利益，亦無代位甲○○對丙○○行使任何權利餘地。又被上訴人否認上訴人於簽立系爭A契約時有將系爭雜項使用執照交付甲○○、甲○○復未將之轉交丙○○，無從返還等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人邀同乙○○為連帶保證人，於99年5月11日與甲○○就系爭
35筆土地簽訂系爭A契約，有土地買賣契約書可稽（見臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉108年度重訴字第457號卷〈下稱北院卷〉第173至178頁）。
㈡上訴人於99年5月28日、99年8月17日，以買賣為原因，將除0
00、000-1地號以外之系爭33筆土地所有權移轉登記予甲○○，有土地登記謄本在卷可稽（見北院卷第99至130、135至168頁）。
㈢上訴人依系爭A契約第4條第2項所簽發之4紙支票，經屆期提
示均未獲兌現，有支票4紙及退票理由單4份等件影本可稽（見原審卷一第551至557頁）。
㈣中和農會於99年10月26日曾就系爭35筆土地聲請拍賣，嗣於1
00年9月14日具狀撤回其強制執行聲請（見原審卷一第241至289頁、第561頁）。
㈤甲○○與丙○○就系爭33筆土地於99年11月30日簽訂系爭B契約，
及於99年12月10日簽訂系爭B契約修改條款，有土地買賣契約書、土地買賣契約書修改條款等件影本可稽（見北院卷第203至211頁）。
㈥甲○○於100年10月17日以買賣為原因，將系爭33筆土地所有權
移轉登記予丙○○，有土地登記謄本可稽（見北院卷第213至2
75、285至353頁）。㈦上訴人與乙○○於100年1月27日簽訂債權讓與契約書，將系爭A
契約之權利讓與乙○○，有契約書影本可稽（見原審卷一第137頁）。
㈧乙○○前以債權受讓人身分，對被上訴人訴請返還含附表A在內
之7筆土地等事件，經臺北地院105年度重訴字第92號判決以乙○○未能證明其合法受讓上訴人依系爭A契約對甲○○之債權為由，駁回其訴並告確定（見北院卷第57至79頁）。
㈨附表A編號1所示000-11地號土地，係於104年4月10日自000-3
地號土地分割出來，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第39頁）。
㈩附表A編號2所示000-3地號土地，於110年3月19日分割增加00
0-3、000-9、000-10、000-11、000-12地號，丙○○並將分割後之部分土地即附表C所示土地出售並辦竣所有權移轉登記予他人，致丙○○名下原附表A所示土地僅餘附表B所示土地，有土地登記謄本可稽(見本院卷三第553至571頁)。丙○○將附表C所示土地出售並辦竣所有權移轉登記予他人，其
買賣價金為5,580萬元（見本院卷三第573頁、本院卷四第533頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人前曾於100年1月27日與訴外人乙○○簽訂債權讓與契約
書，將系爭A契約之權利讓與乙○○（參不爭執事項㈦），嗣乙○○本於上開債權讓與之受讓人地位，起訴請求被上訴人返還含附表A在內之7筆土地等事件，經臺北地院105年度重訴字第92號判決以乙○○未能證明其合法受讓上訴人依系爭A契約對甲○○之債權為由，駁回其訴並告確定（參不爭執事項㈧），是上訴人仍為系爭A契約之權利義務主體，先予敘明。
㈡上訴人主張：伊與甲○○締結系爭A契約之真意應為「信託讓與
擔保」，亦即伊雖以買賣方式移轉系爭33筆土地所有權登記予甲○○，惟雙方真意並非買賣，而係用以擔保伊所欠甲○○或丁○○7,200萬元債務而為之；被上訴人則抗辯：系爭A契約非屬信託讓與擔保性質，而係不動產買賣並附買回之條款，上訴人於約定期間內無力買回，甲○○為土地實際所有權人，自得自由處分系爭33筆土地等語。由上可見，兩造就系爭A契約之性質究屬不動產買賣並附買回之約定，抑或信託讓與擔保，即互有爭執，經查：⒈按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之
價金，而買回其標的物；前項買回之價金，另有特約者，從其特約，民法第379條第1、2項定有明文。所謂買回者，乃出賣人以將來買回其所出賣之標的物為目的，而於買賣契約中保留買回權利之再買賣契約；買回權為形成權，其行使須於買回期限內提出買回價金，向買受人表示買回為要件，倘出賣人僅於買回期限內，向買受人表示買回其原出賣之不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約並未發生效力（最高法院79年台上字第2231號判決意旨參照）。又所謂信託讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人，債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價就該價金受清償者而言。準此，信託讓與擔保與不動產之出賣人於買賣契約保留買回權利之性質固有不同，然前者（指信託讓與擔保）之債務人如欲取回擔保物，需將債務清償後，債權人始應將擔保物返還於債務人，亦即債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物（最高法院84年度台上字第808號判決意旨參照），後者買回效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內提出買賣價金，並向買受人表示買回為要件，若僅於買回期限內向買受人表示買回其原出賣之不動產，則買回契約尚未發生效力。換言之，系爭A契約無論屬何種性質，於債務人尚未清償其債務完畢，或買回人並未將約定之買回價金現實提出於買受人前，均無請求債權人或買受人將擔保物或買賣標的返還於己之餘地。
⒉如認系爭A契約為不動產買賣並附買回之約定性質：
系爭A契約第4條第2項已約定上訴人買回方式為分4期支付價金，即從99年10月30日支付第1期買價2千萬元，99年11月30日支付第2期買價2千萬元，99年12月30日支付第3期買價2千萬元，100年1月30日支付第4期買價1,200萬元及甲○○代墊支出費用和利息（以上4期買回價金，於簽立本約同時，上訴人先行開立買回價金支票，另代墊費用及利息於過戶完成後，結算另開立支票）等語（見北院卷第174、175頁），且上訴人應負擔增值稅及所有權移轉登記之必要費用，未履約買回前仍應負擔租稅、中和農會貸款本息等情，亦為系爭A契約第5條所明定（見北院卷第175頁）。而上訴人依上開約定所簽發之4紙支票屆期提示均遭退票（參不爭執事項㈢）；再經甲○○於99年9月17日以台北長安郵局第1938號存證信函催告上訴人應於文到10日內結算開立增值稅及過戶費用支票，並處理中和農會聲請拍賣土地事宜（見原審卷一第363頁），甲○○復於99年9月29日以台北長安郵局第1987號存證信函催告上訴人應於文到10日內開立增值稅及過戶費用合計10,864,432元支票（見原審卷一第365至367頁），甲○○再於99年11月2日以台北長安郵局第2370號存證信函催告上訴人應於文到10日內給付第1期買回價金2千萬元（見原審卷一第369頁），甲○○又於99年12月2日以台北長安郵局第2612號存證信函催告上訴人應於文到5日內清償第1、2期買回價金、增值稅及過戶費用、暨中和農會貸款本息（見原審卷一第375頁），上情均未獲上訴人置理。至於上訴人雖於100年1月20日委任姜禮增律師以國史館郵局第26號存證信函，通知甲○○應於文到3日內與該律師協商結算、受領清償及辦理土地過戶返還等事宜（見北院卷第201、202頁），然並未舉證證明曾向甲○○現實提出任何買回價金，揆諸前揭說明，買回權行使之方法，除須於買回期限內為意思表示外，尚須為價金之現實提出始可，尚非單純為買回之意思表示即得生效，從而上訴人買回權之行使，既未向甲○○現實提出任何買回價金，自不生效力。
⒊如認系爭A契約為信託讓與擔保性質：
上訴人主張伊係就含附表A所示土地在內之系爭33筆土地與甲○○成立信託之讓與擔保關係，縱令為真，惟上訴人於原審詢問是否已提存7,200萬元時（見原審卷二第26頁），係陳明伊乃請求法院為對待給付判決，若判決伊勝訴確定，伊僅須於聲請強制執行後，向執行法院提出對待給付之證明即可，應無須於起訴時即提存7,200萬元等語（見原審卷二第96、97頁）；復於本院詢問係何時以何方法及何理由終止信託讓與擔保關係時（見本院卷一第57頁），則答稱伊乃主張甲○○應於伊給付7,200萬元之同時，將附表A所示（嗣因部分土地已不在丙○○名下，遂減縮為附表B所示）土地所有權移轉登記給伊等語（見本院卷一第57、58頁、本院卷四第588頁），足見至本件事實審言詞辯論終結為止，上訴人尚未清償其債務本息分文，自無片面終止系爭信託讓與擔保關係之權利，此與原告對被告提起給付訴訟，被告為同時履行抗辯有理由時，法院應為對待給付判決之性質全然不同，不得以之比附援引而謂法院應為對待給付之諭知。
㈢無論系爭A契約之性質究屬不動產買賣並附買回之約定，抑或
信託讓與擔保關係，上訴人尚未清償其債務完畢，或未將約定之買回價金現實提出前，均不生合法行使終止信託讓與擔保關係或買回權效力，自無請求甲○○應將擔保物或買賣標的物（含系爭雜項使用執照）返還於己，更無主張甲○○或被上訴人應負損害賠償責任之餘地。經查：
⒈就上訴人請求確認被上訴人間就附表A所示土地（因分割增加
地號而更正為附表B、C所示土地）所為買賣債權及物權行為均無效，並代位甲○○請求丙○○應塗銷附表B所示土地所有權移轉登記部分：
⑴按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。倘若原告主觀認其法律上之地位，實際上並未存在，則縱經法院為勝訴確認判決，亦無涉得除去其法律上地位不安狀態之餘地，自難認有受確認判決之法律上利益存在。
⑵查上訴人原主張伊得依系爭A契約第4條第1項約定，請求甲○○
移轉附表A所示土地所有權登記，嗣因土地分割而增加地號如附表B、C所示，而丙○○將附表C所示土地出售他人已不能返還，伊遂主張甲○○應移轉附表B所示土地所有權登記，並追加依民法第226條第1項及民法第184條第1項前段、第185條第1項、第216條第1項規定，擇一請求被上訴人應連帶賠償附表C所示土地之市場價值，然被上訴人間通謀虛偽買賣，致伊上開土地所有權移轉登記請求權及損害賠償請求權之受償利益遭侵害，為此本於甲○○債權人身分，請求確認被上訴人間就附表A所示（嗣因土地分割而更正為附表B、C所示）土地買賣之債權及物權行為均屬無效等情，被上訴人則否認上訴人對甲○○有任何債權存在，足見上訴人提起上開確認之訴，乃以其對甲○○已合法行使買回權或終止信託讓與擔保關係為必要，否則無可認上訴人在私法上之地位有因此將受侵害之危險，而上訴人尚未清償其債務完畢，亦未將約定之買回價金現實提出，均如前述，未能合法行使買回權或終止信託讓與擔保關係，自無從認上訴人為甲○○之債權人而有即受確認判決之法律上利益，亦不能基於民法第242條規定，代位甲○○請求丙○○應將附表B所示土地所有權移轉登記予以塗銷，是上訴人之先位第1、2項聲明，為無理由，不應准許。
⒉就上訴人請求甲○○應於伊給付7,200萬元之同時，將附表B所
示土地所有權移轉登記予伊；丙○○應將系爭雜項使用執照交付甲○○並由伊代為受領；暨被上訴人應連帶給付5,580萬元部分：
承前所述，上訴人未能合法行使買回權或終止信託讓與擔保關係，且本件並無同時履行抗辯問題，法院自無諭知對待給付判決之理。況除系爭A契約第4條第1項所約定之7,200萬元以外，自上訴人與甲○○於99年5月11日締約迄今，已另行衍生土地租稅負擔、增值稅、必要過戶費用（含代書費）、中和農會貸款本息等代墊支出費用，依系爭A契約第5條之約定，亦屬上訴人應承擔之費用範圍（見北院卷第174、175頁），而上開增值稅及必要過戶費用即高達9,538,322元（見原審卷一第367頁），且上訴人於簽立系爭A契約後即未繳納中和農會貸款本息，甲○○就此為上訴人代墊至少上千萬元（見本院卷二第131至149頁），又甲○○將系爭33筆土地轉售予丙○○，於中和農會撤回強制執行後（參不爭執事項㈣），將之移轉登記予丙○○，嗣由丙○○以買賣價金數億元清償中和農會貸款本息完畢，並因此取得中和農會開立之債務清償證明書2紙（見原審卷一第563、565頁），自非上訴人所稱以7,200萬元即得清償債務完畢或予以買回，無從依系爭A契約第4條第1項約定請求甲○○應將擔保物或買賣標的物（含系爭雜項使用執照）返還於己，亦不能依民法第226條第1項及民法第184條第1項前段、第185條第1項、第216條第1項規定，擇一請求被上訴人應連帶就附表C所示土地負損害賠償責任，從而上訴人之先位第3項聲明及先位追加聲明，亦屬無據，不能准許。
⒊上訴人又以備位聲明主張：如認伊不能證明被上訴人間為通
謀虛偽買賣，則甲○○所負返還附表A所示土地之義務即屬給付不能，伊自得依民法第226條第1項規定請求甲○○負債務不履行損害賠償責任等語。惟上訴人未能合法行使買回權或終止信託讓與擔保關係，且加計土地租稅負擔、上千萬元增值稅及必要過戶費用（含代書費）、數億元中和農會貸款本息等代墊支出費用後，顯非以7,200萬元即得清償債務完畢或予以買回，均如前述，是上訴人備位聲明以附表A所示土地於起訴時之公告現值合計73,021,500元，經與伊應向甲○○清償之7,200萬元相互抵銷後，甲○○應再賠償伊1,021,500元云云，亦非有據，應予駁回。
五、綜上所陳，上訴人未能合法行使買回權或終止信託讓與擔保關係，其本於甲○○債權人之地位，先位請求確認被上訴人間就附表A所示（因分割增加地號而更正為附表B、C所示）土地之買賣債權及物權行為均無效，並代位甲○○依民法第179條、第767條第1項中段、第113條等規定，請求丙○○應塗銷附表B所示土地所有權移轉登記；另依系爭A契約第4條第1項約定請求甲○○應於上訴人給付7,200萬元之同時，將附表B所示土地所有權移轉登記予上訴人，丙○○應將系爭雜項使用執照交付甲○○，由上訴人代為受領；備位依民法第226條第1項規定，請求甲○○給付上訴人1,021,500元本息，均非屬正當，不應准許。從而原審就此所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。另上訴人於上訴時追加依民法第226條第1項及民法第184條第1項前段、第185條第1項、第216條第1項之規定，擇一請求被上訴人應於上訴人給付7,200萬元之同時，連帶給付上訴人5,580萬元，亦屬無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 陳 瑜法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 強梅芳附表A：上訴人主張甲○○應移轉所有權登記之土地編號 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 備註 1 000-11 1,434 全部 分割自000-3地號土地 2 000-3 3,975 全部 分割自000地號土地附表B：附表A所示土地於分割後仍登記於丙○○名下部分編號 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 備註 1 000-11 1,434 全部 分割自000-3地號土地 2 000-9 415 76798／100000 分割自000-3地號土地 3 000-10 689 全部 分割自000-3地號土地 4 000-11 635 全部 分割自000-3地號土地 5 000-12 1,410 全部 分割自000-3地號土地附表C：000-3地號土地於分割後遭丙○○出售及移轉所有權登記
予他人部分編號 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 備註 1 000-3 826 全部 分割自000-3地號土地 2 000-9 415 23202／100000 分割自000-3地號土地