臺灣高等法院民事判決109年度重上字第655號上 訴 人 林弘洲訴訟代理人 葉重序律師被上訴人 林佳璇訴訟代理人 陳信亮律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣士林地方法院108年度重訴字第424號第一審判決提起上訴，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠確認上訴人對被上訴人依臺灣士林地方法院一０七年度司促字第一四三九五號支付命令所載債權其中新臺幣陸佰伍拾伍萬貳仟捌佰零捌元不存在部分；㈡撤銷臺灣士林地方法院一０八年度司執字三五五九０號強制執行事件關於新臺幣陸佰伍拾伍萬貳仟捌佰零捌元之執行程序部分；㈢暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前以伊不法取得父母遺留之新永裕窯業股份有限公司(下稱新永裕公司)股份及擅自處分新永裕公司所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭北投土地）、門牌號碼為臺北市○○區○○○路0段00號之房屋及坐落土地(下稱系爭房地)，復將得款侵占入己，致其股東權受有侵害，所受損害額為新臺幣（下同）2175萬2600元為由，而依侵權行為損害賠償請求權聲請對伊核發支付命令，命伊應向上訴人清償2175萬2600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並賠償督促程序費用500元。經原審法院核發107年度司促字第14395號支付命令（下稱系爭支付命令）確定；上訴人並持以為執行名義對伊之財產聲請強制執行，經原審法院以108年度司執字第35590號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟新永裕公司為兩造之父即訴外人林永來與親友於民國50年12月21日設立，嗣於69年後改由林永來獨資經營，林永來以其配偶林陳貴蓮、7名子女（即兩造、訴外人林運徵、林鳳英、林鳳嬉、林鳳姿、林愛華）名義，以如附表編號1所示股數借名登記為股東。嗣林陳貴蓮於98年12月21日死亡後，林永來將原借名登記於林陳貴蓮名下之3460股移轉由伊取得，並安排伊於99年2月5日起接任公司董事長，變動公司股數登記如附表編號2所示。林永來另於104年3月20日出具聲明書授權伊全權處理新永裕公司全部股份之分配（下稱系爭聲明書）。後林永來於105年5月25日死亡後，伊將林永來名下之1380股，形式上分配登記360股予么妹即訴外人林蒼岑名下，然伊仍為全部股份實際處分權人，並藉其餘林永來繼承人名義登記，使公司股份變動登記如附表編號3所示。故伊據林永來於系爭聲明書中之授權，自有權於107年3月2日出賣系爭房地，扣除相關稅賦、費用後得款5897萬5271元匯款至伊個人帳戶取得，尚無淘空新永裕公司資產之侵權行為情事。且上訴人非新永裕公司真正股東，不得據此主張其股東權利，亦無權依公司法第23條第2項規定對伊請求損害賠償。況林陳貴蓮、林永來之股數，縱有繼承情事，應由上訴人先請求回復其繼承權，尚不得直接以股東身分向伊請求該部分股權受侵害之損害賠償。爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認上訴人對伊依系爭支付命令所載之債權不存在，及依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序等語。(原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，全部提起上訴)。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於54年6月12日因林陳貴蓮之贈與而取得新永裕公司之股份1000股，並登記成為新永裕公司之股東至今，為真正股東。又林陳貴蓮、林永來分別於98年12月21日、105年5月25日死亡後，其等名下之股份3460股、1380股應由含兩造在內之8名繼承人繼承，每人各605股【計算式：（3460+1380）÷8】，被上訴人移轉林陳貴蓮、林永來股份之行為部分，侵害伊原可繼承之應繼股份計605股價值。至依系爭聲明書至多僅能說明林永來意將林陳貴蓮名下股數3460股移轉予被上訴人名下，並由其擔任董事，但未聲明如何處分林永來名下之1380股，且未有使被上訴人取得新永裕公司全部股權之意，更無授權被上訴人出售新永裕公司名下之資產、分配價金。再縱新永裕公司之全部股份為林永來一人所有，但於林永來死亡後，應由8名全體繼承人繼承而為公同共有，被上訴人在得全體繼承人同意前，不得擅自處分。惟新永裕公司前於97年9月間出售系爭北投土地，扣除相關稅捐、費用獲利5000萬元，被上訴人於99年2月5日擔任董事長後，逕將上開獲利提領一空；復於107年3月2日未經新永裕公司股東會決議，將系爭房地出售，並將所得獲利7200萬元匯至其個人帳戶支配使用。被上訴人處分系爭北投土地、系爭房地之行為已使新永裕公司股權價值盡歸於零，伊所持有之新永裕公司股份1605股（計算式：1000股+605股）之經濟價值亦因此歸零，而被上訴人處分系爭北投土地及系爭房地獲利計1億2200萬元（計算式：5000萬元+7200萬元），依伊持股比例17.83％計算【計算式：1605股÷9000股】，計受有2175萬2600元（計算式：1億2200萬元×17.83％）之損害，自得依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第23條第2項規定請求損害賠償。伊前對被上訴人聲請經原審法院核發系爭支付命令確定，並本於該支付命令聲請對被上訴人之財產以系爭執行事件為強制執行，自屬有據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張林永來與親友於50年12月21日設立新永裕公司，後改由林永來獨資經營，並由林陳貴蓮擔任董事長。嗣林陳貴蓮於98年12月21日死亡後，伊於99年2月5日起接任公司董事長；林永來並於104年3月20日出具系爭聲明書，後於105年5月25日死亡；又新永裕公司股東及持股登記如附表所示。嗣上訴人向原審法院聲請對伊核發系爭支付命令確定，其並持以為執行名義對伊之財產聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理等情，為兩造所不爭執（本院卷第150至151頁），並有系爭聲明書、新永裕公司股東名簿、林永來戶籍資料可參（本院卷第89至99頁、第145頁、第415頁、第417頁），且經本院調取系爭支付命令、系爭執行事件、新永裕公司登記案卷核閱無訛，信屬真實。
四、又被上訴人主張上訴人對伊依系爭支付命令所載之債權不存在，伊得依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序等語；惟為上訴人否認，並以上開情詞置辯，本院判斷如下：
㈠、按確認之訴非有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張上訴人對伊依系爭支付命令所載之債權不存在一節，既經上訴人否認，且業已持系爭支付命令聲請強制執行，被上訴人在法律上之地位有不安狀態存在，而此不明確之狀態可以確認判決除去，被上訴人提起本件訴訟，即有確認利益存在。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立(最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照)。主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任(最高法院103年度台上字第1367號裁判意旨參照)。經查：
１、被上訴人主張上訴人名下之新永裕公司股份1000股為林永來借名登記於上訴人名下，上訴人非真正股東一節，固據被上訴人提出系爭聲明書、新永裕公司股東登記名簿為據（本院卷第89至99頁、第415至417頁）。然觀之系爭聲明書記載：
「新永裕公司之出資額係聲明人（即林永來）全部出資，登記於聲明人之配偶林陳貴蓮名下，實際上前揭公司股權為聲明人所有。於中華民國98年12月21日聲明人之配偶林陳貴蓮往生後，聲明人於98年12月22日起授權林佳璇依照聲明人之意願全權辦理，並將聲明人之配偶林陳貴蓮名下之股份及董事職位移轉與林佳璇，為免日後產生紛爭，特立此聲明書，確立公司所有的股份分配如下：新永裕公司全部股份之分配乃依聲明人之意願及決定來分配，並授權林佳璇全權辦理」等語（本院卷第93頁）。可知系爭聲明書僅表示新永裕公司為林永來所全部出資，林陳貴蓮名下之3460股為林永來所有，並於林陳貴蓮去世後與其董事長職位一併移轉予被上訴人取得；然就其餘公司股份，林永來僅聲明依意願及決定來分配等語，但未有進一步關於是否亦為其所有之說明。參以林永來訂立系爭聲明書前，早已將新永裕公司股份分別登記於其如附表編號1所示子女名下，其於系爭聲明書中僅就林陳貴蓮之股份為變動，其他部分無表變動之意，甚至就原已登記於被上訴人名下之360股亦無任何表示由被上訴人取得之文字；佐以林永來去世後，被上訴人亦僅將林永來名下之1380股，其中360股移轉於林蒼岑名下，並自承此係使林永來全部子女形式上均有持股等語（本院卷第237頁），餘1020股則登記於己名下，仍無變動原已登記其餘兄弟姊妹名下之持股，則系爭聲明書記載「新永裕公司全部股份之分配乃依聲明人之意願及決定來分配」等語，充其量僅在陳明其仍有股份處分權而已，實難認已登記上訴人名下之股份為借名登記，係由林永來或被上訴人所有。而參於現今社會，尤具有一定資力之父母，或為避免因死後遺留之財產遭課徵遺產稅之賦稅問題，或為預先分配資產以避免死後發生遺產繼承紛爭及辦理財產分割之煩，而於生前預為規劃財產之分配並依分配將財產預先登記予子女，然出資之父母於生前仍統籌該財產之管理、處分、收益，俾整體家產不至於父母生前即因子女管理或任意處分而減少，待子女成年、結婚、營業或父母死亡等一定事由發生後，始由該財產之所有人取回管理、使用、收益權，亦非罕見。故預為分配財產之情形，即令取得財產後，於父母正式分配前尚未能享處分、管理、使用、收益，亦僅就受贈財產之管理、使用、收益受有限制而已，核其本質與贈與或附負擔贈與之情形較為相符，然與借名契約之登記名義人並非實質所有權人，無從終局取得所有權之情形，並不相同。是本件自不排除林永來將附表編號2之股份登記其子女名下乃係預為分配財產予各名子女，惟其仍保有管理、處分權，嗣其死亡後再由該子女終局取得名下股份，亦即於林永來105年5月25日死亡後，上訴人基於林永來所預為之分配，亦仍已取得登記於其名下之1000股。從而被上訴人執系爭聲明書主張上訴人名下之1000股為林永來所借名登記云云，自不足採。
２、至證人即兩造之兄弟林運徵於臺灣士林地方檢察署107年度偵字第10450號（下稱另案刑事）雖於偵查中證述：新永裕公司是家族公司，從伊小時候就是父親林永來負責經營，伊不清楚伊是什麼時候開始擔任董事，因為都是父親在處理，父親過世後公司就移給大姊林佳璇負責。伊當完兵後出國10年，83年回國去臺中教書，不知道有擔任公司董事。對於父親出具系爭聲明書內容沒有意見，因伊是長子，父親生前有一次叫伊回去說要把董事長給伊做，但伊拒絕。母親過世後，新永裕公司沒有董事長，父親說不然將董事長給大姊做，所以父親就將新永裕公司的董事長給大姊做，因幾乎都是大姊在照顧父母親，父親最信任的人就是大姊。伊不知道父親實際上給每個人多少股份，但公司股份都讓大姊處理，從父親生病以後，一直都是父親指示大姊去處理等語（另案刑事偵查卷二第2至4頁）。惟林運徵上開證述僅能證明新永裕公司係由林永來出資設立，並由其實際經營，林陳貴蓮死亡後由被上訴人擔任董事長一節，尚難以其證詞即認上訴人名下之1000股抑或其他子女名下持股乃林永來借名登記。此外，被上訴人復未提出其他證據證明上訴人名下之新永裕公司1000股為林永來所借名登記，自難認其主張為真實。
㈢、又新永裕公司原登記於林陳貴蓮名下之3460股業經林永來於系爭聲明書中明白表示於林陳貴蓮去世後，分配予被上訴人取得，已於前述，故上訴人辯稱其得繼承林陳貴蓮名下之3460股以應繼份計算之股份384股云云，實屬無據。再者，依系爭聲明書所載內容，林永來並未將其名下股份同意移轉予被上訴人，故被上訴人主張其基於系爭聲明書已取得林永來名下之股份，固屬無據；然按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而林永來死亡後，其遺產尚未經繼承人分割，為兩造所不爭執（本院卷第490頁），依民法第1151條規定，於遺產分割前，為全體繼承人公同共有，故上訴人主張其已繼承林永來名下股份而取得221股云云，亦非可採。
㈣、復按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2項定有明文。該他人究係股東或係股東以外之第三人，均非所問；又公司董事不依法辦理清算程序，而擅將公司資產變賣，致生損害於公司之股東者，即屬公司之負責人執行業務，違反法令，致他人受有損害，應有公司法第23條第2項之適用（最高法院96年度台上字第186號、106年度台上字第830號判決意旨參照）。經查：
１、系爭北投土地係於97年9月間出售，扣除相關稅捐、費用後獲利5000萬元一節，固為兩造所不否認，惟被上訴人係於99年2月5日起始接任新永裕公司董事長，業如前述，則被上訴人主張出售系爭北投土地所得資金非其擔任董事長期間處分及取得款項，應屬可採，故上訴人於系爭支付命令中以被上訴人就系爭北投土地處分之獲利予以侵占入己，致新永裕公司受有5000萬元損害，而請求賠償該部分之損害云云，尚屬無據。
２、然新永裕公司已停業多年，並自105年起即未申報年度營利事業所得稅，而由稅務機關依商業會計法相關規定逕行核定，並已辦理停業登記一節，有105、106年度未分配盈餘申報核定通知書、公司登記資料可參（本院卷第317至319頁），且為兩造所不否認。又系爭房地為新永裕公司唯一資產，且別無其他負債；被上訴人於107年3月2日以總價7200萬元出售系爭房地，扣除相關稅金、費用後實際得款5897萬5271元，並匯入被上訴人之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳戶，而由其個人支配取得等節，為兩造所不爭執（本院卷第308頁、第402頁），且有系爭房地買賣契約書、被上訴人之華南銀行帳戶可參（本院卷第335至353頁）。被上訴人雖主張其依系爭聲明書取得公司全部股份，及有權處分系爭房地、取得出售所得價金云云，然系爭聲明書僅說明林陳貴蓮之持股移轉由被上訴人取得，及至多僅表明林永來對新永裕公司股份仍有處分權而已，未表示被上訴人取得新永裕公司全部持股或有權處分系爭房地並得將獲利據為己有，詳如前述，故被上訴人上開主張，尚無足採。是以被上訴人將出售系爭房地所得匯入個人帳戶支配使用，自屬侵害新永裕公司之財產權，並使股東所有股份表彰之財產價值減損為零，則上訴人抗辯得依公司法第23條第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任，核屬有據。
３、又上訴人名下持有新永裕公司股份1000股，已於前述，雖另稱其得就繼承林永來之持股請求被上訴人賠償云云。惟按公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦定有明文。此項規定，依民法第831條規定，於公同共有債權準用之。是依民法第827條第3項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，各共有人無所謂有其應有部分，不得提起交還自己部分之訴（最高法院81年度台上字第1555號裁判意旨參照）。次按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院37年上字第7302號判例參照）。再繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，自非合法（最高法院70年度台上字第1211號、77年度台上字第66號、87年度台上字第2473號裁判意旨參照）。而查，林永來死亡時其名下之持股1380股，尚未經遺產分割，已如前述，則公同共有遺產於受侵害時，所生之損害賠償債權，仍為公同共有債權，於分割遺產前，各繼承人對於該債權既無所謂應有部分，則繼承人即公同共有人一人或數人，僅得為全體繼承人為損害賠償之請求，尚不得逕就自己可分得之部分提起給付之訴，故上訴人辯稱其尚得就繼承自林永來之221股之權利對被上訴人為損害賠償請求云云，自有未合。
４、再查被上訴人於107年3月2日以總價7200萬元出售系爭房地，然扣除相關稅金、費用外實際得款5897萬5271元，亦為兩造所不爭執（本院卷第402頁）；則該部分稅金、費用為系爭房地出售時出賣人必然負擔之債務（土地稅法第5條第1項第1款、土地登記規則第45條、第47條規定參照），應予扣除，餘額5897萬5271元自為新永裕公司股份價值遭受侵害之損害賠償金額。再上訴人持有新永裕公司股份1000股，所占股份為新永裕公司全部股份9分之1（計算式：1000÷9000），其因被上訴人擅自處分系爭房地並將得款均匯入個人帳戶，所受損害為655萬2808元（計算式：5897萬5271元÷9），依前開說明，其請求被上訴人賠償655萬2808元，尚無不合。
㈤、末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。準此，上訴人依公司法第23條第2項規定得請求被上訴人賠償655萬2808元之損害，已如前述，故上訴人向原審法院聲請對被上訴人核發之系爭支付命令於655萬2808元範圍內自無不合；逾此範圍，則屬無據。從而被上訴人訴請確認上訴人對伊系爭支付命令所載債權其中655萬2808元不存在部分，及撤銷系爭執行事件關於655萬2808元之執行程序部分，核屬無據；逾此範圍，則有理由。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對伊系爭支付命令所載債權其中655萬2808元不存在，並於系爭執行事件之執行程序終結前，本於強制執行法第14條第2項之規定請求撤銷系爭執行事件關於655萬2808元之執行程序部分，為無理由，不應准許；於1519萬9792元（計算式：2175萬2600元-655萬2808元）範圍，為有理由。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至不應准許部分（即系爭支付命令所載債權1519萬9792元部分），原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠附表：新永裕公司股東名簿股份登記變動表
編號1 編號2 編號3 時間 於林陳貴蓮98年12月21日死亡前 98年12月22日後至林永來105年5月25日死亡前 105年5月26日以後 林陳貴蓮3460股 林永來1380股 林運徵1360股 林永來1380股 林運徵1360股 林弘洲1000股 林運徵1360股 林弘洲1000股 林鳳英360股 林弘洲1000股 林鳳英360股 林佳璇4840股 林鳳英360股 林佳璇3820股 林鳳嬉360股 林佳璇360股 林鳳嬉360股 林鳳姿360股 林鳳嬉360股 林鳳姿360股 蘇怡庭360股 林鳳姿360股 林愛華360股 林蒼岑360股 林愛華360股 總計 9000股 9000股 9000股正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
書記官 鄭兆璋