臺灣高等法院民事判決109年度重上字第657號上 訴 人 祭祀公業張永慶法定代理人 張大豐訴訟代理人 郭芳宜律師
參 加 人 張佳祥訴訟代理人 廖信憲律師被 上訴 人 張漢標
張漢輝張敬標張世傅張凱明張宇貴張凱榮張國欽張國武張清木張書豪張嘉麟張婷婷張琳琳張維茹張維翔張世銓張世明張勢昌張仲毅張仲達張文龍張文進張宏賢張宏德張宏三張淑華張淑惠張淑娟張嘉隴張愛玲張郁英張淑惠張國松張進興張進義張國銘張志耀張子世張名淞張子養張子吉張伯壽張森義張錦祥張桂陽張桂銘張桂能張清海張清江張然榮張書誠張朝輝張明峰張茂雄張聰明張竣傑（即張明華之承受訴訟人）張書綺（即張明華之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年7月10日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000、000、000之0、000之0、000地號土地，應有部分2分之1（下分稱地號，合稱系爭土地）係因祭祀公業張雙慶坐落新北市○○區000○000○000○000地號土地（下稱305地號等土地）之農耕灌溉用水問題，由伊等之第23世祖永字輩14房祖先於清朝末年共同出資購買，而設立上訴人以求公平用水，並以祭祀公業張雙慶所有之農耕土地收益作為祭祖經費來源。上訴人與祭祀公業張雙慶為同一公廳，所祭祀之神主牌位係自張啟賞以下之張氏祖先。伊等既為永字輩之後代子孫，依法應享有派下權等情。爰求為確認伊對於上訴人之派下權存在之判決。
二、上訴人及參加人則以：伊公業係參加人之祖先張永臨於清朝末年為永懷其父「張延慶」，以其父名「慶」，前加「永」，即「永慶」為祭祀公業永遠享祀人而設立。張氏子孫就祭祀公業張雙慶稱之為「大公」，伊公業稱之為「小公」，以區別非屬同一公業。被上訴人均非張永臨之後代子孫，自無派下權可言。另原登記伊公業名下167地號土地之徵收補償費，已逾15年未領取而歸屬國庫所有，伊公業因未及辦理管理人登記無法受領該補償費，已確定不屬於伊公業之財產，被上訴人將該土地列入伊公業所有之財產請求確定其派下範圍，亦不具備權利保護要件等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人首次登記的管理人為張建生（16年4月29日死亡），係屬張永臨一房之子孫。
㈡坐落新北市○○區○○段0000○○○○○○○段○○○○段○00地號）、000（
重測前為○○○段○○○小段第00之0地號）、000之0（分割自000地號）、000之0號土地（分割自重測前為○○○段○○○小段第00之0地號），權利範圍均為272分之136，登記為上訴人所有。重測分割前為○○○段○○○小段第00地號，嗣經分割為○○○段○○○小段00之0、00之0、00之0地號，其地目均為「溜」，屬第三類交通水利用地，係可供灌溉之塘湖、沼澤。74、75、
77、78年度地價稅繳款書紙稅單記載上訴人之管理人為張成枝。
㈢張紀多(107年9月20日死亡) 於98年7月23日檢附推舉書、沿
革、切結書、派下全員系統表、戶籍謄本、派下現員名冊、不動產清冊、土地謄本、日據謄本、同意書、深坑戶政證明文件，稱上訴人創設於清朝末年，係設立人「張永臨」為永懷其父「張延慶」扶養教育之宏恩，遂單獨將其私有在深坑之土地及土地耕作收益為祭祀資費，以其名「慶」前加「永」即「永慶」，為祭祀公業永遠之享祀人，設立祭祀公業，當時並無訂立規約、字契，首任管理人為張建生，向新北市深坑區公所（改制前為臺北縣深坑鄉公所，下稱深坑區公所）辦理申報。復於99年2月22日再為申報，經該所以99年3月11日北縣深民字第0990002185號函代公告祭祀公業張永慶派下現員名冊丁○○等35人。
㈣訴外人張石城、張義信（下稱張石城等2人）前以張紀多為被
告，請求確認其等對上訴人之派下權存在事件，經本院於101年4月17日以100年度上易字第1214號判決勝訴確定。
㈤深坑區公所於107年4月17日核發之派下全員證明書所載上訴
人派下現員有訴外人丁○○、張瑞松、張瑞福、張佳雄、張世欽、乙○○、張世傳、張世志、張宏基、張超俊、張紀多、張榮二、張子鑫、張宏達、張子錡、甲○○、張孫燦、張秩、張子定、張志榮、張展梅、張庚申（已歿）、張佳雄、張佳印、張佳福（已歿）、張子峰（更名張宸浤）、張子豪、張子勁（更名張宇荻）、張佳和、丙○○、張守進、張孫賢、張若蓉、張孫凱、張孫碩、張石城、張義信等37人。
五、兩造間爭執之事項：㈠被上訴人提起本件訴訟，是否欠缺權利保護要件？是否有確
認利益？㈡上訴人是否由張永臨單獨設立？或由張氏永字輩14人所捐資
購地設立？㈢被上訴人請求確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，有
無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人提起本件訴訟，是否欠缺權利保護要件？是否有確
認利益？⒈按祭祀公業之派下係以祭祀享祀者為目的之祭祀團體之構成
員，所謂派下權，即係該構成員居於派下員之地位所可得享有之權利之總稱，除具有財產權之性質外，尚具有家族團體之色彩，故無就祭祀公業之某一部分財產具有派下權之可言。經查：167地號土地原登記上訴人名下，於79年間為深坑區公所徵收，現登記為新北市所有，有土地登記簿謄本及上訴人之總財產清冊可稽（見原審卷二第17至47頁、卷一第49頁），該土地徵收補償費雖經深坑區公所於79年4月13日提存法院，因上訴人逾民法第330條所定10年法定期間未領取，已於89年7月24日解繳國庫，亦有深坑區公所函、提存書影本、臺灣新北地方法院函可考（本院卷第43頁、第45至46頁、第55頁），縱167地號土地現非屬上訴人所有，依上說明，仍難謂被上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護必要。上訴人抗辯：伊公業原有167地號土地經政府於79年7月12日徵收，因斯時尚未辦妥管理人變更登記，該補償費請求權已罹於時效而歸屬國庫所有，其等提起本件訴訟欠缺權利保護之必要云云，並不足採。
⒉又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人主張上訴人於98年7月23日由張紀多代表向深坑區公所申請派下全員證明書，僅列張永臨為設立人，排除被上訴人等其他「永」字輩子孫為派下員，而被上訴人是否為上訴人之派下員，併攸關被上訴人得否行使上訴人之派下權，既為上訴人所否認，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，被上訴人就此提起確認之訴，即有確認利益。
㈡系爭公業是否由張永臨單獨設立？或由張氏永字輩14人所捐
資購地設立？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。⒉被上訴人主張：上訴人係伊等之第23世祖永字輩14房共同出資購買系爭土地所設立等語，為上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人主張：祭祀公業張雙慶係為第21世祖張光千、張光
好為紀念其父張啟賞，提供305地號等土地所設立，有張氏族譜可參（見原審卷一第325至332頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第531頁），堪信為真。依張紀多於98年7月23日向深坑區公所申報之內容，上訴人祭祀之處為祭祀公業張雙慶位於新北市○○區○○路0段00巷00號之祖厝（見原審卷二第187頁），祖厝廳堂中之祖先牌位包含張啟賞、張光千、張光好以下之3大房及14小房為祭祀對象（見原審卷一第333頁）；參以張啟賞、張光千之後代子孫，每年農曆11月初均聚集設於新北市○○區○○路0段00巷00號公厝之公廳舉行供奉自張啟賞20世以後歷世祖先「吃公」會餐，此活動延續多年未曾間斷，此項拜祭祖先「吃公」之慣例，張永臨房派下包括擔任上訴人首任管理人張建生之後代子孫從未異議（見原審卷二第189至192頁），並經證人張昭賢、張紀多分別於1214號事件供陳屬實（見原審卷二第156至157、163頁），按諸台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立（見臺灣民事習慣調查報告），此為常態，上訴人及參加人辯稱：伊公業係參加人之祖先張永臨為紀念其父張延慶而單獨提供設立，則為變態事實（最高法院84年台上第1727號判決意旨參照），依舉證責任分配原則，應由上訴人就其係由張永臨單獨提供設立之事實負舉證責任。
⑵被上訴人第20世先祖張啟賞於清乾隆年間攜妻子渡海來台，
育有張光千、張光好2子，張光千（21世）育有3子，長子張延慶、次子張延潛、三子張延武（22世）；大房張延慶生有張永溝、張永齊、張永深、張永臨等4子；二房張延潛生有張永隱、張永音、張永裕；三房張延武生有張永階、張永禮、張永沂、張永吟、張永水、張永源、張永美，有兩造不爭執之張氏家譜可稽（見原審卷一第325至332頁、本院卷第530頁），故張氏23世永字輩共14房。而臺灣祭祀公業在習慣上通常以選任派下擔任管理人為原則（參原審卷二第291頁）。上訴人於日據時代首任管理人登記為張建生，係張永臨（大房四）派下，為張氏第24世，於16年4月29日死亡（見原審卷一第328頁），而張成枝則係三房三派下，為張氏第26世（見原審卷一第331頁）。倘若上訴人係由大房四子張永臨單獨設立，豈會因原管理人死後多年未改選，即委由三房三派下之張成枝管理上訴人名下系爭土地，並以之為管理人而繳納系爭土地之地價稅（見原審卷二第149頁）。上訴人雖以祭祀公業張雙慶於62年8月30日經張成枝申請准予備查之派下系統圖（見原審卷二第283頁），僅21世祖張光千所生之22世祖張延慶、張延潛、張延武之部分子孫13人列入派下，並未將23世永字輩14人全體子孫列入派下，張成枝如為伊公業之派下，何以未比照祭祀公業張雙慶一併以張氏23代永字輩子孫派下員申請變更登記為伊公業之管理人及派下全員登記，可見張成枝明知其非伊公業派下成員等語。惟：張成枝未能辦妥上訴人管理人變更登記，可能之原因多端。上訴人首任管理人為張建生，於16年4月29日亡故後迄未改選，顯見上訴人派下子孫雖每年舉辦祭祀活動，但對於向民政部門報備乙事，並未積極處理，自難以張成枝未同時辦理祭祀公業張雙慶與上訴人之管理人變更登記，即反推張成枝明知上訴人係張永臨所設立，進而排除永字輩其他子孫之派下資格。是上訴人及參加人辯稱：伊公業係由張永臨房單獨提供設立，是否屬實，已非無疑。
⑶據證人張昭賢於1214號事件證述：祭祀公業張雙慶是張光千
、張光好在清朝乾隆時期出資所購的田地，但購買土地後沒有水源可供灌溉，就由14個永字輩的子孫出資購買溜地供灌溉，所以溜地就以14個永字輩子孫登記為上訴人；不管登記祭祀公業張雙慶或上訴人名下的土地都是伊父親張成枝管理等語（見原審卷二第156至157頁），核與張紀多於1214號事件稱：上訴人財產屬於祭祀公業張雙慶派下員公同共有，祭祀公業張雙慶及上訴人的土地先前都是由張昭賢之父親（指張成枝）幫忙管理，伊將上訴人土地之收益都收給管理人張成枝去支應管理費用，因為大公（指祭祀公業張雙慶）經費不夠，才以小公（指上訴人）的收益去補貼等語（見原審卷二第162至165頁），大致相符，且有張石城等2人於1214號事件提供張紀多與其他親族談話錄音帶之勘驗筆錄可稽（見原審卷二第159至160頁）；佐以張紀多先後於80年1月10日、94年6月19日、98年7月23日向深坑區公所申報時填具上訴人沿革記載上訴人為清光緒年間始設立（見原審卷一第103頁、卷二第193、195頁），足徵系爭公業張雙慶與上訴人之構成員均屬相同，僅出資購買土地設立祭祀公業時間有落差而已。張紀多曾將張永臨房後裔列為派下員，經深坑區公所於107年4月17日發給上訴人派下全員證明書（見原審卷二第
133、233頁），所為陳述當無刻意偏頗被上訴人之理，自屬客觀可信，上訴人及參加人否認張紀多陳述真正，尚無可採。
⑷上訴人雖抗辯：305地號等土地位於景美溪旁，張氏祖先可就
近取水灌溉，無須另購相距較遠之164地號土地，且祭祀公業張雙慶之公厝兩旁各有古井水源充沛，足供305地號等土地灌溉用水，無溝買溜地必要等語，提出305地號等土地與系爭土地之地籍圖（見本院卷第69、233頁）、深坑鄉志（見本院卷第71至72頁）、祭祀公業張雙慶公厝兩旁古井照片（見本院卷第157頁）為憑。惟：系爭土地分割前面積3928平方公尺，分割後地目均為「溜」，有日據時代迄今之土地登記資料可考（見原審卷二第17至109頁），依台灣省政府民政廳36年7月29日民地甲第150號代電規定，屬可供灌溉之塘湖、沼澤（見原審卷二第181至186頁），佐以張石誠等2人於1214號事件提出之水路徑地籍圖（見原審卷二第151頁），對照祭祀公業張雙慶所有305地號等土地與上訴人所有系爭土地相隔○○段000地號、000地號土地（重測前○○○小段00之0、00之0地號土地），地目為水，均係水道溝渠，有地籍圖謄本及土地登記謄本可參（見原審卷二第151、183頁、本院卷第389、391頁），復為上訴人及參加人所不爭執（見本院卷第530頁），可見305地號等土地與系爭土地間有水道相連。上訴人雖否認水路徑地籍圖上被上訴人標示之紅色灌溉線（見本卷第342頁），並提出日據時代繪製臺灣堡圖、深坑鄉志為憑（見本院卷第69至72頁）。惟觀諸上開臺灣堡圖尚有記載當代路名，其真實性顯有可疑，無從認定305地號等土地與系爭土地均坐落○○○溪南之河岸平原，進而以深坑鄉志內容推論上開土地均係汲取○○○溪水灌溉；再佐以張石城等2人繪製紅色灌溉線，實際為細長型之297、297之1地號土地（見原審卷二第151頁、本院卷第389頁），上訴人辯稱祭祀公業張雙慶之農耕土地毋須向距離100多公尺之164地號土地借水使用，是否屬實，已非無疑。姑不論祭祀公業張雙慶公厝旁現古井水源是否充沛，實無法證明100年前係以該古井供其農地灌溉用水。遑論兩造均未能提出其祖先購買系爭土地之相關資料，縱被上訴人就其永字輩14房祖先共同購買系爭土地之動機（見本院卷第381頁）所為舉證尚有疵累，仍不能推認系爭土地係由上訴人祖先張永臨單獨購買，不足為有利於上訴人認定之依憑。
⑸上訴人又辯稱：系爭土地除167地號土地外，由伊公業派下員
丁○○、張守進等人出租他人等語，提出土地租賃契約書、張佳宗製作之報告、華南商業銀行儲蓄部儲蓄存款存單為憑（見本院卷第77至87頁）。然上訴人自承派下員丁○○於85年質疑張成枝擅自就164地號土地向高家收取棄土填方款，經張成枝同意由丁○○代表與高家簽訂租約，並擔任見證人等語（見本院卷第361頁），證人張昭賢於1214號事件亦證稱是因丁○○（大房四張永臨該房派下員）等人強要收取164地號土地租金，丁○○拿走出租收益，沒有繳交上訴人等語（見原審卷二第157、166頁），充其量僅能認該等土地目前係由丁○○等人為事實上管理，尚無足推認系爭土地為其等祖先張永臨單獨出資購買。上訴人又辯稱：張紀多曾於72年8月間代表伊公業捐贈1萬元給大公，伊公業自設立後，已有收入單獨供祀張永臨及繳納自有土地之地價稅，未使用大公之祀資云云，提出祭祀公業張雙慶出具之收據為憑（見原審卷二第293頁）。然觀諸上開收據係發給張紀多宗親收執，已難認係以上訴人名義捐贈；遑論上訴人及參加人未舉證張紀多於72年8月為捐贈之1萬元為上訴人祀產收益，是上訴人此部分辯解，亦無足取。
⑹上訴人另抗辯：深坑區公所核發丁○○等37人派下全員證明書
，而派下員系統表載明設立人為張永臨，被上訴人既自認非張永臨之派下子孫，其等當無派下權云云，固提出深坑區公所107年4月17日函為憑(見原審卷一第233至234頁)。惟：祭祀公業條例第12條之規範之目的僅在於對於公所公告、核發事項不服得予以救濟之方法，並未以聲明異議為提起確認派下權之訴之前提要件，真正之派下員縱未依法提出異議或起訴，亦不生私權喪失之效果，更無從以祭祀公業之申請業經公所備查或核發派下全員證明書，即認有終局確認設立人及派下員之效果。況張紀多歷次提出上訴人申報資料(見原審卷一第99至155頁；卷二第193至195頁)，非但其主張之沿革缺乏證據證明，張紀多於1214號事件亦自承不瞭解如何認定上訴人係由張永臨房出資設立等語（見原審卷二第164頁），上訴人復未就系爭土地確屬參加人祖先張永臨一房所單獨捐資購買舉證以實其說，自難僅憑上訴人前任已亡故之管理人張建生係屬張永臨一房之子孫，即推認上訴人名下財產為張永臨所捐資成立。是上訴人此部分辯解，亦無可採。
⑺至原法院99年度訴字第3441號事件(含本院100年度上字第682
號、最高法院106年度台上字第1360號)之原因事實，乃張永臨之長男張建生後代子孫張世志主張上訴人係由張建生設立，張永臨之次男張建乾、三男張建圳等後代子孫均無派下權，是該件之兩造當事人皆為張永臨之後代子孫，本無可能主張上訴人為張氏祖先第23世永字輩14房所設立。且該確認判決僅於該訴訟當事人間發生效力，並無對世效，復與本件訴訟當事人不同，亦無爭點效適用；遑論該件確定判決並未認定上訴人係張永臨所設立。上訴人抗辯：該事件確定判決認定張永臨死亡時由張建生繼任為戶主，張建生、張建乾、張建圳同居共財，張永臨死亡後所遺之家產為張建生、張建乾、張建圳公同共有，伊公業係張永臨設立云云，尚無憑採。⒊綜上事證交互以觀，上訴人未能舉證證明係由參加人之祖先
張永臨單獨設立，系爭土地往昔亦非僅由張永臨派下子孫管理收益，上訴人之公祠所列主牌位係自張啟賞20世以下張世祖先，非獨列張永臨一房，則被上訴人主張上訴人係張氏祖先第22世永字輩14房子孫共同捐助設立公同共有，堪以認定。㈢被上訴人請求確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，有
無理由？⒈按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，關
於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，無規約或規約為規定者，派下員為設立人及其男系子孫，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。兩造不爭執上訴人為祭祀公業條例施行前所設立，復無規約規定其派下員資格，自應依該條例第4條、第5條規定決定是否為上訴人之派下員。⒉被上訴人為張氏第22世張(永)溝、張(永)齊、張永階、張永
祈、張永禮、張永源之現存共同承擔祭祀之繼承人，此有張姓家譜、派下系統表、戶籍資料在卷可稽(見原審卷一第321頁至第332頁、第335頁至第689頁)，則其等請求確認對上訴人之派下權存在，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 朱慧真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 陳永訓