臺灣高等法院民事判決109年度重上字第66號上 訴 人 李泓潁（兼李茂鈔之承受訴訟人）
李翊榛（即李茂鈔之承受訴訟人）
李寶園（即李茂鈔之承受訴訟人）
李張雍（即李茂鈔之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 王維立律師被 上 訴人 祭祀公業法人桃園縣李永祥法定代理人 李茂洲訴訟代理人 李承訓律師
袁健峰律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年9月16日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第460號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應就乙○○所遺如附表一所示土地辦理繼承登記。
上訴人應於甲○○就如附表二所示土地於民國一０七年五月二十一日經桃園市大溪地政事務所收件字號一０七年溪電字第０四五九五０號，於民國一０七年五月十四日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷後，再就乙○○所遺如附表二所示土地辦理繼承登記。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項應更正為：上訴人應將如附表一所示土地移轉登記予被上訴人。
原判決主文第三項應更正為：上訴人應將如附表二所示土地移轉登記予被上訴人。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人乙○○於民國（未標示紀元者，下同）110年10月10日死亡，其子李盛明拋棄繼承，其繼承人為上訴人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○，有戶籍謄本、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）110年11月24日桃院增家暑110年度司繼字第2959號函在卷可憑（本院卷二第377至389頁、第399頁）。上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第373頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於原審依借名契約類推委任契約、不當得利法律關係，及民法第184條第1項前段、後段、第213條第1項規定，請求乙○○將如附表1所示土地所有權移轉登記予被上訴人，甲○○塗銷如附表2所示土地於107年5月23日經桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）以107年5月21日收件字號溪電字045950號收件，登記原因為贈與之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記），乙○○將如附表2所示土地所有權移轉登記予被上訴人。嗣於本院以乙○○於訴訟繫屬中死亡為由，追加民法第1148條規定為請求權基礎，並追加請求上訴人即乙○○之承受訴訟人就乙○○所遺如附表1所示土地辦理繼承登記，於甲○○塗銷如附表2所示土地系爭所有權移轉登記後，就乙○○所遺如附表2所示土地辦理繼承登記（本院卷二第464至465頁），核屬訴之追加。上訴人雖未表示同意，然被上訴人係因乙○○於訴訟繫屬中死亡，始追加先辦理繼承登記之請求，其基礎事實仍屬同一，依上開規定，被上訴人所為之追加，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：李氏18世先祖李雲祥、李乾祥、李敬祥、李廷祥（騰祥）等4兄弟（下稱李雲祥等4兄弟）於咸豐年間以「樹德堂」現址為祖屋並奉祀祖位，並於光緒13年（即西元1887年）間簽立分鬮書（下稱系爭分鬮書）將所有田業分為五股，其中正其門口1股即立永祥嘗為公嘗（即伊前身李永祥祭祀公業），其餘4股則由雲祥、乾祥、敬祥、廷祥等4大房以拈鬮為定各分得一股。嗣於日治時期辦理土地登記時，因伊之土地無從以公業名義登記，四大房子孫乃議定由四房代表李養、李春錦、李石安、李阿泉為登記名義人。迄李石安、李春信、李春水、李春龍、李春山及李春錦（下稱李石安等6人）於28年（即昭和14年）簽訂契約書（下稱系爭契約書），確認其等為伊借用名義而登記為○○庄○○○410、344、423、410番之1等4筆地號之所有人。○○○410、344、423、410番之1等4筆土地後登記為桃園縣○○鄉（現已改制為桃園市○○區○○○○段000○000○000○00000地號土地，仍以李石安等6人為登記名義人，李石安死亡後，原登記在李石安名下之○○○段410、423、410之1地號土地之應有部分，則由其胞弟即訴外人李阿鎮繼承；李阿鎮再贈與乙○○之妻即訴外人李鍾細鳳；原登記在李石安名下前開344地號土地應有部分，則由乙○○之母即訴外人李曹咪妹取得，李曹咪妹再贈與李鍾細鳳。如附表1、2所示土地均由重測前○○鄉○○○段410、344、423及410-1等地號土地陸續分割、重測而來。又依伊與李石安間借名登記契約之約定、緣由及目的，均不因出名人李石安死亡而消滅，乙○○於其先祖李石安死亡後，輾轉繼承取得如附表1、2所示土地，伊自與乙○○間就如附表1、2所示土地有借名登記契約關係。伊業以起訴狀繕本之送達，終止伊與乙○○就如附表1、2所示土地之借名登記關係。又乙○○、甲○○均明知伊為如附表2所示土地之實際所有人，竟為避免伊請求移轉返還，於107年5月23日以系爭所有權移轉登記，將原登記於乙○○名下如附表2所示土地之所有權，以贈與為原因移轉登記予甲○○，故意不法侵害伊之所有權或故意以背於善良風俗之方法侵害伊對乙○○請求移轉返還如附表2所示土地之權利。茲乙○○已於110年10月10日死亡，其返還如附表1、2所示土地之義務，應由上訴人承受，爰擇一依借名契約類推委任契約、不當得利法律關係，及民法第184條第1項前段、後段、第213條第1項，並追加依民法第1148條規定，請求上訴人即乙○○之承受訴訟人就乙○○所遺如附表1所示土地辦理繼承登記，再將如附表1所示土地移轉登記予伊；甲○○塗銷如附表2所示土地系爭所有權移轉登記，上訴人即乙○○之承受訴訟人就如附表2所示土地辦理繼承登記，再將如附表2所示土地移轉登記予伊等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加）。並於本院聲明：（一）答辯聲明：1.上訴駁回。2.原判決主文第1項、第3項關於「乙○○」部分應更正為「乙○○之承受訴訟人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○」。（二）追加之訴聲明：1.上訴人即乙○○之承受訴訟人應就乙○○所遺如附表1所示土地辦理繼承登記。2.上訴人即乙○○之承受訴訟人應於甲○○塗銷如附表2所示土地之系爭所有權移轉登記後，再就乙○○所遺如附表2所示土地辦理繼承登記。
二、上訴人則以：被上訴人於日治時代並無不能登記為土地所有人之情事，○○庄○○○410番、344番、423番及410番之1等4筆土地並非被上訴人所有。且伊否認李春木等人於18年間（即昭和4年）所簽立之分鬮書（下稱系爭乾祥派下分鬮書）、系爭契約書之形式真正，縱認系爭乾祥派下分鬮書為真正，則其真意乃於個人名下之土地贈與被上訴人以外之人，不得刁難異議，且該分鬮行為於當時民法亦為法律上不能。又系爭契約書僅為債權契約，且已於34年11月24日李石安死亡時消滅，被上訴人據以請求乙○○之承受訴訟人將如附表1、2所示土地移轉登記予其，亦無理由。況被上訴人已於101年4月26日設立登記，其遲至107年間始提起本件訴訟，其移轉登記請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）上訴聲明：1.原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。（二）答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第111、177頁）：
（一）李氏18世先祖李雲祥等4兄弟於光緒13年間簽立系爭分鬮書（原審卷二第50頁）。
（二）如附表1、2所示土地均由重測前○○庄○○○410番、344番、423番及410番之1等地號土地陸續分割、重測而來（原審卷一第160至176頁）。
（三）李氏21世裔孫即訴外人李茂達於93年5月20日所立「十三郎義民地沿革誌」、於96年間所立「樹德堂誌」所載內容與事實相符（原審卷二第52、124、127頁）。
（四）日治時期○○○416番地（即重測前○○○段416地號土地），曾以「李永祥」名義登記為所有人（原審卷二第59頁、卷三第28、29頁）。
（五）上訴人乙○○為李石安之再轉繼承人，並承繼李石安派下員之身分（原審卷一第114頁）。
（六）被上訴人於101年4月26日向桃園縣政府申請登記為「祭祀公業法人桃園縣李永祥」，完成法人設立登記（原審卷一第152頁）。
（七）上訴人乙○○於107年5月23日經大溪地政事務所以107年5月21日收件字號溪電字045950號，將原登記於其名下如附表2所示土地之所有權，以107年5月14日之贈與為原因移轉登記予甲○○（原審卷二第204至242頁）。
（八）李石安死亡後，原登記於李石安名下之○○○段410、423、410之1地號土地之應有部分，由其胞弟李阿鎮繼承，李阿鎮再贈與乙○○之妻李鍾細鳳；原登記在李石安名下○○○段344地號土地應有部分，則由李曹咪妹取得，李曹咪妹再贈與李鍾細鳳。乙○○係於李鍾細鳳死亡後，因繼承而登記為如附表1、2所示土地之所有人。
四、被上訴人主張如附表1、2所示土地為其所有，僅借名登記於上訴人先祖李石安名下，經乙○○再轉繼承而取得，乙○○並繼承李石安之派下員身分。又甲○○知悉如附表2所示土地為其所有，仍與乙○○共同以系爭所有權移轉登記，將如附表2所示土地所有權移轉登記為甲○○所有，故意不法侵害其就該等土地之所有權，或以背於善良風俗之方法侵害其對乙○○之移轉登記請求權。其已終止與乙○○間就如附表1、2所示土地之借名登記關係，得請求甲○○將如附表2所示土地之系爭所有權移轉登記予以塗銷，並請求上訴人即乙○○之承受訴訟人於辦理繼承登記後，將如附表1、2所示土地移轉登記予其，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
（一）被上訴人與李石安間就如附表1、2所示土地有無借名登記關係存在？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年台上字第2678號判決要旨參照）。
2.被上訴人主張如附表1、2所示土地為其借名登記於李石安名下，業據提出系爭分鬮書、系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書（原審卷一第15至25頁、卷二第50、51、240至250頁），並舉證人李國集為證【桃園地院105年度壢簡字第329號（下稱壢簡329號）卷第241至243頁】。
經查：
(1)李氏先祖李雲祥等4兄弟於光緒13年簽立之系爭分鬮書記載：「……正其門口一股 並界內埔地生息即立永祥嘗為公嘗 永為每年 年節清明公廳墳墓祭祀焚香點燭開用 仍四股即按作兄弟四大房均分 拈鬮為定
各界各管 永不得混佔 立議」、「永祥嘗公立田業埔地界址 係東至往山下大車路為界 西至林馮兩家毗連為界 南至坡尾老車路底金順發毗連為界 北至藍家圳底由轉林家田頭車路直透上劉家墳往山下大路為界」等語（原審卷二第50、148頁），與樹德堂誌記載：「光緒十三年間，四房議定，公廳正身三間，前院與後花台為祠堂，屋前水田列公號李永祥公嘗，所生營利，悉數供祠堂燒香點燭，祭祀等公用……」等語（原審卷二第124頁），就李雲祥等4兄弟於光緒13年將公廳即樹德堂前方之土地作為其等所設李永祥公嘗即被上訴人前身李永祥祭祀公業之土地一致。
(2)又李石安等6人於28年（即昭和14年）簽訂之系爭契約書記載：「仝立契約書字人李石安、李春錦、李春信、李春水、李春龍、李春山等，茲因明治四十年（即西元1907年）九月二十六日申請保存登記受付第三六八五號之土地，址在○○郡○○庄○○○四四四番田四分六毛仝所、四０五番之壹田四厘六毛仝所、四壹０番田四分八厘貳毛仝所、四貳參番田七厘貳毛五系，前記四筆之水田及正廳參間屋宇原係李永祥公祭祀公業即係雲祥公、乾祥公、敬祥公、騰祥公四大房平分應得之業，每年輪流祭掃墳墓及公廳燒香點火並地租、水租各款公課費用……」等語（原審卷一第23頁）。且日治時期土地登記簿就○○○344番、410番、423番之保存登記記載「受付 明治四拾年九月貳拾六日第參六八五号」，其業主均記載「六拾分之參拾李養、六拾分之拾李春錦、六拾分之拾李石安、六拾分之拾李阿泉」、表示欄分別記載「參百四拾四番田四分六毛」、「四百拾番田四分八厘貳毛」、「四百貳拾參番田七厘貳毛五系」，另410之1番表示欄亦記載「受付明治四十五年五月九日……○○○庄四壹０番ノ壹田六厘參毛五系分割……」等語，有日治時期土地登記簿在卷可考（本院卷二第135至141頁、第143頁）。上開日治時期土地登記簿所載○○○344、410、423番田與系爭契約書所載○○○444、410、423番田之面積相同，登記日期及文號亦相符，可見系爭契約書關於「四四四番田」應係「三四四番田」之誤載，且「四壹０番田」應包含於元年（即明治45年、大正元年）間分割後之○○○410、410之1番田，且李石安之應有部分均為6分之1。
(3)再觀諸系爭乾祥派下分鬮書記載：「公議……○○○四一０番田三四四番田四二三番田四一０之壹田前記四筆之土地原係上四大房抽起永遠為香祀扺因台帳個人之名義以後無論何人的要贈出公號之名義各不得刁難異議……」等語（原審卷一第21頁），其中「扺」音同「只」，且系爭乾祥派下分鬮書係於日治時期作成，該分鬮書所載「台帳」應係指稱日治時期之土地登記冊之意。參以12年（即大正12年）1月1日起日本法律施行於臺灣後，由於大正11年敕令第407號第15條規定，在臺灣不得新設立祭祀公業，但已設立及存在之祭祀公業，即以舊習慣法為依據，祭祀公業若欲成為法人必須由管理人於日本民法施行於臺灣後3個月內具祭祀公業設定字所載事項之書面，請求主管官署認可（見臺灣民事習慣調查報告第747、748頁，原審卷一第
13、14頁），被上訴人於日治時期因未成立法人，無從以祭祀公業作為登記名義人之歷史背景，可知系爭乾祥派下分鬮書之真意應係：○○○410番田、344番田、423番田、410番之1田為李雲祥等4兄弟約定抽起永遠作為祭拜祖先所需之用，僅因台帳而將上開土地登記為個人名義，以後無論何人為登記名義人，均應返還予公號即李永祥祭祀公業，各人均不得刁難異議。又李石安雖非李乾祥房之後代，惟亦列名於系爭乾祥派下分鬮書末之「立會人」欄，可見李石安雖非李乾祥之子嗣，惟其於18年（即昭和4年）間李乾祥後人簽立系爭乾祥派下分鬮書時，其對該分鬮書所載內容並無異議。且系爭乾祥派下分鬮書上開內容亦與系爭契約書記載：「……前記四筆之水田及正廳參間屋宇原係李永祥祭祀公業即係雲祥公乾祥公敬祥公騰祥公四大房平分應得之業，每年輪流祭掃墳墓及公廳燒香點火並地租水租各款公課費用……茲因政府不許另加設立祭祀公業……土地名義之人愿將該土地拋棄歸于四大房派下子孫永遠保留之業各名義人切不得將個人名義變賣抵當典賣與人」等語（原審卷一第23、24頁）相符。上訴人雖否認系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書之形式上真正，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院72年度台上字第3112號、85年度台上字第1837號判決要旨參照）。查系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書正本之文字均係以細毛筆書寫，紙質甚薄且泛黃、易破損，此經本院於準備程序勘驗明確（本院卷二第179頁），顯見該等文書之流傳時間已久，符合該文書所載作成之年代，並有上開文書當庭拍攝之照片在卷可稽（本院卷二第181至203頁）。且證人李國集於桃園地院105年度壢簡字第329號返還不當得利事件（下稱壢簡329號事件）審理時證稱：我有看過系爭乾祥派下分鬮書，我祖父李澄生是寫該分鬮書的代筆人，我也有看過系爭契約書，也是李澄生交下來的等語（壢簡329號卷第241頁）。可見系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書於李氏宗親流傳時間已久，與本院勘驗之狀態相符，該等文書應非臨訟虛捏，上訴人抗辯上開文書並非真正，應無可採。又比對地籍圖謄本，日治時期○○○344、410、410之1、423番均位於樹德堂公廳前方之田、畑地，與民國時期○○○段344、410、410-1、423地號土地之位置一致（原審卷二第244至246頁），亦與前揭系爭分鬮書、樹德堂誌所載被上訴人之土地位於公廳（即樹德堂）前方之敘述吻合。
(4)綜觀前揭系爭分鬮書、樹德堂誌所載被上訴人所有土地之坐落位置，及系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書關於被上訴人借用李石安等人名義登記之土地番號，且證人李國集於壢簡329號事件審理時證稱：我小時候掃墓時，被上訴人會將系爭契約書、系爭乾祥派下分鬮書所載留作公業使用之公田出租的錢分給去拜拜的人，我也曾分過。重測後的○○段257、263地號土地（分割自重測前之○○○段410、344地號）全部都是公業之公田，祖先指定特別留下來要做為燒香祭祀的費用，四大房要留起來祭祀祖先，什麼人都不能給等語（壢簡329號卷第241、242頁），堪認李雲祥等4兄弟於光緒13年約定將公廳前方土地作為其等所設被上訴人之土地，被上訴人並於明治40年（即西元1907年）將344、410、410之1、423番等位於樹德堂公廳前方之田地，借用李石安等人名義而登記於李石安等人名下，嗣李石安、李春錦、李春信、李春水、李春龍、李春山等6人於28年（即昭和14年）簽訂系爭契約書再次確認其等名下之○○○344、410、410之1、423番田為被上訴人之土地，所得收益均分等情，被上訴人主張○○○344、410、410之1、423番田為李雲祥等4兄弟約定抽起永遠作為祭拜祖先所需之公業，為其所有之土地，並借名登記於李石安等6人名下，其中李石安之應有部分為6分之1，應可採信。
(5)上訴人固辯稱系爭乾祥派下分鬮書係於18年（即昭和4年）簽訂，其分鬮行為已屬法律上不能。又日治時期○○○416番地登記為「李永祥」所有，被上訴人於日治時期並無不能登記之情事，公業之土地僅○○○416番地。且如附表1、2所示土地之租金收入由乙○○收取，如附表1、2所示土地非被上訴人借名登記於李石安名下云云，並提出十三郎義民地沿革誌、樹德堂誌、土地登記簿、土地登記第二類謄本、被上訴人交乙○○簽收之收據、付款簽收單為證（原審卷二第52、124、127頁、卷三第28、29頁、本院卷一第245頁、卷二第229頁）。然查：
①李雲祥等4兄弟於光緒13年即已簽立系爭分鬮書，並
約定將公廳前方土地作為其等所設李永祥祭祀公業之土地，業如前述，是被上訴人之前身即李永祥祭祀公業於此時業已設立。系爭乾祥派下分鬮書雖於18年（即昭和4年）間簽訂，不論該次李乾祥子嗣之分鬮行為於當時日本民法之效力為何，均不影響前於光緒13年間李雲祥等4兄弟之分鬮效力，上訴人辯稱系爭乾祥派下分鬮之行為無效，洵非可採。
②又日治時期○○○416番地以「李永祥」名義登記為所
有人，且十三郎義民地沿革誌記載：「李雲祥、乾祥、敬祥、廷祥昆仲，有感於義民恩澤，於清光緒十三年二月（西元一八八七）決議將屋側土地（○○○段四一六地號）列為公嘗（祭祀公業）以公號『李永祥』之名義登記之，下設管理人，諭子孫永不得據為私有。復經後裔長年維護，廣植花木，並加以美化，早已林木蔥鬱，庇蔭蒼生之美好墓園」等語（原審卷二第127頁），雖可認李雲祥等4兄弟將公廳旁側之土地列為被上訴人之土地。惟觀諸○○○段416地號土地之地目為「墓」，坐落位置係樹德堂公廳旁側，有土地登記簿、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本在卷可稽（原審卷二第59、244、246頁、卷三第28、29頁），與系爭分鬮書、系爭契約書所載被上訴人之土地為位於公廳前方之水田不符，且十三郎義民地沿革誌亦非記載被上訴人除○○○段416地號外無其他土地，可見李雲祥等4兄弟於設立祭祀公業時，除將公廳前方之土地列為被上訴人之田地（即前揭○○○410、344、423、410之1番田）外，亦將公廳旁側之墓地（即○○○416番）列為公業之土地。又○○○416番地固登記為「李永祥」所有，然就此登記外觀而言，仍係以個人名義，而非「李永祥『祭祀公業』」或「李永祥『公嘗』」之名義登記，益見被上訴人主張其於日治時期無從登記為○○○410、
344、423、410之1番田之所有人，應屬非虛，上訴人辯稱被上訴人於日治時期並無不能登記為土地所有人云云，顯非可採。
③又證人李茂行於壢簡329號事件審理時證稱：當時要
出租○○區○○段263、257等地號土地時，土地仍多登記於私人名下，經各房代表同意出租即可出租。乙○○說他那房本身的應有部分不需要分租金，但買來的要分租金，如果不分給他，就不同意出租，被上訴人為了要出租收取租金，才答應乙○○等語（壢簡329號卷第244、245頁），核與乙○○於96年4月15日被上訴人之公產管理委員會開會時稱：「目前李家公產坐落○○鄉○○段第257、263等母號登記而乙○○共有六分之一，當中之半數（即1/12）由先祖發安公（按：應即為李石安）遺留繼承而取得外之1/12是由先賢發鎮公（按：應即為李阿鎮）名下以購買方式取得。本人主張由發安公繼承下之名義部分全數無償提供公家出租，但購自發鎮公名下取得之1/12之租額應全數歸由本人所有，提請公決」等語（本院卷一第313頁）互核相符，足見被上訴人係因乙○○主張其名下如附表1、2所示土地應有部分之半數，非被上訴人借其先祖發安公名義登記之土地，該部分土地之租金應全數歸其所有等情，為求乙○○同意將○○段257、263等土地出租以獲租金，始同意乙○○分配租金之請求。惟如附表1、2所示土地均係被上訴人借名登記於李石安名下，非乙○○之先祖李石安或李阿鎮因購買而取得，業如前述，該部分土地之實質所有人即為被上訴人，自不因被上訴人為求出租而同意乙○○分配租金之提議，即認如附表1、2所示土地為乙○○先祖李石安或李阿鎮所有，上訴人抗辯如附表1、2所示土地非被上訴人借名登記於李石安名下，自不足信。
（二）被上訴人與李石安間就如附表1、2所示土地之借名登記關係，是否因李石安死亡而消滅？按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。是倘若借名契約另有約定，借名契約即不因當事人一方死亡消滅。○○○410、
344、423、410之1番田為李雲祥等4兄弟約定抽起永遠作為祭拜祖先所需之公業，僅係以李石安等6人為登記名義人，以後無論何人為登記名義人，均要返還予被上訴人，李石安就此並無異議，業經本院認定如前，足見上開○○○土地借名登記於李石安名下後，縱因李石安死亡而登記於其繼承人名下，該土地仍為被上訴人所有，登記名義人負有依借名登記關係返還土地予被上訴人之義務，該借名登記關係不因李石安死亡而消滅，應認被上訴人與李石安間就借名登記契約是否因李石安死亡而消滅，已另有約定，依上開說明，借名登記關係於李石安死亡時應不消滅，上訴人抗辯縱李石安與被上訴人間就上開土地有借名登記之關係，亦因李石安於34年11月24日死亡即消滅云云，難謂可採。
（三）被上訴人與乙○○間就如附表1、2所示土地有無借名登記關係存在？
1.按日治時期臺灣之媳婦仔（即童養媳）與養女不同，通常係以將來擬婚配家男為目的而養入之異姓女子，養女則否。養媳於其本姓上冠以養家之姓，對於養家之親屬發生姻親關係，養女與養家發生與親生子女同一之親屬關係。養媳與養女，被解為互可為轉換，惟從一方身分關係轉他方身分關係時，須具備他方身分關係所必要之條件（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年 6版，第136頁）。又臺灣民事習慣調查報告記載：清代有將童養媳轉換為養女者（未婚夫死亡，或兩不願成婚等時），遇此情形，可說是以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在等語（同上報告第134頁），係謂清代或臺灣有以成婚為解除條件之收養存在，非指所有養媳契約均係附有解除條件之收養契約。而「無頭對」（即無婚配對象）之媳婦仔日後在養家招婿，且所生長子在戶籍上稱為「孫」者，自該時起該媳婦仔與養家發生準血親關係，即身分轉換為養女。但媳婦仔如由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女外，難謂其身分當然轉換為養女（補充規定第40條規定參照）。是日據時期無頭對之媳婦仔，是否附有解除條件，或是否轉換為養女，非可一概而論（最高法院110年度台上字第1850號判決要旨參照）。
2.被上訴人與李石安間就如附表1、2所示土地有借名登記關係存在，已如前述。又李曹咪妹為李石安養配予其長子李春輝之媳婦仔，因李春暉死亡，留於李石安家招婿而與招夫張阿丁於17年（即昭和3年）結婚，有日治時期戶籍登記資料在卷可稽（原審卷一第109頁）。嗣李曹咪妹與張阿丁所生之長子即乙○○從李姓，李石安、乙○○均列為李敬祥房之派下員，亦有李永祥派下子孫系統表在卷可稽（原審卷一第114頁）。兩造並就乙○○為李石安之再轉繼承人，且承繼李石安派下員身分一事不爭執，堪認李曹咪妹在李石安家招婿，所生長子乙○○亦從李姓，自該時起，其身分轉換為李石安之養女，並於李石安死亡時為其繼承人，李曹咪妹死亡時，再由乙○○繼承。被上訴人與李石安間就如附表1、2所示土地之借名登記關係，不因李石安死亡而消滅，乙○○為李石安之再轉繼承人，並繼承李石安之派下權，均如前述，則依民法第1148條第1項前段規定，李石安與被上訴人間就如附表1、2所示土地之借名登記關係，自應由乙○○繼受，被上訴人主張其與乙○○間就如附表1、2所示土地有借名登記關係存在，亦可採取。
（四）被上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定，請求甲○○將如附表2所示土地所為系爭所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？
1.按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦有明定。被上訴人主張甲○○與乙○○共同故意以背於善良風俗之方法侵害其對乙○○請求返還如附表2所示土地之權利，業據提出甲○○於壢簡329號事件及桃園地院106年度壢簡字第1090號事件（下稱壢簡1090號事件）作證之筆錄為證（原審卷一第207至230頁）。經查：甲○○於壢簡329號事件105年1月12日審理時，曾就訴外人李新明與被上訴人間關於○○區○○段257、258、259、260等地號及其分號土地（均分割自重測前之○○○段410地號）、263地號（分割自重測前之○○○段344地號）、286、363等地號及其分號土地（分割自重測前之○○○段344地號）是否為被上訴人借名登記於其公業派下之爭議，以證人身分證稱：李石安與李阿鎮是兄弟，李石安死亡後，李阿鎮自李石安繼承而取得系爭○○段257、263地號土地等語（壢簡329號卷第236頁），復於壢簡1090號事件106年11月22日審理時，曾就被上訴人與訴外人徐婷玉等間關於○○區○○段257、258、259、260、261、263、286、287、363等地號土地（均分割自重測前之○○○段410、410-1、42
3、344地號土地），是否為被上訴人借名登記於其公業派下即徐婷玉等人之外曾祖父李春錦之爭議，以證人身分證稱：我父親乙○○是上開○○段257等地號土地之共有人，我不是共有人。李鍾細鳳是繼承我祖母李曹咪妹及向李阿鎮購買取得上開土地應有部分，之後乙○○繼承我母親李鍾細鳳取得。上開土地目前蓋停車場及專供被上訴人派下子孫使用之納骨塔。為何停車場可以蓋在該等土地上，要問被上訴人等語（桃園地院106年度壢簡字第1090號卷第240頁正背面），可見甲○○知悉如附表2所示土地均係源自上開登記於李石安名下之○○○土地，並有專供被上訴人派下員祭祀使用之納骨塔及被上訴人收益之停車場。則乙○○、甲○○共同於107年5月21日向大溪地政事務所申請將如附表2所示土地，以贈與為原因移轉登記為甲○○所有，顯係故意以系爭所有權移轉登記之無償行為，增加被上訴人請求乙○○移轉登記如附表2所示土地之困難，而背於善良風俗，侵害被上訴人對乙○○之借名登記物返還請求權，致被上訴人受有損害，是被上訴人依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定請求甲○○將系爭所有權移轉登記予以塗銷以回復原狀，自屬有據。
2.又被上訴人依民法第184條第1項後段規定請求甲○○塗銷系爭所有權移轉登記，既有理由，則其基於選擇合併依民法第184條第1項前段規定為同一聲明部分，自無庸再予審究。
（五）被上訴人依借名契約類推委任契約及不當得利法律關係，請求上訴人即乙○○之承受訴訟人就如附表1、2所示土地辦理繼承登記，並將之移轉登記予被上訴人，有無理由？
1.按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。再按借名登記應類推適用民法委任之相關規定。而當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，亦為民法第549條第1項、第541條第2項所明定。
2.如附表1、2所示土地為被上訴人所有，於光緒14年借名登記於李石安名下，該借名登記關係應由乙○○繼受，已如前述，類推適用民法第549條第1項規定，被上訴人自得隨時終止之。茲被上訴人業以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，並經乙○○於107年10月5日收受送達，有起訴狀、送達證書附卷可憑（原審卷一第2頁、第149頁），則被上訴人與乙○○間就如附表1、2所示土地之借名登記關係應於107年10月5日終止。又原登記於李石安名下之○○○段410、423、410之1地號土地之應有部分，於李石安死亡後，由其胞弟李阿鎮取得，李阿鎮再贈與乙○○之妻李鍾細鳳；原登記在李石安名下○○○段344地號土地應有部分，於李石安死亡後，由李曹咪妹取得，李曹咪妹再贈與李鍾細鳳等情，固為兩造所不爭（本院卷二第177頁）。惟如附表1、2所示土地，均係分割自重測前之○○區○○○段410、410-1、344、423地號土地，且乙○○於李鍾細鳳死亡後，已因繼承而登記為如附表1、2所示土地之所有人，有土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷一第160至176頁）。則被上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求乙○○將如附表1所示土地，及於甲○○塗銷系爭所有權移轉登記後，將如附表2所示土地所有權移轉登記予被上訴人，應屬有據。又上訴人為乙○○之繼承人，於乙○○死亡後，繼承乙○○所遺如附表1、2所示土地，並繼受乙○○就如附表1、2所示土地之所有權移轉登記予被上訴人之義務。惟上訴人就如附表1、2所示土地迄未辦理繼承登記，有土地建物查詢資料在卷可稽（本院限閱卷第177至398頁），依民法第759條規定，上訴人於辦理繼承登記前尚不得處分如附表1、2所示土地，是被上訴人請求上訴人將乙○○所遺如附表1所示土地，及於甲○○塗銷系爭所有權移轉登記後，將如附表2所示土地辦理繼承登記，並將之移轉登記予被上訴人，自屬有據。
3.按借名登記契約成立後，得終止時而不終止，其借名登記關係並非當然消滅。借名人必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院104年度台上字第1718號判決要旨參照）。上訴人固抗辯被上訴人已於101年4月26日設立登記，被上訴人自此時起已不存在無法由其名義為土地登記之情事，其就如附表1、2所示土地對乙○○之移轉登記請求權即得以行使，被上訴人於107年間始提起本件訴訟，依民法第139條規定，亦已罹於時效而消滅云云。惟被上訴人依借名登記類推適用民法委任之相關規定，固得隨時終止其與乙○○間就如附表1、2所示土地之借名登記關係，然於尚未終止前，其借名登記關係並非當然消滅，其借名登記財產之返還請求權時效，仍應自借名契約終止時即107年10月5日起算，被上訴人以起訴狀繕本之送達終止借名登記關係，並請求返還如附表1、2所示土地，其請求權自未罹於時效，上訴人抗辯被上訴人就如附表1、2所示土地之返還請求權已罹於時效而消滅，難認可採。
4.又被上訴人依借名契約類推委任契約請求上訴人將如附表1、2所示土地移轉登記予其，既有理由，則其基於選擇合併，依不當得利法律關係為同一聲明部分，自無庸再予審究。
五、綜上所述，被上訴人類推適用委任契約關係及依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人即乙○○之承受訴訟人將如附表1所示土地所有權移轉登記予其，並請求甲○○塗銷如附表2所示土地系爭所有權移轉登記，及請求上訴人即乙○○之承受訴訟人將如附表2所示土地所有權移轉登記予其，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加依民法第1148條規定，請求上訴人即乙○○之承受訴訟人就乙○○所遺如附表1所示土地辦理繼承登記，及於甲○○塗銷系爭所有權移轉登記後，就乙○○所遺如附表2所示土地辦理繼承登記，為有理由，應予准許。又乙○○死亡後，其已無從將如附表1、2所示土地移轉登記予被上訴人，爰將原判決主文第1項、第3項更正如主文第5項、第6項所示，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 陳婷玉法 官 毛彥程正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 陳冠璇
附表1（土地） 編號 土地地號 權利範圍（所有權應有部分） 1 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 2 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 3 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 4 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 5 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 6 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 7 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 8 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 9 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 10 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 11 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 12 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 13 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 14 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 15 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99 16 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 17 桃園市○○區○○段000地號 600分之99 18 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之99附表2（土地） 編號 土地地號 權利範圍（所有權應有部分） 1 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 2 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 3 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 4 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 5 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 6 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 7 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 8 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 9 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 10 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 11 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 12 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 13 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 14 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 15 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 16 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 17 桃園市○○區○○段000地號 600分之1 18 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之1 19 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之100 20 桃園市○○區○○段000○0地號 600分之100