臺灣高等法院民事判決109年度重上字第668號上訴人即附帶被上訴人 許寶桂訴訟代理人 張智鈞律師被上訴人即附帶上訴人 陳瑞垣訴訟代理人 馮聖中律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年6月29日臺灣新北地方法院108年度重訴字第561號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人許寶桂（下稱許寶桂）主張：伊於民國97年6月25日起至100年8月26日止，陸續向被上訴人即附帶上訴人陳瑞垣（下稱陳瑞垣）借款5次，並分別以伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地上889建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街0號1樓）及其基地應有部分（下合稱系爭房地），設定如附表一編號1至5所示之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權），以擔保陳瑞垣交付伊合計新臺幣（下同）327萬9,496元之借款債務（下合稱系爭借款）之清償。又系爭抵押權設定登記之債權利息記載為「無」，且系爭借款除約定利息20％外，另約定違約金10％，自屬巧取利益，依民法第206條規定應為無效；縱認有效，亦有過高，應酌減至零。爰請求確認系爭抵押權所擔保債權超過327萬9,496元部分不存在；並依民法第767條第1項中段規定，求為命陳瑞垣將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二至六項部分均廢棄；㈡確認被上訴人就系爭房地所設定如附表一編號1之最高限額360萬元抵押權擔保之債權超過327萬9,496元部分不存在；㈢被上訴人應將系爭房地所設定如附表一編號2之最高限額120萬元抵押權設定登記予以塗銷；㈣被上訴人應將系爭房地所設定如附表一編號3之最高限額126萬元抵押權設定登記予以塗銷；㈤被上訴人應將系爭房地所設定如附表一編號4之最高限額200萬元抵押權設定登記予以塗銷；㈥被上訴人應將系爭房地所設定如附表一編號5之最高限額200萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳瑞垣則以：伊分別自97年6月25日起至101年12月25日止，交付許寶桂之系爭借款本金共為630萬元，並設定系爭抵押權，以擔保系爭借款本息及違約金等債務之清償。許寶桂嗣僅給付70萬元利息，其餘迄未清償，自不得塗銷系爭抵押權。而系爭借款之利息、違約金乃兩造協商後達成之約定，並無過高等語，資為抗辯。並就原判決理由將違約金酌減至年息1％部分提起附帶上訴。
三、按第二審附帶上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理（最高法院41年台上字第763號判例意旨參照）；主張抵銷之請求，經裁判為准駁，該部分抵銷之額，有既判力，此觀民事訴訟法第400條第2項規定即明，因該部分判決而受影響之當事人，固有上訴利益；惟當事人其他攻防主張，既無既判力，判決理由就此等攻擊防禦方法為取捨，縱與當事人之主張或陳述不合，受不利益判決之當事人，亦難認有上訴不服利益；上訴不服利益係上訴之實質利益，屬上訴之實質要件，其有欠缺，乃欠缺權利保護必要，考諸110年1月20日增訂施行民事訴訟法第249條第2項之立法理由，應由法院以訴訟判決駁回其上訴（最高法院109年度台上字第3229號、110年度台上字第1951號判決意旨參照）。經查，陳瑞垣就原判決理由酌減系爭借款違約金至年息1％部分，提起附帶上訴，惟此乃原判決理由就兩造攻防主張所為之取捨，並無發生既判力，縱與陳瑞垣主張不合，陳瑞垣亦無提起附帶上訴之不服利益，揆諸前開說明，其提起附帶上訴，欠缺權利保護必要，自應予駁回。
四、許寶桂所有之系爭房地先後設定如附表所示之系爭抵押權，以擔保其積欠陳瑞垣之債務，擔保債權確定日期均為107年6月19日，陳瑞垣於97年6月25日起至100年8月26日止，將合計327萬9,496元借款匯予許寶桂等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第87-88頁），堪信為真正。許寶桂主張系爭抵押權所擔保之債務，即系爭借款債務，其本金為327萬9,496元，而非630萬元，且系爭抵押權擔保範圍不包括系爭借款利息及違約金債務等情，為陳瑞垣以前詞所否認。茲就兩造爭點分論如下：
（一）系爭抵押權所擔保之系爭借款本金債務為630萬元。⒈私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正。文書之真偽，得
依核對筆跡或印跡證之，此觀民事訴訟法第358條第1項、第359條第1項規定自明。
⒉陳瑞垣主張其已交付系爭借款630萬元予許寶桂，其中327萬9
,496元係以匯款方式交付，其餘則以現金方式交付許寶桂等情，業據其提出載明「借款人同意全部拿現金或一部分匯款一部分現金」之借據7紙（下合稱系爭借據）、記載「如數收訖」之收條3紙（下合稱系爭收條），以及臚列「許寶桂親自點收如數收訖無誤合計共630萬元借款」之還款通知及確認書1紙（下稱系爭確認書）等件為證（見原審卷第193-2
03、209-217頁）。又原審囑託法務部調查局鑑定系爭借據、收條及確認書上「許寶桂」簽名筆跡，結果均與許寶桂當庭簽名筆跡以及其所提出之不動產抵押權設定借款契約、本票上「許寶桂」簽名筆跡筆劃特徵相同，而經研判應為同一人所書寫等情，此有法務部調查局109年4月15日出具之調科貳字第10903175020號鑑定書附卷可憑（見原審卷第473至479頁）；佐以許寶桂於本院陳稱：系爭確認書乃許寶桂預先簽立之空白文書等語（見本院卷第300頁），堪認系爭借據、字條及確認書上「許寶桂」簽名均屬真正。許寶桂雖辯稱：兩造於103年12月23日所簽立土地過戶同意書「許寶桂」印文，與同日在系爭確認書上蓋印之「許寶桂」印文不同，顯見系爭確認書內容乃陳瑞垣自行填載偽造云云。惟衡以一般人持有數個印章，使用於不同文書之情形所在多有，陳瑞垣同時以其所有之不同印章蓋印於系爭確認書及其他文書，亦難認即有違常之處，自不得單憑此情遽謂系爭確認書乃許寶桂預先簽立後遭陳瑞垣偽造內容，許寶桂前揭所辯，自非可取。
⒊基上，陳瑞垣主張其已交付系爭借款共630萬乙情，業已提出
載明許寶桂以現金或匯款方式交付共630萬元借款予許寶桂，並經其點收後如數收訖等意旨之系爭借據、字條及確認書為證，足堪信實。
（二）系爭抵押權擔保債務不包括系爭借款利息債務。⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，此觀民法第7
58條規定可明。抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，抵押權所擔保債權之內容、範圍，亦應以設定登記之內容為準。
⒉觀之新北市中和地政事務所於108年9月16日以新北中地籍字
第1085464631號函覆原審關於系爭抵押權登記申請書及其全部申請附件資料影本，可知陳瑞垣辦理系爭抵押權設定登記申請，係提出利息（率）、遲延利息（率）欄記載為「無」之「抵押權設定契約書」，而非其所稱如被證19至22所示，載有借款利息20％之「不動產抵押權設定借款契約」（下稱系爭借款契約），作為系爭抵押權設定登記之附件；佐以系爭房地第一類謄本登記所登載系爭抵押權之擔保債權利息、遲延利息，亦均為「無」等情，有系爭抵押權設定登記資料及系爭房地第一類謄本等件在卷為憑（見原審卷第91、105、119、133、147、163-167、171-175頁）等情，堪認系爭借款之利息債權未經登記為系爭抵押權所擔保債權之範圍，則該利息債權自非系爭抵押權擔保效力所及。
（三）系爭抵押權所擔保之系爭借款違約金債務，不應酌減。依許寶桂於本院所陳：兩造所約定年息20％之借款利息，性質為系爭借款所生利息，而非遲延利息等情（見本院卷第466-467頁），足見系爭借款利息性質上為系爭借款所生之孳息，此與違約金乃系爭借款債務不履行所生損害賠償總額約定之性質不同，自無許寶桂所指兩造間違約金之約定乃規避110年1月20日修正前民法第205條法定利息上限規定之情形。又約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。衡諸兩造先後如附表二所示以系爭借款10％、4％為違約金之約定，可徵兩造於締約時業已衡量違約損益及風險，方就系爭借款違約金額為金額比例之調整，許寶桂復無舉證證明系爭借款違約金之約定有何過高情事，系爭借款違約金自無酌減之必要
（四）許寶桂之請求均無理由：⒈最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高
限額範圍內，行使其權利，所擔保債權之違約金，於債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及，此觀民法第881條之2規定即明。又抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，故在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不消滅，抵押人自不得請求塗銷抵押權設定登記。
⒉系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款本金債權630萬元及附表
二所示之違約金債權，業如前述。而許寶桂就上開債務業因清償而消滅之主張，亦無舉證以實其說。是系爭抵押權在系爭借款本金暨其所生違約金債務，於合計不超過系爭抵押權之最高限額即1,006萬元範圍內應係存在。從而，許寶桂主張系爭抵押權所擔保債權超過327萬9,496元部分不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。
五、綜上所述，許寶桂依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保債權超過327萬9,496元部分不存在，並塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。陳瑞垣就原判決理由中酌減違約金部分提起附帶上訴，無保護必要，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，附帶上訴無保護必要，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林政佑法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 呂 筑附表一： 抵押權附表：（權利種類：最高限額抵押權、抵押權人：陳瑞垣、債務人及設定義務人：許寶桂） 編號 登記日期 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權種類及範圍 擔保債權確定日期（民國） 登記字號 1. 97年6月23日 360萬元 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據。 107年6月19日 北中地登字第180540號 2. 98年1月05日 120萬元 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據。 107年6月19日 北中地登字第000210號 3. 98年4月24日 126萬元 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據。 107年6月19日 北中地登字第088240號 4. 100年01月10日 200萬元 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據。 107年6月19日 北中地登字第006740號 5. 100年08月25日 200萬元 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據。 107年6月19日 北中地登字第217980號附表二編號 金額 交付日期 約定之利息 違約金 清償日 1 200萬元 ①97年6月20日現金166,420元 ②97年6月25日匯款1,346,080元 ③97年7月25日匯款487,500元 ④98年1月5日現金155,404元 ⑤98年1月8日匯款450,720元 ⑥98年4月24日匯款393,876元 20％ 10％ 97年9月25日 2 50萬元 20％ 10％ 98年7月24日 3 50萬元 20％ 10％ 98年7月24日 4 100萬元 ①100年1月7日現金398,680元 ②100年1月14日匯款226,600元 ③100年8月26日匯款374,720元 20％ 4％ 100年9月26日 5 100萬元 100年8月24日現金1,000,000元 20％ 4％ 100年9月26日 6 130萬元 101年12月25日現金1,300,000元 20％ 10％ 102年3月24日