臺灣高等法院民事判決109年度重上字第692號上 訴 人 蔣友平訴訟代理人 謝政文律師
黃贊臣律師被 上訴人 何明亮（兼何添丁之承受訴訟人）訴訟代理人 洪文浚律師被 上訴人 何雅玲（兼何添丁之承受訴訟人）
何瓊美（兼何添丁之承受訴訟人）
何雅淑（兼何添丁之承受訴訟人）
何雅慧（兼何添丁之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人 陳威駿律師
宋穎玟律師複 代理人 鄭雅文律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年5月25日臺灣士林地方法院107年度訴字第1747號第一審判決提起上訴，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人應將如附表「占用部分」欄附圖編號Ａ部分所示增建物拆除騰空，並將所占用土地返還被上訴人及其他全體共有人部分；㈡主文第二項命上訴人應給付被上訴人逾「新臺幣貳拾伍萬柒仟貳佰貳拾陸元，及自民國一百零七年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年七月九日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣伍仟貳佰貳拾壹元」部分；㈢主文第四項命上訴人應給付被上訴人何明亮逾「新臺幣貳仟伍佰肆拾肆元，及自民國一百零七年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年七月九日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人何明亮新臺幣陸拾壹元」部分；及前開部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌臺北市○○區○○街00巷00號建物（1樓，下稱系爭21號建物）、21號2樓建物（下稱系爭21號2樓建物）係2層樓公寓（下稱系爭公寓），坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭456地號土地），系爭21號建物及坐落基地係被上訴人之母何李春子於民國60年間購入，上訴人於99年間購入系爭21號2樓建物及坐落基地，雙方就系爭456地號土地各有權利範圍2分之1。何李春子嗣於101年1月24日死亡，遺產由配偶何添丁、子女何明亮、何雅慧、何雅淑、何雅玲、何瓊美（下分稱姓名，合稱何添丁等6人）繼承，何添丁於107年12月18日過世，遺產由何明亮、何雅慧、何雅淑、何雅玲、何瓊美（下分稱姓名，合稱被上訴人）繼承，被上訴人已就上開房地辦理繼承登記。又比鄰之門牌ＯＯ街00巷00號建物（下稱系爭23號建物）、23號2樓建物（下稱系爭23號2樓建物）坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭457地號土地），係何明亮於104年1月15日購入權利範圍全部。系爭公寓之屋頂平台、1樓騎樓空間，原應由系爭公寓之全體區分所有權人即兩造共有，詎上訴人無權占用屋頂平台，在屋頂平台加蓋如附表「占用部分」欄附圖編號Ｆ所示違章建物（下稱系爭21號3樓），且其增建物有外推之情，範圍如附表「占用部分」欄附圖編號Ｂ、Ｃ所示陽台、雨遮；上訴人復在通往屋頂平台之公共樓梯出入口及1樓騎樓，增建如附表「占用部分」欄附圖編號Ａ所示大門並裝上門鎖，占用系爭456地號土地之騎樓空間，嚴重妨礙全體住戶消防及逃生公共安全，亦妨害被上訴人自由進出、使用屋頂平台，侵害被上訴人之所有權。又上訴人之增建物另越界侵占何明亮所有系爭457地號土地上空，範圍如附表「占用部分」欄附圖編號Ｄ、Ｅ所示。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ增建物拆除，並將占用系爭456地號土地部分返還被上訴人及其他全體共有人，將附圖編號Ｄ、Ｅ增建物拆除，並將占用系爭457地號土地部分返還何明亮；另依民法第179條、土地法第97條、第105條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。
就編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ增建物占用系爭456地號土地部分，請求上訴人給付自起訴日107年6月15日回溯5年及起訴狀繕本送達翌日起之不當得利予被上訴人，就編號Ｄ、Ｅ增建物占用系爭457地號土地部分，請求上訴人給付自104年1月15日起至起訴日及起訴狀繕本送達翌日起之不當得利予何明亮（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠上訴人應將附表「占用部分」欄附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ所示增建物拆除騰空，並將所占用土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人26萬5474元，及自107年7月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自107年7月9日起至交還前項土地之日止按月給付被上訴人5362元。㈢上訴人應將附表「占用部分」欄附圖編號Ｄ、Ｅ所示增建物拆除騰空，並將所占用土地返還何明亮。㈣上訴人應給付何明亮2545元，及自107年7月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自107年7月9日起至交還前項土地之日止按月給付何明亮61元。且就上開部分命供擔保為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：系爭公寓應定性為「疊層別墅」，非屬公寓大廈。縱非疊層別墅，由於系爭公寓係於55年間建築完成，係在公寓大廈管理條例（下稱系爭條例）施行前所建築，依系爭條例第55條第2項但書規定，得不受第7條第2款走廊或樓梯不得為約定專用部分之限制，亦無民法第799條適用。
系爭21號建物及21號2樓建物係各自獨立，並無外部樓梯相通，1樓除非係行經2樓屋內，無從上至屋頂平台，可知屋頂平台興建之始即歸系爭21號2樓建物專有使用，21號2樓建物原所有權人蔡詩祥嗣於屋頂平台增建3樓而與2樓相通。系爭21號建物於60年12月7日由何李春子登記取得所有權後，何李春子即以圍牆占有使用系爭456地號土地上法定空地，而上訴人於99年4月14日取得系爭21號2樓建物之所有權，當時即已有屋頂平台之增建物、騎樓設有系爭21號2樓建物獨立出入口，迄何李春子於101年1月24死亡為止，40餘年來系爭21號、21號2樓之建物所有權人雙方對於上開情狀均未表示任何意見，互不干涉他方使用收益，當認所有權人間有默示分管契約存在，被上訴人因繼承而取得系爭21號建物所有權，自應承繼此分管事實，且系爭21號建物長期係由訴外人何添桂住居該處，上訴人於99年購入上開2、3樓加以整修，何添桂亦無反對表示，甚至就1樓部分亦商請上訴人修繕。該騎樓出入口作為2樓建物獨立出入口迄今已50餘年，自不生妨害消防安全或公共逃生之虞，系爭公寓非供公眾使用，屋頂平台僅係純供住宅使用之頂層，被上訴人實際上根本未居住於系爭21號建物，訴請上訴人拆除上開增建部分顯有違民法第148條誠信原則而為權利濫用。又系爭21號2樓建物之陽台、雨遮等並不影響1樓建物之使用，難謂侵害他共有人之權益。退步言之，縱認上訴人應負無權占有之責，惟系爭21號建物所有權人長期占用系爭456地號土地法定空地部分面積15.01平方公尺，上訴人亦得請求返還相當於租金不當得利共計59萬7647元，並與被上訴人請求金額互為抵銷。於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第286至287、318頁、第424至425頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭456地號土地（面積114平方公尺），原係上訴人與何李
春子分別共有，二人權利範圍各為2分之1。上訴人於99年4月14日以買賣為原因登記取得權利範圍2分之1，何李春子於60年12月7日以買賣為原因登記取得權利範圍2分之1。
㈡門牌臺北市○○區○○街00巷00號即臺北市○○區○○段○○段00000○
號建物（系爭21號建物），原所有權人為何李春子，何李春子於101年1月24日過世。
㈢何李春子之法定繼承人為配偶何添丁、子女何明亮、何雅慧
、何雅淑、何雅玲、何瓊美（下分稱姓名，合稱何添丁等6人），均未拋棄繼承。何添丁復於107年12月18日過世，法定繼承人為何明亮、何雅慧、何雅淑、何雅玲、何瓊美（下分稱姓名，合稱被上訴人），均未拋棄繼承。被上訴人已於109年3月27日就系爭456地號土地、系爭21號建物辦妥公同共有繼承登記（就系爭456地號土地共有權利範圍2分之1，就系爭21號建物共有權利範圍全部）。
㈣系爭457地號土地（面積115.79平方公尺），係何明亮單獨所有，於104年1月15日以買賣為原因登記取得權利範圍全部。
㈤門牌臺北市○○區○○街00巷00號即臺北市○○區○○段○○段00000○
號建物（系爭23號建物），係何明亮單獨所有，於104年1月15日以買賣為原因登記取得權利範圍全部。
㈥門牌臺北市○○區○○街00巷00號0樓即臺北市○○區○○段○○段0000
0○號建物（系爭23號2樓建物），係何明亮單獨所有，於104年1月15日以買賣為原因登記取得權利範圍全部。
㈦門牌臺北市○○區○○街00巷00號0樓即臺北市○○區○○段○○段0000
0○號建物（系爭21號2樓建物），係上訴人所有，於99年4月14日以買賣為原因登記取得權利範圍全部。
㈧上述各節，業據兩造合意列為不爭執之事項，且有系爭456地
號土地登記資料及異動索引（本院卷第163至174頁）、系爭457地號土地登記資料及異動索引（本院卷第175至181頁）、系爭21號建物即20531建號登記資料及異動索引（本院卷第183至188頁）、系爭21號2樓建物即20532建號登記資料及異動索引（本院卷第189至195頁）、系爭23號建物即20539建號登記資料及異動索引（本院卷第197至202頁）、系爭23號2樓建物即20540建號登記資料及異動索引（本院卷第203至208頁）、臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）109年11月2日北市地籍字第1097020856號函所附系爭456地號、20531建號、20532建號之光復初期迄今人工登記簿謄本（本院卷第221至257頁）在卷可稽，及被上訴人所提建物所有權狀、土地所有權狀、建物照片、何李春子之除戶謄本、繼承系統表及繼承人戶籍謄本、何添丁之死亡證明書、繼承系統表及繼承人戶籍謄本附卷可憑（原審107年度士調字第314號卷〈下稱士調字卷〉第12至21、38至48頁、原審卷第30至33、
35、57至61頁），足堪採信為真實。
四、本件被上訴人主張5人均係系爭456地號共有人，何明亮主張係系爭457地號單獨所有人，援引民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，原審作成上訴人應拆屋還地及給付不當得利之判決（另駁回被上訴人部分不當得利請求），上訴人就敗訴部分不服提起上訴，是以，本件爭點厥為：被上訴人請求上訴人將附圖編號Ａ（2樓大門）、Ｂ（2樓陽台）、Ｃ（3樓雨遮）、Ｆ（3樓本體）拆除及返還前述編號所占用土地予系爭456地號全體共有人，有無理由？何明亮請求上訴人將附圖編號Ｄ（2樓增建物）、Ｅ（3樓雨遮）拆除及返還前述編號所占用土地予何明亮，有無理由？又上訴人應給付相當於租金之不當得利金額若干？茲析述如下：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬
物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。又按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨、85年度台上字第2389號判決意旨參照）。又在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書即明。然區分所有權人就共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的，始為合法。查系爭21號公寓共計2層樓，坐落於系爭456地號土地，係於55年10月18日建築完成，1樓門牌為00號，2樓門牌為00號2樓，有OOOOO、OOOOO建號建物登記資料可參，前述建物雖係於84年公寓大廈管理條例公布施行前所完成之建築，惟此類公寓之屋頂平台，既屬該建物之一部，且係為維護公寓之安全與外觀所必要，性質上應為全體區分所有權人共有，不許分割而成為專有部分，除非有以分管契約約定為約定專用部分，否則應認為係供全體區分所有權人共用範圍。上訴人雖主張系爭21號公寓之1樓及2樓各有出入大門，無公共樓梯，係「疊層別墅」，1樓屋主除非行經2樓屋內否則無法通往屋頂平台，據此主張屋頂平台並非共用範圍，應係供2樓屋主專有使用云云，被上訴人對於該棟公寓現狀並無獨立樓梯（不需通過2樓屋內之樓梯）可通往屋頂平台，1樓住戶只能經由2樓屋內方能至屋頂平台等情並不爭執，惟上訴人所稱疊層別墅，並無任何法令規範給予明確定義，上開屋頂平台既係作為該棟公寓之一部分，且係為維護該公寓之安全與外觀所必要，性質上應屬各區分所有權人共有使用之共用範圍，上訴人此部分主張難認可採。㈡次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決先例、89年度台上字第585號判決意旨參照）。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段、第821條定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈢原審依兩造聲請，囑託地政機關就系爭21號2樓增建部分（含
2樓之大門、屋頂平台增建3樓、2樓及3樓之陽台、雨遮等）涉及占用系爭456、457地號範圍測繪位置及面積，業據士林地政所於109年1月14日以北市士地測字第1097000664號函檢送土地複丈成果圖（如本判決附圖及原判決附圖）到院（原審卷第239頁），足資顯示附圖編號Ａ即2樓大門坐落系爭456地號（占用面積2.58平方公尺）、編號Ｂ即2樓陽台、編號Ｃ即3樓雨遮均突出而占用系爭456地號（編號Ｂ投影面積2.71平方公尺、編號Ｃ投影面積11.10平方公尺，且Ｂ、Ｃ投影在地面積重疊）、編號Ｄ即2樓增建物、編號Ｅ即3樓雨遮均突出而占用系爭457地號（編號Ｄ投影面積0.18平方公尺、編號Ｅ投影面積0.56平方公尺，且Ｄ、Ｅ投影在地面積重疊），而編號Ｆ即3樓本體占用系爭456地號（投影面積84.40平方公尺），兩造對前揭成果圖並不爭執。又上訴人因提出抵銷抗辯，聲請就系爭21號1樓以牆圍起占用系爭456地號之位置及面積測繪，士林地政所測得占用面積為15.01平方公尺，有士林地政所108年6月4日北市士地測字第1087010574號函檢送之土地複丈成果圖可憑（原審卷第93頁），亦為兩造所不爭。對照上訴人所提系爭21號建物、21號2樓建物之原始平面圖（原審士調字卷62頁），首層（1樓）及貳層（2樓）面積各為
79.98平方公尺，首層尚有亭子腳4.72平方公尺，與建物登記資料標示部所載面積相符，上開附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ既於原始平面圖中並不存在，可知確係於56年11月29日建物第一次登記後再為增建。上訴人自承係附圖編號Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ增建物之事實上處分權人，惟抗辯前手間有分管協議存在，乃有權占有等情，關於分管協議存在之事實，應由上訴人負舉證責任。
㈣依被上訴人所提分別於69年10月8日及73年6月5日所攝航空照
片，顯示前後2張照片之屋頂平台有明顯差異，69年照片還可看到屋頂平台，73年照片已因加蓋而看不出屋頂平台，顯示前者尚無增建物、後者已有增建物存在且係將屋頂平台完全蓋滿之狀態，有農林航空測量所之航空照片影本及本院受命法官就照片原本當庭勘驗結果可參（本院卷第307、309、319頁），足資顯示屋頂平台之增建係在「69年10月8日至73年6月5日」此段期間內為之。對照證人即系爭23號建物前前手所有權人林素鳳於原審到庭證稱：伊住○00巷00號1、2樓透天厝，從77年住到102、103年左右搬離，上訴人是買21號
2、3樓，1樓房子是誰的伊不知道，只知道是阿桂在居住，伊搬去之前就有21號3樓了，上訴人是後來才搬來等語（原審卷第290至291頁），與上開航空照片所示互核並無不符，更足認系爭21號2樓屋頂平台增建之3樓即附圖編號Ｆ，應係在上述期間內（77年之前）增建，上訴人主張於99年間向前手購入時已有3樓增建物等情，確屬有據。
㈤附圖編號Ａ之2樓大門占用範圍，應可認為有默示分管協議存
在，其餘編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ之占用範圍，難認分管協議存在：
⒈按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判決先例、83年度台上字第237號判決意旨參照）。
⒉查系爭21號建物與系爭21號2樓建物各有獨立進出之大門，此
由卷附照片即足查知（原審士調字卷第14至15頁）。訴外人祭祀公業陳伯記曾以何添丁等6人及何添桂、何陳煥等人為被告起訴請求拆屋還地，主張系爭21號建物有占用其所有同段453-1地號土地，原法院以104年度訴字第828號判決，並經本院以106年度上字第840號判決確定（下稱另案），此經本院調取上開另案卷宗查閱無誤。上開另案卷內有系爭21號建物於該案進行期間拍攝之照片（本院卷第259至275頁），顯示系爭21號建物原係設有外牆及紅色大門，與上訴人之系爭21號2樓建物之大門緊鄰（參本院卷第269、275頁照片），惟於上述另案敗訴確定後，該外牆及紅色大門均已拆除，於本件起訴狀所附照片中尚可查見拆除之痕跡（原審士調字卷第15、16頁照片）。被上訴人主張系爭21號建物雖係由何李春子於60年間買受登記取得所有權，惟長年來均係無償提供予何添桂（何李春子之子，亦為被上訴人之叔叔）居住使用，而何添桂之子何陳煥於另案之106年2月10日言詞辯論期日陳稱：「（房屋前圍牆等工作物係何人建造？）我父親說他56年間搬入系爭房屋時就已經存在，並非我父親興建的」（本院卷第97至99頁），足徵系爭21號建物之原外牆及與該外牆相連之紅色大門，係早在56年間即已存在，對照上訴人所有系爭21號2樓建物之大門，與前述系爭21號建物紅色大門有共用壁，1樓、2樓二戶之大門係比肩而立，與前方巷道路面距離幾乎相同，並無何者凸出、何者內縮等情，堪認系爭21號2樓建物大門即附圖編號Ａ部分（坐落系爭456地號）之增建物，應係與系爭21號建物大門相同，在56年間即已存在。此外，77年間已搬入系爭23號公寓之證人林素鳳亦證稱：21號1、2樓出入口是分開的，上訴人整修21號2、3樓時，23號牆壁與21號牆壁並無被打掉或破壞等語（原審卷第291、292頁），益徵系爭21號建物及21號2樓建物數十年來均維持以不同之獨立大門供1樓、2樓各自進出。上訴人復提出舊照片1張（本院卷第339頁），陳稱該照片係於60幾年間拍攝，由鄰居提供，該照片中可顯示21號1樓及21號2樓之大門狀況等情，被上訴人雖均表示因當時年幼而不知或已無記憶，無法確認是否係拍攝21、23號房屋（本院卷第332頁），惟以該照片中所示21號1樓門口係紅色門扇，且照片右側與21號2樓大門相連之牆壁外觀確實與現況照片相近，僅該牆壁上方如今加裝鋁製鐵窗及採光罩，以往鏤空之牆垣已不復見，惟斑駁之牆面高度仍與現況相當（參本院卷第339頁照片及原審士調字卷第15頁照片），應堪認該照片背景確實係系爭21號之1樓大門及2樓大門。是以，系爭21號2樓之大門應係與21號1樓大門同在56年間即存在，上訴人主張1樓、2樓之屋主對此均應知情且同意，就附圖編號Ａ2樓大門坐落處使用系爭456地號土地具分管協議等情，應可採信。是以，上訴人主張就附圖編號Ａ之2樓大門占用範圍，係本於土地共有人間分管協議而有權占有使用，兩造均繼受前手之所有權，應受分管協議拘束等情，應屬有據。
⒊另就附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ之增建物，確實分別占用系爭45
6、457地號土地及系爭公寓屋頂平台，何李春子係於60年12月7日即買受登記取得系爭21號建物及坐落基地所有權，惟何李春子住居該處時間甚短，實際上長期均由何添桂全家居住使用，此由上述另案卷內何陳煥之陳述即可查知。證人李素鳳於原審曾證稱：伊不知21號公寓1、2樓所有權人就屋頂平台有無做過約定；伊不知21號2樓房屋及3樓增建物有占用到原屬於伊之457地號土地，伊從未同意他人以建物占用伊之土地等語（原審卷第291頁），顯見系爭457地號之原所有權人亦未曾同意系爭21號2樓之增建物占用457地號。上訴人就何李春子對於系爭21號2樓建物之上開編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ增建情形是否知悉一節，並無提出積極證據以實其說，縱使何李春子有長期對前述增建占用情形未加以異議或制止之情事，揆諸前開說明，此充其量亦僅屬單純之沈默，不生任何法律效果，除有特別情事而依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為其已有默示同意2樓所有權人占用系爭公寓屋頂平台及所坐落系爭456地號土地，而上訴人並未舉證證明何李春子或被上訴人有何「依社會觀念可認為一定意思表示」之特別情事，自難認有上訴人所指默示分管契約存在。上訴人另提出於99年間為其整修2、3樓建物之師傅廖進銘為證人到庭，經證人廖進銘證稱：上訴人買他家時，有叫伊去裝潢，施作2樓及3樓，前後施工約5個多月，當時1樓住戶阿桂說鷹架弄壞他們的雨遮，伊有幫1樓重作雨遮，1樓又說有弄壞1樓地板，伊也有幫1樓重舖地板，且屋內重新粉刷，1樓屋內外之施作費用均由上訴人支付等情（本院卷第351至352頁）。何添桂雖與系爭21號建物所有權人之間有無償使用借貸關係，乃長期居住於系爭21號建物之直接占有人，然而，何添桂既非建物及土地之共有人，縱長期知悉上開增建情事，且有於上訴人裝修2、3樓期間要求一併就1樓作部分整修，亦無從認為系爭21號建物所有權人係已默示同意上開2、3樓增建物之占有使用情形，上訴人主張有表見代理之適用云云，要非可採。此外，上訴人雖質疑被上訴人提起本件訴訟係權利濫用云云，然而，在屋頂平台增建3樓，變更屋頂平台之用途或性質，增加建物負重，對於被上訴人而言自有不利影響。被上訴人僅係本於其所有權人之身分行使權利，而請求上訴人拆除編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ增建物返還土地，客觀上難認係以損害上訴人為主要目的，應無權利濫用可言，上訴人此部分抗辯亦無可採。
㈥關於請求相當租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人應返還之利益，如依其利益之性質不能返還者，應償還其價額；民法第179條本文、第181條但書分別定有明文。無權占用他人之土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第105條分別定有明文。而此租金計算之規定，向為司法實務據為計算損害賠償額之標準。所謂土地總價額，依土地法施行法第25條，應依法定地價計算，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地法第97條第1項及平均地權條例第16條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判決先例意旨參照）。系爭公寓之屋頂平台及系爭456、457地號土地遭上訴人以附表所示方式無權占用等情，既如前述，揆諸前揭說明，被上訴人依民法第179條之規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。兩造於原審均同意以公告地價百分之80列為申報地價為計算基礎（原審卷第258頁），參酌系爭456、457地號土地距北投捷運站步行僅約5分鐘，旁有學校，附近有便利商店、全聯超市，交通及生活機能均屬便利等情，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第71頁），本院認原審以公告地價百分之80計算後，按年息百分之5計算此2筆土地相當於租金之不當得利，應屬適當。
⒉關於附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ所示之增建物，占用系爭456地號土地
之面積共計95.5平方公尺（Ｂ、Ｃ投影在地面積重疊，11.1＋8
4.4＝95.5），又系爭456地號土地之102年度至104年度公告地價為每平方公尺2萬9200元，105年度至106年度公告地價為每平方公尺3萬5300元，107年度公告地價為每平方公尺3萬5300元，有臺北市政府地政局網站列印資料可參（原審士調字卷第25頁），以前述公告地價百分之80為基礎，按年息百分之5計算，並依占用面積95.5平方公尺，斟酌被上訴人之權利範圍共計2分之1，計算起訴日回溯5年內（即102年6月16日起至107年6月15日）之相當於租金之不當得利數額應為30萬5289元（參後附計算式），另自107年7月9日起至返還上開占用土地日止應按月給付之不當得利數額應為5221元（參後附計算式）。
⒊關於附圖編號Ｄ、Ｅ所示之增建物，占用系爭457地號土地之面
積為0.56平方公尺（Ｄ、Ｅ投影在地面積重疊），系爭457地號之102年度至107年度歷年公告地價均與系爭456地號相同，以前述公告地價百分之80為基礎，按年息百分之5計算，並依占用面積0.56平方公尺，斟酌何明亮之權利範圍為全部，計算自104年1月15日（何明亮取得系爭457地號所有權）至107年6月15日（起訴日）之相當於租金之不當得利數額應為2544元（參後附計算式），另自107年7月9日起至返還上開占用土地日止應按月給付之不當得利數額應為5221元（參後附計算式）。
⒋再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1
項前段定有明文。查被上訴人所共有系爭21號建物之側邊亦有加蓋圍牆而占用兩造所共有系爭456地號土地面積15.01
平方公尺等情，有士林地政所繪製之土地複丈成果圖可憑（原審卷第93頁），被上訴人就此部分土地有何占用之正當權源，並未舉證以實其說，自屬無權占有，上訴人就此部分自亦得本於其權利範圍2分之1，對被上訴人請求給付相當於租金之不當得利，惟被上訴人於原審提出時效抗辯（原審卷第305頁），是以上訴人僅得自其請求時即107年7月12日為抵銷抗辯時起（原審士調字卷第52頁）回溯5年計算相當於租金之不當得利，以前述公告地價百分之80為基礎，按年息百分之5計算，並依占用面積15.01平方公尺，斟酌上訴人之權利範圍為2分之1，計算自102年7月13日至107年7月12日之不當得利數額應為4萬8063元（參後附計算式）。上訴人對於被上訴人有不當得利返還債權4萬8063元，與上訴人對於被上訴人所負前述不當得利返還債務30萬5289元，乃互負給付種類相同之債務，並均屆清償期，是以，上訴人主張以其前述債權對於所負債務相互抵銷，自屬有據，則於抵銷後，被上訴人就附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ增建物占用範圍尚得向上訴人請求返還不當得利之餘額為25萬7226元。
五、綜上所述，被上訴人援引民法第767條第1項前段、第821條規定，主張上訴人應將附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ所示增建物拆除騰空，並將編號Ｂ、Ｃ、Ｆ占用之456地號土地返還予被上訴人及其他全體共有人；又援引民法第179條規定，主張上訴人應給付被上訴人25萬7226元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自107年7月9日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人5221元；另何明亮依民法第767條第1項前段規定，主張上訴人應將附圖編號Ｄ、Ｅ所示增建物拆除騰空，並將編號Ｄ、Ｅ占用之457地號土地返還予何明亮；又依民法第179條規定，主張上訴人應給付何明亮2544元，及自107年7月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自107年7月9日起至交還前項土地之日止按月給付何明亮61元，均有理由，應予准許，逾前述範圍之請求（即被上訴人主張上訴人應將附圖編號Ａ所示增建物拆除騰空，並將該部分占用456地號土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及請求上訴人給付被上訴人逾25萬7226元本息及按月給付逾5221元之部分；暨何明亮請求上訴人給付逾2544元本息及按月給付逾61元之部分），即屬無據，應予駁回。原審就被上訴人前揭主張不應准許之部分，為上訴人敗訴及供擔保准免假執行之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 張婷妮正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 張英彥附表：
編號 增建物之所在位置 占用部分（附圖編號及占用情形） 占用之土地 占用面積 （平方公尺） 本判決用語 1 系爭21號公寓1樓處 附圖編號Ａ（系爭21號公寓2樓大門） 系爭456地號土地 2.58 系爭21號2樓 大門 2 系爭21號公寓2樓處 附圖編號Ｂ（系爭21號公寓2樓陽台） 系爭456地號土地 2.71 系爭21號2樓 陽台 附圖編號Ｄ（系爭21號公寓2樓增建建物） 系爭457地號土地 0.18 系爭21號2樓增建物 3 系爭21號公寓屋頂平台處 附圖編號Ｃ（系爭21號公寓屋頂平台增建建物之雨遮） 系爭456地號土地 11.10 系爭21號3樓 雨遮 附圖編號Ｅ（系爭21號公寓屋頂平台增建建物之雨遮） 系爭457地號土地 0.56 系爭21號3樓 雨遮 附圖編號Ｆ（系爭21號公寓屋頂平台增建建物） 系爭456地號土地 84.40 系爭21號3樓 本體 備註：上訴人所有系爭21號2樓，於屋頂平台之增建範圍簡稱為系爭21號3樓（即附圖編號Ｆ）。 附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ均坐落系爭456地號土地範圍，附圖編號Ｄ、Ｅ均坐落系爭457地號土地範圍。【相當於租金之不當得利計算式】（小數點以下4捨5入）：
一、附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ所示增建物，占用系爭456地號土地：102年6月16日起至102年12月31日：計199天107年1月1日起至107年6月15日：計166天29200×80%×95.5×5%×1/2×（2＋199/365）
＝111544＋30407.2＝141951.000000×80%×95.5×5%×1/2×2＝00000000000×80%×95.5×5%×1/2×166/365＝28491.9→141951＋134846＋28492＝00000000000×80%×95.5×5%×1/2×1/12＝5220.6≒0000000年6月16日至107年6月15日（5年）：30萬5289元107年7月9日起至返還占用土地日止按月給付：5221元抵銷後：000000－00000＝257226（尚餘25萬7226元）
二、附圖編號Ｄ、Ｅ所示增建物，占用系爭457地號土地：104年1月15日起至104年12月31日：計351天107年1月1日起至107年6月15日：計166天29200×80%×0.56×5%×351/365＝628.000000×80%×0.56×5%×2＝1581.000000×80%×0.56×5%×166/365＝334.1→629＋1581＋334＝000000000×80%×0.56×5%×1/12＝61.2≒00000年1月15日至107年6月15日：2544元107年7月9日起至返還占用土地日止按月給付：61元
三、抵銷抗辯：21號1樓建物占用456地號面積15.01平方公尺：102年7月13日至102年12月31日：計172天107年1月1日至107年7月12日：計193天29200×80%×15.01×5%×1/2×（2＋172/365）
＝17531.6＋4130.7＝21662.000000×80%×15.01×5%×1/2×2＝21194.000000×80%×15.01×5%×1/2×193/365＝5206.5→21662＋21194＋5207＝48063