臺灣高等法院民事判決109年度重上字第6號上 訴 人 楊得松訴訟代理人 黃泓勝律師被 上訴 人 蔡林梅櫻訴訟代理人 王青娥（法律扶助律師）上列當事人間請求塗銷房地抵押權事件，上訴人對於中華民國108年11月11日臺灣新北地方法院107年度重訴字第814號第一審判決提起上訴，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：4分之1）暨其上同段4158建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路000○0號，權利範圍全部，下合稱系爭不動產）所有權人，訴外人即伊之子蔡禮鴻未經伊同意，於民國101年8月間竊取系爭不動產所有權狀、伊之印鑑、身分證，於101年8月9日以新北市中和地政事務所101年北中地登字第179210號設定擔保債權總金額新臺幣（下同）650萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保蔡禮鴻對上訴人於101年8月8日所立借貸契約發生之債務，且系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，系爭抵押權已妨害伊就系爭不動產所有權之行使，爰依民法第767條第1項規定，求為命：上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決等語。
二、上訴人則以：系爭抵押權係被上訴人授權蔡禮鴻設定，用以擔保蔡禮鴻對伊之650萬元借款，蔡禮鴻並於101年8月7日簽立還款協議書（下稱系爭協議書）1紙，系爭抵押權設定時雖將借貸契約日期誤載為101年8月8日，然無礙於擔保系爭協議書借貸債權之事實，且本件應由被上訴人就系爭抵押權擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張伊為系爭不動產所有權人，蔡禮鴻為被上訴人之子，系爭不動產於101年8月9日設定系爭抵押權，系爭抵押權為普通抵押權等情，有系爭不動產登記謄本、戶籍謄本、新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）107年12月10日新北中地籍字第1074079688號函暨101年北中地登字第179210號申請書及其附件（原審卷第31至37、51、73至89頁）在卷可證，復為上訴人所不爭執（本院卷第56頁），堪信為真實。惟被上訴人主張系爭抵押權非經其同意而設定，且無擔保之債權存在等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠系爭抵押權是否經被上訴人同意而設定？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？爰析述如下：㈠系爭抵押權係經被上訴人同意而設定：
查系爭抵押權係由蔡禮鴻以被上訴人之代理人之身分，持被上訴人之印鑑、身分證影本、新北○○○○○○○○（下稱中和戶政事務所）於101年8月7日核發之被上訴人印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）、中和地政事務所於78年3月27日核發之土地所有權狀、建築改良物所有權狀（下稱78年所有權狀）等至中和地政事務所辦理，又因系爭不動產曾於93年10月30日辦理地籍圖重測作業，惟被上訴人並未申請換發新所有權狀，故於辦理系爭抵押權登記時，由地政機關一併逕換換重測後之土地及建物權利書狀予被上訴人等情，有中和地政事務所107年12月10日新北中地籍字第1074079688號函暨101年北中地登字第179210號申請書及其附件、109年2月6日新北中地登字第1096161467號函、發狀日期101年8月10日之建物所有權狀、土地所有權狀（下稱101年所有權狀）等件（原審卷第47、49、73至89頁、本院卷第95至97頁）在卷可證。又系爭印鑑證明係被上訴人本人於101年8月7日至中和戶政事務所申請，有中和戶政事務所108年4月17日新北中戶字第1084983304號函暨印鑑登記證明申請書在卷可證（原審卷第203、205頁）。以肉眼比對上開申請書上「當事人」暨「申請人」處「蔡林梅櫻」之字跡，與被上訴人不爭執為其親筆書立（本院卷第137頁）之108年4月9日、108年6月26日委任狀上委任人「蔡林梅櫻」簽名筆跡（原審卷第183、311頁），其筆劃之運勢、特色並無不同，被上訴人主張印鑑登記證明申請書上之簽名非其所為，系爭印鑑證明非其所申請云云，尚無可採。則系爭抵押權既係由蔡禮鴻以代理人身分持被上訴人之印鑑證明、印鑑等前往地政機關辦理，堪認被上訴人已授與蔡禮鴻辦理系爭抵押權設定之代理權。被上訴人雖抗辯辦理系爭抵押權之證件資料係蔡禮鴻竊盜而取得云云，惟就此點未能舉證證明之，無從為有利於被上訴人之認定。又被上訴人前於原審陳稱：101年所有權狀係因權狀遺失始申請補發云云（原審卷第180頁），明顯與101年所有權狀補發之原因不符，而有隱匿101年所有權狀取得原因之嫌；被上訴人復不否認101年所有權狀、被上訴人身分證、印章均由伊自行保管中（原審卷第180頁），則被上訴人應就何以換發101年所有權狀之原因清楚知悉，益徵系爭抵押權之設定，應為被上訴人明知且同意。
㈡系爭抵押權擔保之債權並不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第2550號判決意旨參照）。本件被上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，而上訴人主張系爭抵押權擔保之債權即係系爭協議書所生之金錢借貸債權，則自應由上訴人就系爭抵押權擔保之債權存在，及其已交付借貸款項等節，負舉證之責。上訴人抗辯應由被上訴人舉證證明系爭抵押權擔保之債權不存在云云，尚無可採。
⒉按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額：新台幣陸佰伍拾萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於101年8月8日所立借貸契約發生之債務」、「清償日期：107年8月8日」、「債務人及債務額比例：蔡禮鴻，債務額比例全部」，此參土地、建物登記第一類謄本即明（原審卷第31至37頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以上訴人對蔡禮鴻於101年8月8日所成立、金額650萬元之金錢借貸債權為限。
⒊上訴人固抗辯系爭抵押權所擔保之債權，即係系爭協議書所
生之金錢借貸債權云云，觀諸系爭協議書固記載：「借款人：蔡禮鴻向借貸人：楊得松先生商借款項金額為陸佰伍拾萬元整，故借款人質押房屋設定壹筆，其設定房屋地址為：新北市○○區○○路000號4F，為免日後口說無憑立下協議四點，以茲憑証：一、每月按本金利息1%計算之，於每月月底繳付。…立書人：姓名：蔡禮鴻」等內容（原審卷第13頁），惟上訴人主張系爭協議書書立之日期為101年8月7日（原審卷第358頁），已與系爭抵押權登記公示之「101年8月8日所立借貸契約」顯不相符；系爭協議書上記載之利息約定，亦與系爭抵押權登記之「利息（率）：無」（原審卷第33頁）不同；上訴人另抗辯設定系爭抵押權時係將「101年8月7日」誤載為「101年8月8日」云云，然未能舉證證明有誤載之事實，所辯尚難採信。再者，上訴人於原審陳明：其於簽立系爭協議書之前即陸續借出650萬元予蔡禮鴻，而蔡禮鴻未還款，雙方乃再行議定借貸契約並約定借貸期間暨清償期等語（原審卷第349頁），借款時是由蔡禮鴻開立支票或本票給伊，由伊交付款項，最後在101年8月7日才簽立系爭協議書等語（原審卷第178頁），並表示蔡禮鴻向其借款時交付如附表一所示之支票及本票，而如附表二編號1至4所示之匯款均係借款之交付，其餘則交付現金等語（原審第149、161、
267、299、301、307、308頁）。然於本院審理時則主張如附表一編號7所示之支票係在系爭抵押權設定登記完畢後始取得，另不主張附表二編號3之該筆匯款為系爭協議書借款交付之一部，而增加主張附表二編號5至8號之匯款均為系爭協議書借款之交付等語（本院卷第153至157頁）。除交付借款之日期、金額先後矛盾（先謂借款交付均在101年8月7日前，然附表二之日期卻有在101年8月7日之後），且所述多有不符（附表二交付借款日期、金額之不同），無法排除係臨訟虛列外，如附表二編號4之受款人為莊坤達、附表二編號8之受款人為蔡禮鴻之配偶張美珠，均非蔡禮鴻，亦無從認定係交付予蔡禮鴻之借款；又如附表二所示之各筆匯款，究係對應附表一之何張支票、本票，未見上訴人說明；而扣除附表二編號3、4、8所示之款項後，附表二之匯款總計為208萬元，差額442萬元（650萬元-208萬元=442萬元）之交付則未見任何證明，況上開208萬元，是否即屬基於系爭協議書所為之借款交付，亦非無疑。從而，僅憑上訴人所舉系爭協議書、附表一之支票、本票、附表二之各筆匯款，實無從認定系爭抵押權所擔保「上訴人對蔡禮鴻於101年8月8日所立借貸契約發生之債務」確實存在。
⒋上訴人另抗辯依最高法院105年度台上字第199號判決意旨，
抵押權登記有誤載情事時得更正，故不得因系爭抵押權所擔擔保之借貸契約債權日期有誤載，而認系爭抵押權所擔保之債權不存在云云。惟最高法院105年度台上字第199號判決係根據事實審法院所認定抵押權確有擔保之債權存在，且經法院判決抵押權之義務人應協同權利人辦理抵押權所擔保債權種類及範圍之變更登記等事實，而認抵押權所擔保之債權是否不存在非無疑義，此有上開判決在卷可證（本院卷第207至209頁），與本件上訴人未能證明系爭抵押權所擔保之債權有誤載情形，亦無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在等情，顯有不同，自無從比附援引，上訴人上開抗辯自無可採。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。依上訴人所提之證據資料無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，業如上述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之實際權利狀態確有不符，對於被上訴人之所有權已有妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如附表一：
一、支票：編號 支票號碼 發票日 發票人 背書人 面額 提示退票日 備註 1 AC0000000 原載「98年3月31日」經刪除後改記載「102年3月31日」 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 （但經畫線刪除） 15萬元 102年6月3日 原審卷第153至155頁 、第293頁 2 AC0000000 原載「98年6月30日」經刪除後改記載「101年6月30日」 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 （但經畫線刪除） 20萬元 102年6月3日 原審卷第153至155頁 、第293頁 3 AC0000000 原載「98年9月30日」經刪除後改記載「101年9月30日」 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 （但經畫線刪除） 20萬元 102年6月3日 原審卷第157至159頁 、第295頁 4 AC0000000 原載「98年12月31日」經刪除後改記載「101年12月31日」 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 （但經畫線刪除） 25萬元 102年6月3日 原審卷第157至159頁 、第295頁 5 AC0000000 101年6月10日 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 80萬元 102年6月3日 原審卷第161至163頁 、第297頁 6 AC0000000 原載日期經刪除後 改記載「102年4月10日」 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 100萬元 102年6月3日 原審卷第161至163頁 、第297頁 7 AC0000000 102年7月10日 蔡禮鴻 蔡林梅櫻 145萬元 102年7月10日 原審卷第161至163頁 、第297頁
二、本票編號 本票號碼 金額 發票人 發票日 到期日 備註 1 CH0000000 245萬元 蔡林梅櫻、蔡禮鴻 101年7月31日 無 原審卷第165頁
附表二：
編號 匯款日期 匯款金額 匯入之帳戶 備註 1 101年6月1日 18萬元 蔡禮鴻於渣打銀行建國分行之帳戶 原審卷第299頁 2 101年6月18日 40萬元 蔡禮鴻於陽信銀行成功分行之帳戶 原審卷第299頁、本院卷第125頁 3 101年9月12日 30萬元 蔡禮鴻於陽信銀行成功分行之帳戶 原審卷第299頁 4 100年8月16日 16萬元 莊坤達於彰化銀行新莊分行之帳戶 原審卷第301頁 5 100年2月16日 40萬元 蔡禮鴻於渣打銀行之帳戶 本院卷第145頁 6 100年5月4日 20萬元 蔡禮鴻於渣打銀行之帳戶 本院卷第146頁 7 100年9月9日 90萬元 蔡禮鴻於陽信銀行成功分行之帳戶 本院卷第123頁 8 101年8月10日 150萬元 張美珠於合作金庫商業銀行永和分 行之帳戶 本院卷第129頁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。