臺灣高等法院民事判決109年度重上字第62號上 訴 人 洪茹玉訴訟代理人 方南山律師被 上訴 人 曾澤雄
曾鴻嘉訴訟代理人 劉炳烽律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年10月31日臺灣士林地方法院107年度重訴字第527號判決提起上訴，本院於109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審請求確認被上訴人曾澤雄、曾鴻嘉（以下合稱被上訴人，分稱各自姓名）間就新北市○○區○○○○段○○○段0000地號土地（面積30,393平方公尺）所有權應有部分3分之1（下稱系爭應有部分）於民國105年1月22日以調解為登記原因所為之債權行為及物權行為（下合稱系爭移轉行為）不存在，並請求曾鴻嘉應塗銷系爭應有部分之移轉登記，回復登記予曾澤雄（見原審卷第9-12頁），嗣該土地於108年8月5日分割為00-2、00-7、00-8地號土地（面積各為10,131平方公尺）（見本院卷一第150-155頁之土地登記謄本），上訴人乃將上開土地地號更正為00-2、00-7、00-8地號（見本院卷一第146-147頁，下合稱系爭土地），核屬更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，應予准許。
二、上訴人主張：曾澤雄向楊勝雄借款新臺幣（下同）765萬3900元（下稱系爭債權），楊勝雄死亡後，楊宗憲繼承系爭債權，楊宗憲於106年5月3日將系爭債權讓與伊，並於107年2月27日通知曾澤雄，曾澤雄始終未清償系爭債權，迨至109年3月20日為止，已達本息1314萬5489元未清償。詎曾澤雄與其弟曾鴻嘉合謀諉稱系爭應有部分為曾鴻嘉所有，於104年11月4日成立調解（原法院104年度士調字第404號，下稱系爭調解），曾澤雄於105年1月22日以調解為登記原因將系爭應有部分移轉登記為曾鴻嘉所有，依民法第87條規定應屬無效，伊得請求確認其等間系爭移轉行為不存在。又曾澤雄已陷於無資力，伊亦得依民法第242條、第767條中段規定，代位曾澤雄請求曾鴻嘉塗銷系爭應有部分移轉登記，回復登記予曾澤雄。
三、被上訴人則以：曾澤雄僅向楊勝雄借款558萬元，且已以借名登記在訴外人呂良筆名下之新北市○○區○○○○段○○○段0000地號土地（下稱00-2號土地）應有部分29％之徵收補償費31萬9680元（下稱系爭補償費）及同段00、00-3地號土地（下稱00、00-3號土地）應有部分29％之售地款662萬2802元（下稱系爭售地款）清償完畢。縱認上訴人並未同意曾澤雄以系爭補償費及系爭售地款抵償債務，惟上訴人向呂良筆繼承人謊稱其為00、00-2、00-3號土地應有部分29％之真正所有權人，因而取得系爭補償費及系爭售地款，受有利益，致曾澤雄受有損害，曾澤雄亦得依民法第179條規定請求上訴人返還之，並與系爭債權互為抵銷。上訴人對曾澤雄已無債權存在，其對於伊等間系爭移轉行為並無確認利益，亦不得依民法第242條、第767條中段規定請求曾鴻嘉塗銷系爭應有部分之移轉登記。況系爭土地係由伊等之父曾添福於69年間出資購買贈與伊等各應有部分3分之1，惟因系爭土地為農牧用地，當時無自耕農身分之曾鴻嘉不能登記為所有人，故將曾鴻嘉之應有部分3分之1借名登記在曾澤雄名下，嗣土地法第30條規定於89年間刪除，曾鴻嘉欲偕同曾澤雄辦理回復登記，但聯絡不到躲債之曾澤雄，不得已向法院聲請調解，曾澤雄經通知到庭並同意將系爭應有部分移轉登記予曾鴻嘉而成立系爭調解，伊等基於系爭調解所為之系爭移轉行為應屬有效等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人間就系爭應有部分於105年1月22日以調解為登記原因所為之系爭移轉行為不存在；㈢曾鴻嘉應將系爭應有部分於105年1月22日以調解為登記原因之移轉登記予以塗銷，並回復登記予曾澤雄。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張其對於曾澤雄有系爭債權本息合計1314萬5489元，被上訴人間系爭移轉行為因係通謀虛偽意思表示而無效，得請求曾鴻嘉塗銷系爭應有部分之移轉登記，回復登記予曾澤雄等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人對於曾澤雄是否有系爭債權存在？⒈上訴人主張楊勝雄對於曾澤雄有借款本金765萬3900元及自92
年7月11日起至清償日止按週年利率6％計算之利息債權，經楊勝雄執曾澤雄簽發之同額支票聲請取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度促字第43353號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，楊勝雄並以之為執行名義聲請強制執行曾澤雄之財產，於93年2月26日受償25萬4388元（執行費用為8000元）（原法院92年度執字第38263號），於94年6月21日經執行法院核發移轉命令而取得曾澤雄對呂良筆之債權69萬3224元及從屬設定於00、00-3號土地應有部分29％之抵押權（原法院93年度執字第8438號，下稱第8438號），於95年5月2日拍賣不動產受償83萬8200元（原法院94年度執字第28317號），嗣楊勝雄於102年6月6日死亡，其繼承人楊宗憲聲請強制執行不足清償而取得臺灣基隆地方法院核發之103年度司執字第26609號債權憑證（下稱系爭債權憑證）；楊勝雄於106年5月3日與上訴人簽訂債讓與契約書，將系爭債權讓與上訴人，並通知曾澤雄等情，有系爭支付命令及確定證明書、支票、退票理由單、系爭債權憑證、債權讓與契約書、存證信函及郵件回執可稽（見本院卷三第17-21頁、原審卷第201-202、14-21頁），並經本院調取第8438號執行事件卷宗核閱無訛。
⒉被上訴人雖抗辯曾澤雄僅向楊勝雄借款558萬元，系爭支付命
令未合法送達曾澤雄，不生效力云云。惟查，上訴人已提出系爭支付命令確定證明書及曾澤雄所簽發面額765萬3900元之支票、退票理由單為證（見原審卷第201-202頁），堪認楊勝雄對曾澤雄有765萬3900元債權存在，被上訴人抗辯僅借款558萬元云云，已難信取。且第8438號執行法院曾囑託臺北市政府警察局大安分局查明曾澤雄於93年5月間確有居住在設籍地址臺北市○○區○○路0段00○0號，依法為寄存送達等情，經本院調取第8438號卷附該局93年6月28日回函查閱明確，堪認系爭支付命令亦已合法送達上開地址（見本院卷三第21頁），被上訴人抗辯曾澤雄未居住在該戶籍地址，並未合法送達云云，亦非可取。又支付命令於104年7月1日民事訴訟法第521條第1項修正施行前已確定者，有與確定判決具有同一效力，該條文於104年7月1日修正後，支付命令不具既判力，僅得為執行名義，債務人得依民事訴訟法施行法第4條之4第2至5項規定，於104年7月1日後2年內即106年6月30日前，對修法前已確定之支付命令提起再審之訴。曾澤雄既未於法定期間內對系爭支付命令提起再審之訴，系爭支付命令自有與確定判決同一之效力，曾澤雄不得再為與系爭支付命令意旨相反之主張，本院亦不得為相反之認定。則被上訴人抗辯曾澤雄僅向楊勝雄借款558萬元，系爭支付命令不生效力云云，自非可取。⒊被上訴人又抗辯上訴人已取得原屬曾澤雄所有之系爭補償費
及系爭售地款，已足清償系爭借款，縱認雙方並無清償之合意，上訴人亦屬不當得利，曾澤雄得依民法第179條規定請求上訴人返還，並與系爭債權互為抵銷等語。經查：
⑴曾澤雄陳稱其出資29％、呂良筆出資71％合資購買00、00-2、0
0-3號土地，借名登記在呂良筆名下，嗣上訴人自呂良筆之繼承人呂永典等人取得00-2土地之補償費其中29％及00、00-3號土地應有部分29％之所有權，並出售00、00-3號土地取得系爭售地款等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第438、469-470頁），並有曾澤雄與呂良筆簽訂之協議書、土地異動索引、土地登記簿、土地登記申請書等件為證（見原審卷第210之4、210之5、212-225、235-242、276-382頁、本院卷二第153-351頁），固堪認曾澤雄之陳述為真實。
⑵惟按清償須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，
自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅（最高法院28年渝上字第1977號判例）。曾澤雄既自承其從未與上訴人或楊宗憲洽談如何清償系爭借款債務（見本院卷二第64頁），自不能證明上訴人有承諾曾澤雄得以系爭補償費及系爭售地款清償系爭債權。依上說明，系爭債權並不因上訴人受領該款項而清償消滅，被上訴人此部分抗辯尚非可取。
⑶至被上訴人抗辯上訴人取得00號、00-3號土地應有部分29％之
所有權，事後處分而獲得售地款及00-2號土地徵收補償費，係無法律上原因等語，是否可取，說明如下：
①上訴人於94年9月13日因執行法院移轉命令取得曾澤雄對於呂
良筆之69萬3224元債權及設定於00、00-3號土地應有部分29％之同額抵押權，故系爭債權僅受償69萬3224元，上訴人對於該應有部分僅在債權金額69萬3224元範圍內有抵押權存在，並未取得該應有部分之所有權，對於呂良筆亦無超過69萬3224元之權利。嗣上訴人固以「買賣」為登記原因，於104年12月2日自呂良筆之繼承人呂永典等人移轉取得00、00-3號土地應有部分29％之所有權（見本院卷一第237、241頁之土地異動索引、卷二第153-357頁之土地登記申請書、印鑑證明等資料）。惟上訴人自承呂永典等人移轉該應有部分29％之所有權係用以清償呂良筆之抵押債務，其並未給付買賣資金予呂永典等人等語（見本院卷二第65、120、470頁），證人呂永典亦證稱上訴人並未給付價金向其等購買該應有部分等情明確（見本院卷二第398頁），可見雙方並未成立買賣契約，即非基於買賣契約關係而移轉該應有部分29％之所有權。又上訴人自呂永典等人取得該應有部分29％後將之出售並獲得系爭售地款高達662萬2802元，依常理呂永典等人應無可能以之抵償區區69萬3224元債務，則上訴人主張上開款項係用以抵償呂良筆之債務云云，亦難採信。
②證人呂永典在本院亦證稱：其等將應有部分29％移轉予上訴人
乃因呂良筆曾說他跟別人合資買該土地，全部登記在呂良筆名下，再以當時購地款設定抵押金額給該人，但呂良筆沒有說這個合資人是誰，也沒有說合資比例多少；後來伊於95年間辦繼承登記時，才知道抵押權人是上訴人，代書尤勝說上訴人是從本來合資人輾轉取得應有部分29％之所有權，雖然書面上是抵押權，但尤勝說上訴人已經取得所有權，故伊以為上訴人是真正所有權人，後來105年間將實施房地合一所得稅制，上訴人於104年11月要求伊將29％所有權登記給她及吳淯霈；尤勝又說00-2號土地補償費全部由呂良筆領走，伊應該要分29％給上訴人，故伊依尤勝計算金額給付予上訴人；後來伊看到呂良筆與曾澤雄簽訂之協議書，才知道合資人應該是曾澤雄等語（見本院卷二第398、394、395頁），上訴人對上開證述內容並無意見（見本院卷二第438頁），可見證人呂永典係聽信尤勝之說詞，誤認上訴人與呂良筆有合資及借名登記關係，乃將00、00-3號土地應有部分29％之所有權移轉予上訴人，並將00-2號土地之徵收補償費其中29％給付予上訴人。益證上訴人並非基於買賣或清償抵押債務之原因而取得00號、00-3號土地所有權、售地款及00-2號土地之補償費，其此部分主張並非可採。
③此外，上訴人不能證明其取得系爭補償費及系爭售地款有法
律上之原因存在，而其透過尤勝使呂永典等人誤信而交付原應歸屬曾澤雄之利益予其自身，不具保有該利益之正當性，應成立不當得利（最高法院101年度台上字第1722號、100年度台上字第899號判決關於「非給付型不當得利」之意旨參照）。上訴人主張呂永典等人並未撤銷移轉所有權及交付金錢之意思表示，其並非不當得利云云，自無可取。被上訴人抗辯曾澤雄得依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭補償費及系爭售地款，並以之與系爭債權互為抵銷等語（見本院卷二第470頁），堪認可取。⑷查上訴人所執之系爭支付命令及系爭債權憑證上所載債權金
額為765萬3900元及自92年7月11日按週年利率6％計算之利息（見原審卷第16、20頁），以楊勝雄歷次強制執行受償金額25萬4388元、69萬3224元、83萬8200元（如上⒈所述）及上訴人應返還不當得利之系爭補償費與系爭售地款（補償費31萬9680元、售地款662萬2802元，扣除仲介費20萬3399元及已受讓對於呂良筆債權及抵押權69萬3224元），先抵充執行費用3500元、3800元及利息（民法第323條第1項前段規定：
「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」參照）後，應認上訴人主張系爭債權尚餘本金532萬4781元及自105年2月4日起加計週年利率6％利息（其計算方法詳見本院卷二第480-481頁之附表所示，上開計算方法為被上訴人所不爭執—見本院卷二第498頁），洵為可取，逾此範圍之主張則非可採。㈡被上訴人間所為系爭移轉行為是否為通謀虛偽意思表示而無
效？查曾鴻嘉持其與曾澤雄簽訂之協議書，向原法院聲請調解，雙方於104年11月4日成立調解，並以調解為登記原因，由曾澤雄將系爭應有部分移轉登記予曾鴻嘉等情，經本院調取系爭調解事件卷宗查閱明確，並有系爭土地登記謄本、系爭調解筆錄、調解聲請狀及所附確認書、系爭移轉之登記申請書可稽（見原審卷第22-27、47-48、65、187-190頁、本院卷二第27-42頁）。上訴人雖主張被上訴人間系爭移轉行為乃通謀虛偽意思表示所為云云，惟僅以被上訴人之移轉原因並非實在為其論據。查：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）；亦不能僅因被上訴人間有兄弟親誼關係即謂系爭移轉行為係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。上訴人既未舉證證明被上訴人所為系爭移轉行為係通謀虛偽意思表示之事實，縱令被上訴人為兄弟或其等抗辯尚有疵累，亦不能因此認定系爭移轉行為為通謀虛偽意思表示。上訴人主張被上訴人說詞不合理云云，尚不能據為被上訴人間有為通謀虛偽意思表示之認定。⒉次查被上訴人於104年1月28日簽訂之協議書載明系爭應有部
分為曾鴻嘉所有，登記在曾澤雄名下（見系爭調解卷第7頁），而證人葉美智即被上訴人姊妹、上開協議書之見證人亦證稱：父親曾添福當初購買系爭土地就是要給被上訴人各半，但因曾鴻嘉沒有自耕農身分，登記在曾澤雄名下，後來修法，曾鴻嘉就積極請求曾澤雄移轉過來，協議書是找代書擬的，其擔任見證人等語（見原審卷第264-267頁），及證人曾鴻銘即被上訴人之兄弟證稱：父親在三芝買地登記在曾澤雄、曾鴻寬、曾鴻章名下，父親有說登記在曾澤雄名下之土地將來賣得金錢要由被上訴人2人平分等語（見本院卷三第29-31頁），均堪認曾添福購買系爭土地時，即已言明系爭應有部分為曾鴻嘉所有，如將來出售，價金應由被上訴人2人平分。而系爭土地為農牧用地，曾澤雄、曾鴻章、曾鴻寬有自耕農身分，曾鴻嘉於67至70年間為現役軍人並非自耕農，亦有土地登記謄本及戶籍資料可考（見原審卷第22、24、26、63-64頁、本院卷一第229、355、360頁），則曾添福為符合當時土地法第30條規定（嗣於89年1月26日刪除），於69年間購買並於70年1月間將系爭應有部分登記在曾澤雄名下，亦符常理。
⒊況倘曾澤雄意欲脫產，大可將其名下應有部分3分之2全部移
轉予曾鴻嘉，然曾澤雄僅將系爭應有部分移轉登記予曾鴻嘉，其名下尚有應有部分3分之1（見原審卷第65頁之系爭調解筆錄、第24頁之土地登記謄本），已難認被上訴人係出於躲避債務之通謀虛偽意思表示所為。⒋本院107年度重上字第946號判決（上訴人請求確認抵押權擔
保之債權不存在等事件，以曾澤雄為追加被告）及臺灣士林地方檢察署檢察官106年度調偵字第954號不起訴處分書（告訴人楊宗憲，以被上訴人為被告之毀損債權等案件），亦均認定上訴人不能證明被上訴人所為系爭移轉行為乃虛偽者（見本院卷二第460-461頁、原審卷第67-70頁）。從而上訴人主張被上訴人間之系爭移轉行為依民法第87條規定為無效云云，並非可採。
六、綜上所述，被上訴人間系爭移轉行為既非屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人自無權請求曾鴻嘉塗銷系爭移轉登記。則上訴人依民法第87條、第242條、第767條中段規定，請求確認被上訴人間就系爭應有部分於105年1月22日以調解為登記原因所為之系爭移轉行為不存在，並請求曾鴻嘉將系爭應有部分於105年1月22日以調解為登記原因之移轉登記予以塗銷，回復登記予曾澤雄，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。