臺灣高等法院民事判決109年度重上字第778號上 訴 人 陳賢吉訴訟代理人 李茂禎律師
劉孟錦律師複 代理人 劉哲瑋律師被 上訴人 陳天賜訴訟代理人 程筱華
林冠佑律師複 代理人 周欣儒律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年8月31日臺灣士林地方法院108年度訴字第601號第一審判決提起上訴，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：祭祀公業陳伯記（下稱系爭祭祀公業）於清朝時期設立，規約並未規定出嫁女子得為派下員，依臺灣當時習慣，女子出嫁不得成為祭祀公業之派下員，而依戶籍資料所載，上訴人之祖母陳氏扁為陳氏們之私生女，陳氏們之父陳玉廣尚有子陳得貴及陳號神，陳氏們曾出嫁他人，應無系爭祭祀公業派下員之資格，陳氏們之私生女陳氏扁亦無繼承派下員之可能；且依臺灣地區於日據時期及修正前民法第1073條之規定，原則上女子無單獨收養子女之能力，上訴人之祖母陳氏扁係未婚，其於民國6年間單獨收養上訴人之母陳春蓮（下稱陳春蓮），或單獨收養上訴人之父陳清松均屬無效；依陳得貴之戶籍資料所載，陳氏扁為其姪女，並非直系卑親屬，陳氏扁又未曾由陳得貴收養，無從繼承陳得貴之派下權。縱陳春蓮係招贅陳清松，其子女即上訴人，並非陳得貴之直系卑親屬，亦無從繼承取得系爭祭祀公業派下權資格。另陳氏扁於73年12月2日死亡，但上訴人於58年間即為系爭祭祀公業之派下員，顯然違反內政部內授中民字第0990030549號就祭祀公業派下員資格之函釋意旨「父在不列其子」原則，故上訴人確非系爭祭祀公業之派下員等語，為此，提起確認之訴。聲明：確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊之先祖陳得貴於大正7年死亡，就其繼承事件應適用日據時期之繼承習慣，並無民法相關規定之適用。陳氏扁因戶主繼承之習慣而取得陳得貴之系爭祭祀公業派下權，伊受讓陳氏扁之派下權，且經其他派下員選任伊擔任管理人，故伊確為系爭祭祀公業之派下員；倘認伊未因陳氏扁之先行讓與取得派下權，亦得依系爭祭祀公業規約經其他全體派下員之同意而取得派下權。系爭祭祀公業派下全員系統表係親族長輩所撰寫，非伊自行製作，其中不乏有女子列名為系爭祭祀公業之派下員，又選任派下員擔任公業管理人為原則，非派下員擔任管理人為例外，被上訴人迄未舉證系爭祭祀公業有選任非派下員擔任管理人之例外存在，陳氏扁曾被選為系爭祭祀公業之管理人，故其確有系爭祭祀公業之派下員資格等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查依58年8月27日陽明山管理局公告，系爭祭祀公業派下全員名冊記載上訴人為三房之派下員，同時列名為公業管理人之一；依系爭祭祀公業系統表所示之三房子孫依序為陳有諒、陳青雲、陳全紹、陳玉廣、陳得貴、陳氏扁。依日據時期迄今之戶籍謄本記載，上訴人之父母為陳清松、陳春蓮，陳春蓮為陳氏扁（戶籍謄本或記載為陳扁）之養女，陳清松為陳氏扁之婿、招婦或養子，陳氏扁（陳扁）為陳氏們之私生女、陳氏們與陳得貴為陳玉廣之長女與長子，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入高忠土之戶內，陳玉廣之父為陳樹等情，有陽明山管理局公告、戶籍登記謄本等可稽（見原審卷一第31、143至163、165至170、361至363頁），且為兩造所不爭，可信為真。
四、被上訴人主張系爭祭祀公業為清朝時期所設立，上訴人非系爭祭祀公業三房之直系男性卑親屬派下員，系爭祭祀公業派下全員系統表卻列載上訴人為派下員，應屬有誤，爰請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存
在。此設立人及其子孫，均稱之為派下；派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告第754、783頁，原審卷一第99、380頁）。
㈡依被上訴人提出經臺北市政府民政局於73年5月31日同意備查之系爭祭祀公業規約記載：系爭祭祀公業派下員資格如下：
1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同（見原審卷一第218頁、卷二第20頁），足見上開公業規約所規定之派下員資格，與臺灣民事習慣調查報告中所載之習慣相符，雖上開規約係73年5月31日始經系爭祭祀公業提出申請備查，但仍可據此認系爭祭祀公業自設立後關於派下員資格之認定，得以上開規約或習慣為認定之依據。
㈢依戶籍登記謄本所載，陳得貴係大正7年即民國7年11月30日
死亡，上訴人祖母陳氏扁之生母陳氏們則於大正4年即民國4年即因結婚遷入高忠土之戶內（見原審卷一第165頁），依臺灣民事習慣調查報告及系爭祭祀公業規約之規定，陳氏們因結婚遷出其父陳玉廣之戶籍後，已不具有系爭祭祀公業之派下員資格，此由系爭祭祀公業系統表、58年8月27日陽明山管理局公告所載系統表、五大派宗譜系統表，均無陳氏們為派下員之記載即明（見原審卷一第25、31、59頁）。上訴人祖母陳氏扁固為陳氏們之直系血親卑親屬，但因陳氏們已不具有系爭祭祀公業派下員之資格，陳氏扁無從由其生母陳氏們（無派下員資格）處繼承系爭祭祀公業之派下員資格甚明；依臺灣民事習慣調查報告所載習慣及系爭祭祀公業規約，陳氏扁為陳得貴之姪女，係旁系血親，非直系血親卑親屬，又未經陳得貴之收養，自無法承繼陳得貴之系爭祭祀公業派下員資格。上訴人之父陳清松並非女性招贅所生之男子，亦無法取得系爭祭祀公業之派下員資格。縱認上訴人之父陳清松為陳氏扁之養子（陳清松於戶籍登記上之稱謂或為婿《陳氏扁養女陳春蓮之招婿》、或為養子，見原審卷一第64、101頁之戶籍登記謄本），但因陳氏扁並無系爭祭祀公業之派下員資格，陳清松無法因繼承取得系爭祭祀公業之派下員資格，上訴人為陳清松之子，亦無從繼承取得派下員資格，故被上訴人主張上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，應可採信。
㈣上訴人稱陳得貴於日據時期大正7年死亡，就其繼承事件應適
用日據時期之習慣，而陳氏扁係因戶主繼承之習慣而取得陳得貴之系爭祭祀公業派下權，伊則因先行受讓陳氏扁之派下權，且經其他派下員選為管理人，倘伊未因陳氏扁之先行讓與取得派下權，亦得依系爭祭祀公業規約經其他全體派下員同意而取得派下權云云。然：
⑴臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法
第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。繼承在民法繼承編施行前開始者，除本法施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定，而應適用當時臺灣之民事習慣，民法繼承編施行法第1條前段亦定有明文（最高法院99年度台上字第2172號判決可供參照）。陳得貴於大正7年（西元1918年）11月30日死亡，為日治（日據）時期，依前揭說明，應適用當時之臺灣民事習慣。而戶主繼承制度之效力僅止於財產上之權利義務而言，被繼承人一身專屬之權利義務，則因前戶主死亡而消滅，不得承繼，有臺灣民事習慣調查報告第467頁可參（見本院卷第143頁），所謂祭祀公業派下權，係該構成員居於派下員之地位所可得享有之權利與所應負擔之義務之總稱，除具有財產權之性質外，尚具有家族團體之色彩，不容個人任意處分而設有相當之限制，與一般財產權之性質有別（見本院卷第139至141頁之臺灣民事習慣調查報告）；可知派下權為家族團體之身分、資格、權利及義務之總稱，具有一身專屬權之性質，並非單純之財產權。以派下權之一身專屬性及其取得應遵循祭祀公業之規約或習慣，即派下權係出自既有之宗祧繼承制度，是否擁有派下員資格，須經由習慣或規約來認定其資格，具有派下員身分者既不容任意抹滅，不具有派下權之人，亦難藉由其他途徑得予冠上祭祀公業派下員之名。故戶主承繼制度固可繼承財產上之權利義務，但派下權不宜以普通財產權之繼承方式繼承或讓與之，即派下權係獨立於繼承權之外，不得成為戶主繼承制度之繼承標的。
⑵上訴人以臺灣民事習慣調查報告第468頁論及戶主繼承權人之
特權、現戶主應同時承繼前戶主地位及其財產，陳得貴於大正7年死亡，應依當時日據時期之戶主繼承制度習慣，由陳氏扁承繼戶主之派下權云云。然戶主繼承制度之效力僅止於財產上之權利義務，被繼承人一身專屬之權利義務因前戶主之死亡而消滅；而祭祀公業針對派下權之取得另有規約或有遵行之習慣，派下權不屬於戶主繼承權之一部分，與一般財產之承繼不同，已如上述，自不能藉由戶主繼承制度而將派下權涵括在內，此參照依系爭祭祀公業規約或臺灣當時之習慣，女子不得為派下員之事實亦明（見本院卷第143頁之臺灣民事習慣調查報告第467頁）。縱認陳氏扁得經由戶主繼承制度自陳得貴繼承取得其名下之財產，但因系爭祭祀公業之派下權係一身專屬權，仍應依系爭祭祀公業規約或習慣取得派下權，陳氏扁不當然得以戶主繼承取得陳得貴之系爭祭祀公業派下權，而陳氏扁無從經由繼承取得系爭祭祀公業之派下權，已如前述，上訴人之父陳清松係陳氏扁之招婿，抑或陳氏扁之養子，亦無從繼承取得派下權，何況上訴人稱伊得先行受讓陳氏扁之派下權，更無依據。
⑶祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之
公同共有。祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。且祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。則祭祀公業條例施行前，未定有規約之派下權得否由全體派下員同意，允許原非派下員之人取得派下權，即非無疑（最高法院99年度台上字第1943號民事判決參照）。若派下員無直系血親卑親屬，該名派下員之派下權應無繼承人得以繼承，此情形即俗稱之斷嗣，依系爭祭祀公業規約應由男性直系血親卑親屬承繼派下權，陳玉廣支脈係由陳得貴、陳號神繼承派下員資格，因陳得貴及陳號神並無直系血親卑親屬，該房即無人繼承派下權而斷嗣，由其他支脈之派下員繼承祭祀任務。上訴人於原審稱因陳氏扁收養陳春蓮或因招贅陳清松，伊為陳清松及陳春蓮所生之子，承繼其等之香火為派下員（見原審卷一第62、91頁），於本院稱伊從陳清松處取得派下權（本院卷第109頁）、或稱從陳氏扁處先行受讓取得派下權（同上卷第161頁），所述不一。又依陳得貴之戶籍資料，陳氏們為陳得貴之妹，陳氏扁為陳氏們之私生女，為陳得貴之姪女，陳得貴並無收養陳氏扁之事實（見原審卷一第165頁），且上訴人未提出任何證據可證陳得貴有意讓陳氏扁承繼派下權而收養陳氏扁之事實，陳氏扁自無從由陳得貴處繼承取得派下權，況陳得貴或陳號神亦無權限處分其等之派下權，是上訴人稱陳氏扁之派下權係承繼陳得貴之香煙而來云云，並無依據，且與系爭祭祀公業規約、傳統習慣不符，更違反祭祀公業之設立本旨，不足採信。
⑷上訴人主張祭祀公業之管理人以派下員為原則，陳氏扁曾被
選任為管理人，得推認陳氏扁為派下員，或得推認其已經系爭祭祀公業全體派下員同意取得派下權，伊依循此途徑，亦經全體派下員同意為派下員，並選任為管理人云云。惟依上訴人所提臺灣民事習慣報告第775頁「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇須具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選認派下擔任管理人為原則，但選認派下以外之人為管理人亦屬有效」（見原審卷一第103頁），依臺北市○○區○○段○○段000地號土地之臺北市土地登記簿記載（見原審卷一第106頁），登記日期36年7月1日，所有權人陳伯記，管理者為陳扁，縱認陳扁即為陳氏扁，其曾為系爭祭祀公業之管理人，依上說明，因管理人不以派下員為必要，故無依此認定陳氏扁為系爭祭祀公業之派下員。又依內政部內授中民字第0990030549號函釋意旨祭祀公業之派下員以「父在不列其子」為原則，而陳氏扁於73年12月2日死亡，而上訴人於58年間即為系爭祭祀公業之管理人，以陳氏扁尚未死亡，上訴人卻已為管理人，依上開父子不同列派下員之原則，如認陳氏扁為派下員，但其尚未死亡，上訴人顯無從承繼為派下員，卻能擔任管理人，反足以認系爭祭祀公業之管理人不以派下員為必要，故無從以上訴人曾擔任管理人，即認其亦為派下員。
⑸上訴人稱陳氏扁經親族宗長同意接續陳得貴之派下員並為管
理人，可見派下員均同意陳氏扁接續陳得貴之派下權云云。惟上訴人所稱系爭祭祀公業之派下員全體均同意陳氏扁得接續陳得貴之派下權，並未提出可由派下員同意即可取得派下權之依據，亦未提出陳氏扁有經全體派下員同意為系爭祭祀
公業派下員之佐證資料，自難僅因陳氏扁曾經登記為公業名下土地管理人（見原審卷一第106至125頁），即推論其為系爭祭祀公業之派下員。
⑹另上訴人提出日據時期契約書、領收證書（見本院卷第365至
371頁），陳氏扁亦列為管理人，照片、管理人輪值表（同上卷第373至385頁），甲○○為管理人等，因擔任祭祀公業之管理人不以派下員為限，已如上述，故無從以上開資料證明上訴人為系爭祭祀公業之派下員，併此敘明。
㈤綜上所述，並無證據可認上訴人祖母陳氏扁為系爭祭祀公業
派下員，亦無從認定上訴人因承繼陳得貴之派下權而取得系爭祭祀公業之派下員資格，故被上訴人主張上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由。至於被上訴人主張陳玉廣之父究為陳樹或陳金招，是否為同一人？陳氏扁收養陳春蓮或陳清松是否有效？已無論述之必要，附此指明。
五、從而，被上訴人本於前開原因事實，請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 廖婷璇