臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第871號上 訴 人 謝錫慶
謝錫明謝錫淙謝瑞美謝宜叡共 同訴訟代理人 江松鶴律師被上訴人 陳奇全上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人(下個別以姓名稱之)對於中華民國109年9月18日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回謝錫慶後開第項之訴部分；㈡駁回謝錫明後
開第項之訴部分；㈢駁回謝錫淙後開第項之訴部分；㈣駁回謝瑞美後開第項之訴部分；㈤駁回謝宜叡後開第項之訴部分，及各該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付謝錫慶新臺幣陸拾貳萬玖仟捌佰參拾肆元，及
自民國一一０年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一０年一月十五日起至將坐落桃園市○○區○○
段○○○○○○○地號土地騰空點交予謝錫慶之日止，按月給付謝錫慶新臺幣伍仟陸佰柒拾肆元。
被上訴人應給付謝錫明新臺幣壹佰參拾參萬參仟柒佰陸拾陸元
，及自民國一一０年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一０年一月十五日起至將坐落桃園市○○區○○
段○○○○○○○地號土地騰空點交予謝錫明之日止，按月給付謝錫明新臺幣壹萬貳仟零壹拾柒元。
被上訴人應給付謝錫淙新臺幣壹佰萬零參佰貳拾肆元，及自民
國一一０年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一０年一月十五日起至將坐落桃園市○○區○○
段○○○○○○○地號土地騰空點交予謝錫淙之日止，按月給付謝錫淙新臺幣玖仟零壹拾參元。
被上訴人應給付謝瑞美新臺幣參拾柒萬零肆佰玖拾壹元，及自
民國一一０年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一０年一月十五日起至將坐落桃園市○○區○○
段○○○○○○○地號土地騰空點交予謝瑞美之日止，按月給付謝瑞美新臺幣參仟參佰參拾捌元。
被上訴人應給付謝宜叡新臺幣參拾柒萬零肆佰玖拾壹元，及自
民國一一０年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一０年一月十五日起至將坐落桃園市○○區○○
段○○○○○○○地號土地騰空點交予謝宜叡之日止，按月給付謝宜叡新臺幣參仟參佰參拾捌元。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用(除減縮部分外)，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。經查：
(一)上訴人於原審聲明請求：「㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)1053萬6036元本息；㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至將坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地(下合稱系爭土地)騰空點交予上訴人之日止，按月給付上訴人如原審判決附表所示之金額」(見原審卷第5、17頁)。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴後，減縮上訴聲明為：謝錫慶上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝錫慶後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付謝錫慶62萬9834元本息；㈢被上訴人應自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫慶之日止，按月給付謝錫慶5674元。謝錫明上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝錫明後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付謝錫明133萬3766元本息。㈢被上訴人應自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫明之日止，按月給付謝錫明1萬2017元。謝錫淙上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝錫淙後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付謝錫淙100萬324元本息；㈢被上訴人應自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫淙之日止，按月給付謝錫淙9013元。謝瑞美上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝瑞美後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付謝瑞美37萬491元本息；㈢被上訴人應自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝瑞美之日止，按月給付謝瑞美3338元。謝宜叡上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝宜叡後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付謝宜叡37萬491元本息；㈢被上訴人應自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝宜叡之日止，按月給付謝宜叡3338元(見本院卷第374、375、465至470頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開第255條第1項第3款規定，應予准許，該減縮部分訴訟已脫離繫屬，非本件裁判範圍。
(二)又上訴人原依兩造於民國（下同）96年12月22日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第9條第5項約定請求(見原審卷第7頁)，嗣於本院補充依民法第231條第1項規定請求(見本院卷第72頁)，係補充法律上陳述，非為訴之追加，依前開第256條規定，亦應予准許。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於96年12月22日簽訂系爭契約，約定由伊等以每坪3萬7500元，向被上訴人購買坐落桃園市○○區○○段000-0、000-0、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下以地號稱之，合稱000-0地號等12筆土地，權利範圍除000、000地號土地各為100分之40外，其餘土地均為所有權全部）及系爭土地所有權全部，面積合計3986.04坪，總價1億4947萬5000元，000-0地號等12筆土地均已移轉登記及點交完畢。嗣兩造於98年6月22日簽訂補充協議書(下稱系爭補充協議)，約定被上訴人應於98年11月21日前將系爭土地所有權移轉登記及騰空點交予伊等，若未依約履行，視為違約，惟被上訴人逾期迄未履行，伊等遂於99年間對被上訴人提起所有權移轉登記等訴訟，經原法院於99年5月31日以99年度重訴字第6號判決命被上訴人應將系爭土地所有權應有部分(下稱應有部分)100分之17移轉登記予謝錫慶、應有部分100分之36移轉登記予謝錫明、應有部分100分之27移轉登記予謝錫淙、應有部分100分之10移轉登記予謝瑞美、應有部分100分之10移轉登記予謝宜叡，並將系爭土地騰空點交予伊等，業於99年6月28日確定(下稱前案)。嗣伊等於100年3月25日以判決移轉為原因辦理系爭土地所有權移轉登記完畢，然因系爭土地遭訴外人蔡快、蔡鴻文、蔡鴻亮(下合稱蔡快3人)無權占用，致伊等無法就前案確定判決所命被上訴人騰空點交部分為強制執行，被上訴人迄今仍未將系爭土地騰空點交予伊等，顯有給付遲延之違約情事，爰依系爭契約第9條第5項約定、民法第231條第1項規定，選擇合併請求被上訴人依序賠償謝錫慶、謝錫明、謝錫淙、謝瑞美、謝宜叡62萬9834元、133萬3766元、100萬324元、37萬491元、37萬491元本息(即自99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害)，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予伊等之日止，按月給付謝錫慶、謝錫明、謝錫淙、謝瑞美、謝宜叡各5674元、1萬2017元、9013元、3338元、3338元等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴後，減縮上訴聲明如前開壹之一㈠所示。
二、被上訴人於原審及本院均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)上訴人主張：兩造於96年12月22日簽訂系爭契約，約定由伊等以每坪3萬7500元，向被上訴人購買000-0地號等12筆土地及系爭土地(權利範圍除000、000地號土地各為100分之40外，其餘土地均為所有權全部），面積合計3986.04坪，總價1億4947萬5000元，復於98年6月22日簽訂系爭補充協議，約定被上訴人應於98年11月21日前將系爭土地所有權移轉登記及騰空點交予伊等，若未依約履行，視為違約，惟被上訴人逾期迄未履行。兩造間所有權移轉登記等事件，業經原法院以前案判決命被上訴人應將系爭土地應有部分100分之17移轉登記予謝錫慶、應有部分100分之36移轉登記予謝錫明、應有部分100分之27移轉登記予謝錫淙、應有部分100分之10移轉登記予謝瑞美、應有部分100分之10移轉登記予謝宜叡，並將系爭土地騰空點交予伊等，該判決於99年6月28日確定，系爭土地已於100年3月25日以判決移轉為原因完成所有權移轉登記等情，業據提出系爭契約、原法院99年度重訴字第6號民事判決及確定證明書、系爭補充協議等影本、土地登記謄本、異動索引為證(見原審卷第31至49頁、本院卷第91至145、155頁)，自堪信為真實。
(二)又被上訴人前以蔡快3人自94年12月12日起無權占有系爭土地，並居住在其上之違法建物內為由，訴請蔡快3人拆屋還地，經原法院以98年5月22日97年度訴字第251號判決(下稱251號判決)及98年6月6日更正裁定命蔡快3人應將坐落系爭土地上之建物拆除，將土地返還被上訴人，蔡快3人不服提起上訴，經本院於99年6月8日以98年度上字第839號判決將251號判決關於命蔡快3人拆除建物返還土地部分廢棄，並駁回被上訴人此部分請求，理由略以：系爭土地原為蔡快所有，嗣將土地所有權辦理信託登記予訴外人陳台光，被上訴人係自陳台光以買賣為原因取得土地所有權，且明知有地上物存在，應認被上訴人默許蔡快繼續使用土地，依民法第425條之1第1項規定，推定在上開地上物得使用期限內，被上訴人與蔡快間有土地租賃關係存在，蔡快並非無權占有系爭土地等語(見原審卷第99至105頁)，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於99年8月5日以99年度台上字第1443號裁定駁回確定(見原審卷第109頁)，此有外放之上開拆屋還地事件影印卷宗可稽。
(三)上訴人於前案判決確定後，訴請蔡鴻文應將坐落000地號土地上之地上物(如該判決附圖一〈見本院卷第309頁〉所示編號A、B、C、E部分〈下以編號稱之〉)拆除及騰空返還該土地，經原法院於102年12月12日以101年度重訴字第100號判決(下稱100號判決)上訴人勝訴，蔡鴻文不服提起上訴，經本院於104年5月13日以103年度重上字第160號判決(下稱160號判決)將100號判決關於命蔡鴻文拆屋還地部分廢棄，並駁回上訴人此部分請求，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於105年5月20日以105年度台上字第870號判決將160號判決廢棄，發回本院更為審理，嗣本院於106年8月8日以105年度重上更㈠字第57號判決(下稱57號判決)駁回蔡鴻文之上訴，蔡鴻文不服，提起第三審上訴，經最高法院於108年1月9日以107年度台上字第19號判決將57號判決廢棄，發回本院更為審理，經本院於109年3月24日以108年度重上更二字第19號判決將100號判決關於命蔡鴻文拆除編號B、C之地上物及騰空返還該土地部分廢棄，並駁回上訴人此部分請求確定，理由略以：000地號土地及其上房屋(桃園市○○區○○路000號、000號)原同屬蔡快所有，嗣蔡快於91年間將土地辦理信託登記予陳台光，復將上開房屋事實上處分權分別轉讓，被上訴人取得000地號土地所有權，而上開000、000號房屋所有權範圍擴張及於編號B、C之地上物，依民法第425條之1規定，蔡鴻文對該部分土地有法定租賃權存在，至於編號A、E地上物部分，則非蔡快所有，且非與上開000、000號房屋使用上有不可分離關係之附屬設施，無民法第425條之1規定之適用等語(見本院卷第229、232頁)，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於109年6月17日以109年度台上字第1492號裁定駁回其上訴確定，有上開歷審裁判影本可稽(見本院卷第287至311、377至457頁)，並經本院調卷查明屬實。
(四)按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第348條第1項及第229條第1項分別定有明文。查系爭補充協議第1條約定：「乙方(即被上訴人，下同)應於98年11月21日前將本件000地號、000地號土地(即系爭土地，下同)移轉所有權予甲方(即上訴人，下同)。乙方亦應於98年11月21日前將本件000地號、000地號騰空點交予甲方。乙方若未依本條約定履行，視為乙方違約」(見本院卷第155頁)、系爭契約第9條第5項約定：
「違約情事發生後，....無過失之一方並得請求損害賠償」(見原審卷第37頁)，可知兩造間就被上訴人所負交付系爭土地之給付義務，有約定確定之給付期限，被上訴人依約應於98年11月21日前將系爭土地騰空點交予上訴人，如逾期未履行，即構成違約，應賠償上訴人所受損害，而依一般社會通念，上訴人於被上訴人遲延給付期間，不能使用系爭土地，將受有相當於土地租金之損害。又系爭土地迄今仍遭蔡快3人占用，已如前述，顯然被上訴人未履行於98年11月21日前騰空點交系爭土地予上訴人之義務，自有給付遲延之違約情事，此非可歸責於上訴人。是以，上訴人依系爭契約第9條第5項約定，請求被上訴人賠償自99年7月1日起至履行騰空點交義務之日止給付遲延期間相當於租金之損害，核屬有據。
(五)本院依上訴人之聲請囑託宏觀不動產估價師事務所鑑定系爭土地歷年租金行情(依素地行情)，據該所鑑定結果認為：000地號土地為道路用地及住宅區，地形方整、平坦，其上有建物、空地、通路，東側臨約15米○○路；000地號土地為住宅區，地形不規則略狹長、平坦，其上有建物、空地、雜林地，東側經同段000、000-0地號土地可達○○路，系爭土地需區段徵收後才能開發，尚未達最有效使用狀態，因市場上並無相類似之租金案例，故採租賃實例比較法，以鄰近○○區其他分區之土地案例，依個別條件修正，加權平均後求出合理市場價格，並採積算法，以系爭土地基準價格乘以期待利潤率及必要費用率估算其歷年租金行情(依素地行情)，自99年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1000元、自100年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1072元、自101年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1189元、自102年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1421元、自103年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1654元、自104年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬1901元、自105年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬2192元、自106年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬2483元、自107年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬2730元、自108年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬3036元、自109年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬3385元(000、000地號土地之月租金分別為9016元、2萬4369元)、自110年1月1日起至12月31日止之月租金為3萬3618元等情，有外放之估價報告書可稽(見估價報告書第1、2、15、33至35頁)。本院審酌上開鑑定係就系爭土地相關之一般因素、區域因素及個別因素，以租賃實例比較法及積算法等兩種估價方法進行評估，其鑑定結果並無不合理情形，堪認可採。從而，上訴人依系爭契約第9條第5項約定，按應有部分比例計算，請求被上訴人給付謝錫慶62萬9834元(即自99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害)，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫慶之日止，按月給付謝錫慶5674元；給付謝錫明133萬3766元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫明之日止，按月給付謝錫明1萬2017元；給付謝錫淙100萬324元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝錫淙之日止，按月給付謝錫淙9013元；給付謝瑞美37萬491元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝瑞美之日止，按月給付謝瑞美3338元；給付謝宜叡37萬491元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地騰空點交予謝宜叡之日止，按月給付謝宜叡3338元(計算式詳如附表)，即屬有據，應予准許。另上訴人依民法第231條第1項規定請求部分，屬訴之選擇合併，本院既准其依系爭契約第9條第5項約定請求，自無庸再就其餘請求權基礎為論斷。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約第9條第5項約定，請求被上訴人給付謝錫慶62萬9834元，及自上訴狀繕本送達之翌日(即110年1月15日，按：被上訴人應受送達處所不明，上訴人於本院聲請公示送達，經本院於109年12月25日以揭示於網路公示送達於被上訴人，見本院卷第81頁，依民事訴訟法第152條規定，經20日即於110年1月14日發生送達效力)起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫慶之日止，按月給付謝錫慶5674元；給付謝錫明133萬3766元，及自110年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫明之日止，按月給付謝錫明1萬2017元；給付謝錫淙100萬324元，及自110年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫淙之日止，按月給付謝錫淙9013元；給付謝瑞美37萬491元，及自110年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝瑞美之日止，按月給付謝瑞美3338元；給付謝宜叡37萬491元，及自110年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝宜叡之日止，按月給付謝宜叡3338元，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至11項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 林吟玲附表：
一、謝錫慶部分(應有部分百分之17)：
(一)99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害62萬9834元：計算式：【3萬1000元X6+37萬2864元+37萬4268元+37萬7052元+37萬9848元+38萬2812元+38萬6304元+38萬9796元+39萬2760元+39萬6432元+3萬3385元X2】X17%=62萬9834元(元以下四捨五入，下同)。
(二)自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫慶之日止，按月給付相當於租金之損害5674元：
計算式：【9016元(000地號土地109年之每月租金行情)+2萬4369元(000地號土地109年之每月租金行情)X17%=5675元，謝錫慶請求5674元。
二、謝錫明部分(應有部分百分之36)：
(一)99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害133萬3766元：計算式：【3萬1000元X6+37萬2864元+37萬4268元+37萬7052元+37萬9848元+38萬2812元+38萬6304元+38萬9796元+39萬2760元+39萬6432元+3萬3385元X2】X36%=133萬3766元。
(二)自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫明之日止，按月給付相當於租金之損害1萬2017元：
計算式：【9016元(000地號土地109年之每月租金行情)+2萬4369元(000地號土地109年之每月租金行情)X36%=1萬2019元，謝錫明請求1萬2017元。
三、謝錫淙部分(應有部分百分之27)：
(一)99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害100萬324元。計算式：【3萬1000元X6+37萬2864元+37萬4268元+37萬7052元+37萬9848元+38萬2812元+38萬6304元+38萬9796元+39萬2760元+39萬6432元+3萬3385元X2】X27%=100萬325元，謝錫淙請求100萬324元。
(二)自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝錫淙之日止，按月給付相當於租金之損害9013元：
計算式：【9016元(000地號土地109年之每月租金行情)+2萬4369元(000地號土地109年之每月租金行情)X27%=9014元，謝錫淙請求9013元。
四、謝瑞美部分(應有部分百分之10)：
(一)99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害37萬491元。計算式：【3萬1000元X6+37萬2864元+37萬4268元+37萬7052元+37萬9848元+38萬2812元+38萬6304元+38萬9796元+39萬2760元+39萬6432元+3萬3385元X2】X10%=37萬491元。
(二)自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝瑞美之日止，按月給付相當於租金之損害3338元：
計算式：【9016元(000地號土地109年之每月租金行情)+2萬4369元(000地號土地109年之每月租金行情)X10%=3339元，謝瑞美請求3338元。
五、謝宜叡部分(應有部分百分之10)：
(一)99年7月1日起至109年2月28日止相當於租金之損害37萬491元。計算式：【3萬1000元X6+37萬2864元+37萬4268元+37萬7052元+37萬9848元+38萬2812元+38萬6304元+38萬9796元+39萬2760元+39萬6432元+3萬3385元X2】X10%=37萬491元。
(二)自110年1月15日起至將系爭土地騰空點交予謝宜叡之日止，按月給付相當於租金之損害3338元：
計算式：【9016元(000地號土地109年之每月租金行情)+2萬4369元(000地號土地109年之每月租金行情)X10%=3339元，謝宜叡請求3338元。