臺灣高等法院民事判決109年度重上字第873號上 訴 人 楊陳蕊珠即陳蕊珠
楊傳堡楊金順共 同訴訟代理人 郭美絹律師上 訴 人 戴鈺燐訴訟代理人 林進塗律師上列當事人間確認債權不存在等事件，兩造對於中華民國109年10月7日臺灣新竹地方法院108年度訴字第971號第一審判決各自提起上訴，上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、楊傳堡、楊金順並為訴之追加，本院於110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
確認上訴人戴鈺燐持有上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權不存在。
確認上訴人戴鈺燐持有上訴人楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權不存在。
確認上訴人戴鈺燐持有上訴人楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權不存在。
臺灣新竹地方法院民國一０九年度司執字第二三二五０號拍賣抵押物強制執行事件應予撤銷。
上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、楊傳堡、楊金順其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、楊傳堡、楊金順上訴部分（含追加之訴部分）由上訴人戴鈺燐負擔二分之一，餘由上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、上訴人楊傳堡、上訴人楊金順負擔；上訴人戴鈺燐上訴部分，由上訴人戴鈺燐負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人即被上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、楊傳堡、楊金順（下分別稱楊陳蕊珠、楊傳堡、楊金順，合則稱楊陳蕊珠等3人）在原審就附表一至三所示本票、支票（下合稱系爭票據）訴請：㈠確認上訴人即被上訴人戴鈺燐（下稱戴鈺燐）持有楊陳蕊珠如附表一於民國（下同）89年9月9日簽發，到期日90年3月9日，面額新臺幣（下同）3,729,700元本票之本票債權不存在。㈡戴鈺燐應將楊陳蕊珠所有坐落新竹市○○段○000地號土地及其上805建號，門牌號碼新竹市○○○街00號，應有部分1分之1，新竹市新竹地政事務所於89年7月2日空白字第023943號，權利人為戴鈺燐，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間至91年7月18日止之第6順位最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢確認戴鈺燐持有楊傳堡簽發如附表二所示支票之支票債權不存在。㈣確認戴鈺燐持有楊金順簽發如附表三所示支票之支票債權不存。嗣楊陳蕊珠等3人上訴後，追加請求戴鈺燐於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），應予撤銷，及追加備位聲明：㈠確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。㈡確認戴鈺燐持有楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。㈢確認戴鈺燐持有楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。㈣系爭執行事件應予撤銷（見本院卷第283頁至第285頁），經核楊陳蕊珠等3人前開追加請求之基礎事實與原審請求之基礎事實，均係就戴鈺燐持有系爭票據之票據債權及借款債權是否存在所生之爭執，二者基礎事實為同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查本件楊陳蕊珠等3人主張戴鈺燐持有系爭票據，並就楊陳蕊珠所有坐落新竹市○○段○000地號土地及其上805建號建物，權利範圍全部（下稱系爭不動產），設定最高限額500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），業經新竹地院108年度司拍字第201號民事裁定准予強制執行在案，惟兩造間並無債權及抵押權存在在，足認兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致楊陳蕊珠等3人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。是楊陳蕊珠等3人起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。另楊陳蕊珠等3人追加請求確認戴鈺燐分別持有楊陳蕊珠簽發如附表一所示本票之付款請求權、楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權均不存在部分，楊陳蕊珠等3人主張戴鈺燐執系爭票據行使系爭抵押權，向新竹地院聲請拍賣系爭不動產，經新竹地院以108年度司拍字第201號民事裁定准予強制執行後，戴鈺燐即向新竹地院聲請強制執行系爭不動產，經伊等為消滅時效抗辯後，戴鈺燐仍未撤回強制執行之聲請等語；戴鈺燐於本院則抗辯稱楊陳蕊珠等3人簽發系爭票據向伊借款，伊仍得聲請法院強制執行系爭不動產等語（見本院卷第375頁至第376頁）。顯見兩造就戴鈺燐能否持系爭票據行使票據請求權，聲請拍賣系爭不動產有所爭執，而戴鈺燐對系爭票據能否行使票據請求權不明確，致楊陳蕊珠等3人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。是楊陳蕊珠等3人追加請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權、楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權均不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、楊陳蕊珠等3人主張：戴鈺燐持有楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三共計面額1,310,000元之支票17紙，及楊陳蕊珠簽發如附表一面額3,729,700元之本票1紙，然前開支票及本票係因伊等向六合彩組頭即戴鈺燐簽注，積欠400餘萬元之賭債所簽發，戴鈺燐並要求楊陳蕊珠設定系爭抵押權予戴鈺燐作為擔保。伊等並未於89年7月20日向戴鈺燐借款500萬元，500萬元係非法賭債，戴鈺燐以虛偽借款債權設定系爭抵押權，屬脫法行為，不因此而對伊等取得債權。又系爭票據之最晚到期日為90年12月25日，戴鈺燐之債權已逾票據請求權時效，伊等得拒絕給付等語。並爲聲明：㈠確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一於89年9月9日簽發，到期日90年3月9日，面額3,729,700元之本票債權不存在。㈡戴鈺燐應將楊陳蕊珠所有坐落新竹市○○段○000地號土地及其上805建號，門牌號碼新竹市○○○街00號，應有部分1分之1，新竹市新竹地政事務所於89年7月2日空白字第023943號，權利人為戴鈺燐，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間至91年7月18日止之第6順位最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢確認戴鈺燐持有楊傳堡簽發如附表二之支票債權不存在。㈣確認戴鈺燐持有楊金順簽發如附表三之支票債權不存在。
二、戴鈺燐則以：楊陳蕊珠因生意上周轉需要，自89年6月間陸續持其配偶即楊金順及其子楊傳堡簽發之支票，向伊借款，伊乃要求楊陳蕊珠設定最高限額抵押權作為清償擔保，截至89年9月9日止，楊陳蕊珠借款之金額已達370萬元，利息為29,700元，故楊陳蕊珠收回上揭支票，改簽發附表一所示面額為3,729,700元之本票作為清償依據。嗣後楊陳蕊珠再以楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三所示之支票向伊借款，至90年12月25日止已達5,039,700元。楊陳蕊珠等3人主張欠款係賭博之自然債務，然未提出簽單等證據，不足採信等語，資為抗辯。
三、原審判決戴鈺燐應將楊陳蕊珠所有如附表四所示不動產抵押權登記予以塗銷；並駁回楊陳蕊珠等3人其餘之訴。兩造就前開各自敗訴部分聲明不服，提起上訴，楊陳蕊珠等3人並於本院為訴之追加。楊陳蕊珠等3人之上訴及追加之訴之聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於楊陳蕊珠等3人部分廢棄。⒉確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠簽發如附表一所示本票之本票債權不存在。⒊確認戴鈺燐持有楊傳堡簽發如附表二所示支票之支票債權不存在。⒋確認戴鈺燐持有楊金順簽發如附表三所示支票之支票債權不存在。⒌系爭執行事件應予撤銷。㈡備位聲明：⒈確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。⒉確認戴鈺燐持有楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。⒊確認戴鈺燐持有楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在。⒋系爭執行事件應予撤銷。並對戴鈺燐上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。另戴鈺燐之上訴聲明：㈠原判決關於判命戴鈺燐應將楊陳蕊珠所有如附表四所示不動產抵押權登記予以塗銷部分廢棄。㈡上開廢棄部分，楊陳蕊珠在第一審之訴駁回。並對楊陳蕊珠等3人上訴及追加之訴之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第252頁至第253頁）：㈠楊陳蕊珠等3人交付戴鈺燐：⒈如附表一所示，楊陳蕊珠於89
年9月9日簽發、90年3月9日到期、票面金額3,729,700元之本票。⒉如附表二所示，楊傳堡簽發付款人為新竹市第十信用合作社光華分社、發票日89年11月10日、面額13萬元之支票1紙，付款人均為新竹市第三信用合作社光華分社（下稱新竹市三信）、發票日分別為89年11月25日、89年12月17日、票面金額分別為12萬元、15萬元之支票各1紙。⒊如附表三所示，楊金順簽發付款人均為新竹市三信中正分社、發票日及票面金額均如附表三「發票日」、「票面金額」欄所載之支票14紙。
㈡戴鈺燐於89年7月19日與楊陳蕊珠簽訂土地及建築改良物抵押
權設定契約書，由楊陳蕊珠提供其所有坐落新竹市○○段000號、面積93平方公尺土地全部及土地上建物建號805號、地面層39.32平方公尺、二層52.48平方公尺、三層52.48平方公尺、騎樓13.16平方公尺，以上共計157.44平方公尺，即門牌號碼：新竹市○○○街00號之房地三層樓全部，設定存續期間自89年7月19日起至91年7月18日止計2年之第6順位最高限額500萬元抵押權登記予戴鈺燐（見原審卷第125頁至第143頁之土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本）。
五、本件楊陳蕊珠等3人主張伊等向戴鈺燐簽注六合彩，共積欠400餘萬元之賭債，故簽發系爭票據交予戴鈺燐，戴鈺燐並要求楊陳蕊珠設定系爭抵押權予戴鈺燐作為擔保，伊等並未於89年7月20日向戴鈺燐借款500萬元，戴鈺燐以虛偽借款債權設定系爭抵押權，屬脫法行為，不因此而對伊等取得債權。又系爭票據之最晚到期日為90年12月25日，戴鈺燐之債權已逾票據請求權時效，伊等得拒絕給付等語；戴鈺燐則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠楊陳蕊珠等3人先位主張伊等向戴鈺燐簽注六合彩，共積欠400餘萬元之賭債，並簽發系爭票據交予戴鈺燐作為清償；且系爭票據之債權已逾票據請求權時效，訴請確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票之本票債權、支票之支票債權，均不存在，及請求撤銷系爭執行事件，有無理由？㈡戴鈺燐抗辯稱：楊陳蕊珠自89年6月間起陸續向伊借款，設定系爭抵押權作為清償擔保，楊陳蕊珠並簽發附表一所示本票作為清償，嗣後楊陳蕊珠再以楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三所示之支票向伊借款，兩造間存有借貸債權債務關係，有無理由？㈢楊陳蕊珠請求塗銷系爭不動產所設定之系爭抵押權登記，有無理由？㈣楊陳蕊珠等3人追加備位之訴，請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在，及請求撤銷系爭執行事件，有無理由？
六、得心證之理由：㈠楊陳蕊珠等3人先位主張伊等向戴鈺燐簽注六合彩，共積欠4
00餘萬元之賭債，並簽發系爭票據作為清償；且系爭票據之債權已逾票據請求權時效，訴請確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票之本票債權、支票之支票債權，均不存在，及請求撤銷系爭執行事件，有無理由？⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是執票人行使票據上權利時，就其原因關係存在與否，本不負舉證責任。雖於直接前後手之際，票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，尚非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院102年度台簡上字第6號民事判決意旨同此見解）。
次按票據債務人主張票據原因為賭債，經執票人否認，該以賭債為原因關係之抗辯，自應由票據債務人負舉證責任，縱使執票人否認上開票據原因關係為賭債，而另主張票據原因關係為借貸，亦僅屬附理由之否認，自毋庸就借貸之票據原因負舉證之責（最高法院101年度台簡上字第7號民事判決意旨同此見解）。是以，票據債務人如提出原因關係抗辯時，即應由其先就該抗辯事由負舉證責任。本件楊陳蕊珠等3人就其等分別簽發系爭票據並交付予戴鈺燐之事實並不爭執，惟主張係積欠戴鈺燐六合彩賭金所簽發云云，然為戴鈺燐所否認，並抗辯系爭票據係因其與楊陳蕊珠等3人間之借貸關係而簽發等語，揆諸前開說明，自應由楊陳蕊珠等3人就系爭票據之原因關係為賭債之事實先舉證證明。查，楊陳蕊珠等3人主張伊等係因積欠戴鈺燐六合彩賭債而簽發系爭票據予戴鈺燐云云，並以戴鈺燐曾有經營六合彩賭博罪經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）以86年度聲字1573號偵查為據；惟此為戴鈺燐所否認。觀諸本院被告前案紀錄表（見原審卷第91頁至第97頁）所載，戴鈺燐固曾因賭博案，於86年7月1日經新竹地檢署以86年度聲字1573號偵查，惟無因賭博案遭新竹地檢署提起公訴，並經新竹地院判刑之紀錄；且戴鈺燐亦無其他因犯賭博罪，遭法院判刑之紀錄。另戴鈺燐於89年6、7月至90年12月期間，並無涉及六合彩賭博案件被行政裁罰及刑事案件移送紀錄乙節，有新竹市警察局109年1月8日竹市警刑字第1090000662號函、109年2月17日竹市警刑字第1090005493號函附卷可稽（見原審卷第223頁、第323頁）。是楊陳蕊珠等3人以戴鈺燐曾因賭博案，經新竹地檢署以86年度聲字1573號偵查，即謂戴鈺燐曾經營六合彩賭博云云，尚屬無據。另證人戴弘淞於原審雖證稱：伊曾經聽過戴鈺燐在經營賭博六合彩，誰跟伊講的，伊也沒有記得很清楚，在何處經營伊不清楚等語（見原審卷第566頁）。則證人戴弘淞僅係聽聞自他人之陳述，並非其親見親聞；且其對戴鈺燐究係在何處經營賭博六合彩，表示不清楚。是證人戴弘淞前開所述，亦不足證明戴鈺燐曾經營六合彩賭博，楊陳蕊珠等3人復未能提出其他事證以實其說。是楊陳蕊珠等3人主張其等係為支付賭債而交付系爭票據予戴鈺燐云云，尚難採信。
⒉再按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅。票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還。票據法第22條第1項、第4項分別有明文規定。又按本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第120條第2項亦定有明文。另按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年台上字第389號民事判決先例意旨同此見解）。復按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院100年度台上字第608號民事判決意旨同此見解）。查系爭票據中，附表一所示本票之到期日為90年3月9日，附表二、三所示支票，以附表三編號14支票之發票日為最晚，該支票之發票日為90年12月25日，此有前揭本票、支票在卷可稽（見原審卷第49頁、第61頁），則附表一所示本票於93年3月9日即已消滅時效完成，附表二、三所示支票至遲於91年12月25日消滅時效完成。楊陳蕊珠等3人於本件雖為系爭票據之票據債權已時效消滅之抗辯，惟揆諸前開說明，消滅者僅為票據請求權而非票據權利本身。是楊陳蕊珠等3人請求確認戴鈺燐分別持有楊陳蕊珠簽發如附表一所示本票之本票債權不存在、楊傳堡簽發如附表二所示支票之支票債權不存在、楊金順簽發如附表三所示支票之支票債權不存在，為無理由。
⒊又戴鈺燐分別持有楊陳蕊珠簽發如附表一所示本票之本票債
權、楊傳堡簽發如附表二所示支票之支票債權、楊金順簽發如附表三所示支票之支票債權既未因楊陳蕊珠等3人之時效消滅抗辯而不存在，則楊陳蕊珠等3人追加請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，洵屬無據。㈡戴鈺燐抗辯稱：楊陳蕊珠自89年6月間起陸續向伊借款，設定
系爭抵押權作為清償擔保，楊陳蕊珠並簽發附表一所示本票作為清償，嗣後楊陳蕊珠再以楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三所示之支票向伊借款，兩造間存有借貸債權債務關係，有無理由？另案稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨同此見解）。本件戴鈺燐抗辯稱：楊陳蕊珠自89年6月間起陸續向伊借款，設定系爭抵押權作為清償擔保，楊陳蕊珠並簽發附表一所示本票作為清償，嗣後楊陳蕊珠再以楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三所示之支票向伊借款，兩造間存有借貸債權債務關係云云，然為楊陳蕊珠等3人所否認，依前開說明，戴鈺燐應舉證證明楊陳蕊珠等3人係為向戴鈺燐借款而簽發系爭票據並交付予戴鈺燐以為清償，兩造有借貸合意，戴鈺燐並已交付款項，而成立借貸關係。查，戴鈺燐固曾於108年10月5日以新竹武昌街郵局第000835號存證信函催告楊陳蕊珠於文到15日內清償借款500萬元，惟楊陳蕊珠於108年10月18日以新竹民生路郵局第000400號存證信函回覆戴鈺燐否認兩造間存有借款債務，並稱兩造間之債務為賭債等情，有前揭2存證信函在卷可參（見本院卷第51頁至第53頁、第57頁）。另戴鈺燐於原審辯稱：於89年7月間系爭抵押權設定之前後，楊陳蕊珠持楊金順、楊傳堡簽發之支票陸續向伊調借100萬元、60萬元、50萬元、30萬元不等之金額，至89年9月9日止，結算楊陳蕊珠等3人向伊調借之金額已370萬元，共交付6、7張之支票作為憑證，期間利息為29,700元，之後楊陳蕊珠又陸續以楊傳堡、楊金順簽發如附表二、三所示支票續向伊貸借至90年12月25日止，金額已達5,039,700元云云（見原審卷第117頁至第118頁），並提出系爭票據影本、支票存根影本為證（見原審卷第419頁至第157頁，本院卷第79頁、第81頁）。惟前開票據至多僅能證明楊陳蕊珠有交付前揭票據予戴鈺燐之事實，並不能證明戴鈺燐有交付金錢予楊陳蕊珠等3人，及兩造間成立借貸合意之事實。再觀之戴鈺燐所稱楊陳蕊珠曾於89年7月間前後向其陸續調借100萬元、60萬元、50萬元、30萬元之金額非微，而依戴鈺燐設於合作金庫商業銀行新竹分行（下稱合庫新竹分行）帳戶自89年1月4日起至90年12月31日止之歷史交易明細查詢結果所示（見原審卷第199頁至第318頁），戴鈺燐於上開期間交易頻繁，多以現金支出或轉帳支出方式領帳戶款項，亦有第三人以無摺轉存、跨行轉入、匯款等方式將款項存入戴鈺燐前揭帳戶，顯見戴鈺燐平日即習於以其合庫新竹分行帳戶作為資金進出使用。衡之社會一般常情，戴鈺燐平日既有合庫新竹分行帳戶作為資金進出使用，其對於上揭大額款項支出，理應以安全、可留作證據供日後證明使用之匯款、轉帳方式，將款項交付予楊陳蕊珠，詎戴鈺燐竟捨此途徑不為，反由楊陳蕊珠至其住處拿取金錢，且未要求楊陳蕊珠書立借款憑證，顯與常情不合。至證人戴弘淞於原審雖證稱：戴鈺燐兒子在109年3月底找過伊，跟伊說楊陳蕊珠等3人有跟戴鈺燐借錢等語（見原審卷第566頁），惟證人戴弘淞上開證述，係聽聞自戴鈺燐兒子之陳述，並非其親見親聞之事實，且證人戴弘淞亦證稱：伊完全不知道楊陳蕊珠等3人向戴鈺燐借錢500萬元，伊沒有親眼看到戴鈺燐有交付500萬元給楊陳蕊珠等3人等語（見原審卷第565頁），是證人戴弘淞上開證述，尚難用以證明戴鈺燐有交付借款予楊陳蕊珠等3人之事實。另證人戴弘鵬於本院雖證稱：在89年夏天到秋天之間，伊共看過楊陳蕊珠拿支票向伊父親戴鈺燐借錢3次，每次20萬元、30萬元左右，伊父親戴鈺燐叫伊至合庫新竹分行領過錢2次，借錢詳細日期不記得云云（見本院卷第299頁至第300頁）。然證人戴弘鵬所稱每次20萬元、30萬元，與戴鈺燐前開辯稱楊陳蕊珠曾於89年7月間前後向其陸續調借100萬元、60萬元、50萬元、30萬元之金額不符，且自戴鈺燐之合庫新竹分行帳戶之歷史交易明細查詢結果，亦無從勾稽何日期之現金支出為證人戴弘鵬所稱20萬元、30萬元借款之提領款項。是證人戴弘鵬上開證述，並不足以證明楊陳蕊珠曾持支票向戴鈺燐借款，戴鈺燐並交付借款予楊陳蕊珠之事實。另證人戴弘鵬於本院原證稱：「（問：楊陳蕊珠向戴鈺燐借錢，除了拿支票之外，有沒有提供其他擔保品做擔保？）答：我當場看到的只有現金跟支票，其他的我不是很瞭解。在我父親的時代，我們沒有辦法管事…」云云（見本院卷第300頁至第301頁），嗣於戴鈺燐訴訟代人詢問時改稱：「（問：你有沒有聽你父親說過，楊陳蕊珠曾經提供她所有的房地給你們做借錢的擔保？）答：有，後來有房子抵押，不然沒有辦法借錢。」云云（見本院卷第302頁），惟證人戴弘鵬關於楊陳蕊珠曾否以系爭不動產設定系爭押權予戴鈺燐作為借錢之擔保乙節，前後證述不一，且其嗣後改稱楊陳蕊珠有以系爭不動產設定系爭押權予戴鈺燐作為擔保云云，亦係聽聞自其父親戴鈺燐之陳述，並非其親見親聞之事實。是證人戴弘鵬此部分證述，亦難用以證明楊陳蕊珠係因向戴鈺燐借款，而將系爭不動產設定系爭押權予戴鈺燐作為借錢擔保之事實。綜上各節以觀，尚難認兩造間確有借貸關係，戴鈺燐辯稱楊陳蕊珠自89年6月間起陸續向伊借款，設定系爭抵押權作為清償擔保，楊陳蕊珠並簽發附表一所示本票作為清償，嗣後楊陳蕊珠再以楊傳堡、楊金順分別簽發如附表二、三所示之支票向伊借款，伊有交付借款予楊陳蕊珠，兩造間存有借貸債權債務關係云云，尚難憑採。
㈢楊陳蕊珠請求塗銷系爭不動產所設定之系爭抵押權登記，有
無理由？⒈第按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1
第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟依民法物權編施行法第17條規定，上開條項於修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用。而在民法明文增訂最高限額抵押權之規定前，我國實務即承認最高限額抵押權，並認所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號民事判決先例意旨同此見解）。再參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件時，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定之債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以將所設定之抵押權，供作各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係，即屬特定。且當事人於設定最高限額抵押權時，常有存續期間之約定及登記，此存續期間具有限定擔保債權範圍之意義，於存續期間內所生之債權，即為最高限額抵押權擔保效力所及。本件楊陳蕊珠等3人主張系爭抵押權之權利存續期間為自89年7月19日起至91年7月18日止，戴鈺燐辯稱借款期間為89年6、7月，可見依戴鈺燐主張借款債權係在系爭抵押權存續期間之前所發生，非系爭抵押權效力所及云云。觀諸系爭抵押權設定契約書記載：「擔保權利總金額：最高限額500萬元、債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、權利存續期間：自89年7月19日起至91年7月18日止」等語（見原審卷第125頁），可知系爭抵押權登記係於96年3月2日經總統修正公布民法明文增訂最高限額抵押權之規定以前，故兩造間所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，並不適用民法第881條之1之規定。然系爭抵押權設定時，既已約定權利存續期間，該期間範圍之受擔保債權法律關係即因此而特定。又系爭票據之簽發日期為89年9月至90年12月間，皆於系爭抵押權之權利存續期間內，核屬系爭抵押權所擔保之範圍內。
⒉復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項有明文規定。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第880條、第881條之15分別著有明文。另按票據法第22條第4項規定之利得償還請求權，係基於票據時效完成後所生之權利，與票據基礎原因關係所生之權利各自獨立，故執票人於未逾民法第125條規定15年之期間行使利得償還請求權時，發票人或承兌人不得以原因關係所生權利之請求權消滅時效業已完成為抗辯（最高法院96年度台上字第2716號民事判決意旨同此見解）。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。至票據法第22條第4項之利得償還請求權，係票據法上之一種特別權利，並非票據權利，自非本件抵押權所擔保債權效力所及之範圍（最高法院88年度台上字第653號民事判決意旨同此見解）。查，依系爭抵押權設定契約書所載（見原審卷第125頁），系爭抵押權擔保權利總金額最高限額500萬元、債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、權利存續期間：自89年7月19日起至91年7月18日止。而戴鈺燐並未舉證證明兩造間存有借貸法律關係，且系爭抵押權所擔保者為兩造間之借貸法律關係，則依前開說明，系爭抵押權擔保之債權僅為如附表一至三所示之本票、支票債權。又附表一所示本票已於93年3月9日消滅時效完成，附表二、三所示支票至遲於91年12月25日消滅時效完成乙節，已如前述；且戴鈺燐於系爭票據請求權時效完成後5年內未行使系爭抵押權，即未於98年3月9日前行使系爭抵押權，依前開規定，系爭扺押權業已消滅。系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系爭不動產所有權，楊陳蕊珠為系爭不動產之所有權人，自得請求除去之。是楊陳蕊珠請求戴鈺燐塗銷如附表四所示不動產所設定之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈣楊陳蕊珠等3人追加備位之訴，請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠
等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之付款請求權、票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在，及請求撤銷系爭執行事件，有無理由？⒈楊陳蕊珠等3人請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附
表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在部分：
另按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決先例意旨、104年度台上字第1355號民事判決意旨同此見解）。是以，倘若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。查，本件楊陳蕊珠等3人於本院追加主張戴鈺燐持有其等簽發如附表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權、借款返還請求權均已罹於時效消滅，故請求確認戴鈺燐持有渠等簽發如附表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在云云。然戴鈺燐對伊持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權、借款返還請求權均已罹於時效消滅之事實，並不爭執（見本院卷第302頁至第303頁、第375頁）。則戴鈺燐對楊陳蕊珠等3人如附表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權、借款返還請求權既因消滅時效完成而消滅，且無不明確之情形，揆諸前開說明，即無受確認判決之法律上利益。是楊陳蕊珠等3人請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之票據利得償還請求權及借款返還請求權均不存在，即不應准許。⒉楊陳蕊珠等3人請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之付款請求權不存在部分：
查，戴鈺燐持有楊陳蕊珠等3人簽發如附表一至三所示本票及支票之付款請求權均已罹於時效消滅等情，已如前所述，則戴鈺燐對楊陳蕊珠等3人如附表一至三所示本票及支票之付款請求權即為消滅。又戴鈺燐抗辯楊陳蕊珠等3人簽發系爭票據向伊借款，伊仍得持系爭票據聲請法院強制執行系爭不動產等語，顯見兩造就戴鈺燐能否持系爭票據行使票據請求權，聲請拍賣系爭不動產有所爭執，致楊陳蕊珠等3人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而有即受確認判決之法律上利益。是楊陳蕊珠等3人追加請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權、楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權均不存在，爲有理由，應予准許。⒊末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；強制執行法第14條第2項著有明文。查，楊陳蕊珠等3人主張戴鈺燐執系爭票據行使系爭抵押權，向新竹地院聲請拍賣系爭不動產，經新竹地院以108年度司拍字第201號民事裁定准予強制執行後，戴鈺燐即向新竹地院聲請強制執行系爭不動產，並經新竹地院以109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件受理在案等情，爲戴鈺燐所不爭執，並有拍賣抵押物聲請狀、新竹地院109年7月13日新院平109司執賢23250字第1094018712號函在卷可佐（見原審卷第43頁至第47頁、第655頁至656頁）。又系爭抵押權所擔保系爭票據之票據請求權已罹於時效消滅，且戴鈺燐於系爭票據請求權時效完成後5年內未行使系爭抵押權，系爭扺押權因而消滅乙節，已如前述。則戴鈺燐行使系爭抵押權，聲請拍賣系爭不動產，尚屬無據。是楊陳蕊珠請求撤銷新竹地院109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件，即爲有理由。
七、綜上所述，楊陳蕊珠先位聲明請求戴鈺燐應將如附表四所示不動產抵押權登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（不含追加新竹地院109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件應予撤銷部分），為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，爲戴鈺燐敗訴之判決
；就上開不應准許部分，駁回楊陳蕊珠等3人之請求，均無不合。楊陳蕊珠等3人、戴鈺燐就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。另楊陳蕊珠等3人備位聲明追加請求確認戴鈺燐持有楊陳蕊珠如附表一所示本票之付款請求權、楊傳堡簽發如附表二所示支票之付款請求權、楊金順簽發如附表三所示支票之付款請求權均不存在，及新竹地院109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件應予撤銷部分，爲有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，及先位聲明追加新竹地院109年度司執字第23250號拍賣抵押物強制執行事件應予撤銷部分為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，上訴人楊陳蕊珠即陳蕊珠、楊傳堡、楊金順追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
書記官 郭彥琪附表一：
本票 編號 發票人 發票日 到期日 票面金額 票據號碼 1 楊陳蕊珠 89年9 月9 日 90年3 月9 日 3,729,700 元 CH000000附表二：
支票 編號 發票人 發票日 票面金額 支票號碼 付款人 1 楊傳堡 89年11月10日 13萬元 A0000000 新竹市第十信用合作社光華分社 2 同上 89年11月25日 12萬元 YA0000000 新竹市第三信用合作社光華分社 3 同上 89年12月17日 15萬元 YA0000000 同上附表三：
支票 編號 發票人 發票日 票面金額 支票號碼 付款人 1 楊金順 90年1月12日 10萬元 RC0000000 新竹市第三信用合作社中正分社 2 同上 90年1月22日 10萬元 RC0000000 同上 3 同上 90年2月2 日 10萬元 RC0000000 同上 4 同上 90年2月12日 11萬元 RC0000000 同上 5 同上 90年3月25日 5萬元 RB0000000 同上 6 同上 90年4月25日 5萬元 RB0000000 同上 7 同上 90年5月25日 5萬元 RB0000000 同上 8 同上 90年6月25日 5萬元 RB0000000 同上 9 同上 90年7月25日 5萬元 RB0000000 同上 10 同上 90年8月25日 5萬元 RB0000000 同上 11 同上 90年9月25日 5萬元 RB0000000 同上 12 同上 90年10月25日 5萬元 RB0000000 同上 13 同上 90年11月25日 5萬元 RB0000000 同上 14 同上 90年12月25日 5萬元 RB0000000 同上附表四：
土 地 抵押權人 設 定債權額比例 收件字號 登記日期 擔保債權總金額 設定義務人 新竹市○○段000地號 （0006） 登記次序 ：008 -000 權利人：戴鈺燐 1分之1 新竹市地政事務所89年空白字第023943號 89年7月21日 本金最高限額500萬元 楊陳蕊珠即陳蕊珠 建 物 門 牌 新竹市○○段000○號 新竹市○○○街00號