臺灣高等法院民事判決109年度重上字第878號上 訴 人 陳寬義訴訟代理人 林明正律師複代理人 曹尚仁律師複代理人 林育生律師被上訴人 周金生訴訟代理人 南雪貞律師
沈志偉律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國109年10月7日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第434號第一審判決提起上訴，本院於110年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊於民國106年間欲出售坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土
地應有部分26/10000、同小段544-6地號土地應有部分26/10000，及其上同小段3283建號建物全部（與前開土地合稱系爭不動產），訴外人趙子頤佯裝看屋，向伊謊稱因有美國籍故須將不動產登記在小叔周建璋名下，尾款以銀行貸款支付，伊同意以新臺幣（下同）2400萬元價格出售前開房地後，而於同年12月6日與代理周建璋之趙子頤簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），並取得趙子頤及陳國帥交付之現金10萬元及中華國際興業有限公司（下稱中華國際公司）所簽發之票面230萬元支票1紙後，即將房地所有權狀及印鑑證明交付買方地政士沈咨凡辦理過戶，沈咨凡旋將前開權狀及印鑑證明交付訴外人李孟峰，由李孟峰偕同周建璋前往臺北市大安地政事務所（下稱大安地政）辦理系爭不動產過戶，於同年12月15日將系爭不動產所有權移轉至周建璋名下。周建璋隨即於同年12月19日與陳國帥、中華國際公司一同與被上訴人簽立借款契約書（下稱系爭借貸契約），向被上訴人借款2000萬元後，及由周建璋與被上訴人簽立抵押權設定契約，而以系爭不動產設定擔保債權最高限額2400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人（下稱系爭抵押權契約，並與系爭借款契約合稱「系爭2契約」）。其後，周建璋於107年9月19日與伊成立訴訟上和解，雙方合意解除系爭買賣契約，周建璋同意於同年12月31日前塗銷系爭抵押權登記，倘逾期未送件申請塗銷抵押權，即由伊沒收周建璋已付價金980萬元，故周建璋負有塗銷系爭抵押權，並將系爭不動產返還給伊之義務，伊則為周建璋之債權人。
㈡因周建璋自陳未與被上訴人洽談借款、不認為自己需承擔還
款責任，故周建璋與被上訴人間並無成立系爭2契約之合意；縱系爭2契約為周建璋與被上訴人合意所簽，惟系爭借款契約既由訴外人林羿璇出面洽談、看屋後始決定放款，該契約書所載本金、利息、違約金、清償期等項，均未一併記載於系爭抵押權契約內，顯係林羿璇借用被上訴人名義與周建璋簽立該2契約，被上訴人非真正之貸與人及抵押權人，足認系爭2契約乃被上訴人與周建璋基於通謀虛偽意思表示所簽，應屬無效。系爭2契約關係既為無效，被上訴人對周建璋自無任何借款債權，亦不得對周建璋行使系爭抵押權。縱被上訴人與周建璋確有成立系爭2契約關係之真正合意，然本件既是由訴外人林筱渝匯款1876萬9740元至周建璋之金融機構帳戶（下稱周建璋帳戶），該筆匯款自非屬被上訴人交付周建璋之借款，故系爭借貸契約尚不生效，迄107年6月18日系爭抵押權確定時，即因無任何擔保債權存在而消滅，被上訴人不僅對周建璋無前開2000萬元借款之債權存在，亦不得行使系爭抵押權。被上訴人竟以其對周建璋之借款債權未受償為由，向原法院聲請拍賣系爭不動產獲准後，即於同年11月20日持准許拍賣抵押物裁定聲請強制執行，由原法院民事執行處（下稱執行法院）以107年度司執字第118344號強制執行事件受理，而進行拍賣抵押物程序（下稱系爭執行程序），侵害周建璋之所有權，周建璋本得起訴請求確認與被上訴人間系爭抵押權契約關係不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭執行程序，其竟怠於行使前開權利，致亦無法履行和解筆錄之給付義務。伊為保全債權，爰依民法第242條、第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，代位周建璋起訴求為判命確認周建璋與被上訴人間系爭抵押權契約關係不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權，暨應撤銷系爭執行程序之判決等語。
二、被上訴人抗辯略以：伊與外甥女林羿璇、林筱渝及其家人一同經營民間放款，陳國帥向林羿璇借款，經林羿璇於看屋評估後同意放款，考量陳國帥要求省下居間報酬之支出，林羿璇乃商請伊出名擔任貸與人及抵押權人，由伊1人與陳國帥、周建璋及中華國際公司（上3人合稱陳國帥等借款人）簽立系爭借貸契約，伊不僅取得陳國帥等借款人共同簽發之擔保本票，亦與周建璋合意簽立系爭抵押權契約，而成為系爭不動產之抵押權人，作為前開借款債權之擔保。周建璋於簽立系爭2契約及共同簽發本票時，清楚知悉是為借貸所為，足徵彼等間確有成立該2合約之真意，伊則委由林筱渝代理匯款1876萬9740元予周建璋而交付借款完畢，系爭借貸契約自已生效，陳國帥等借款人向伊所借之2000萬元，自屬系爭抵押權之擔保效力所及；嗣陳國帥等3人未依約清償借款，伊自得透過系爭執行程序拍賣抵押物而行使抵押權。依此，伊與周建璋間系爭抵押權契約關係確實存在，上訴人代位周建璋訴請確認系爭抵押權契約關係不存在、請求伊塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行程序云云，均屬無據等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭不動產經大安地政以收件字號大安字第251750號收件、於106年12月19日登記之擔保債權總金額2400萬元之系爭抵押權契約關係不存在。㈢被上訴人應塗銷前項之抵押權設定登記。㈣執行法院系爭執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷第130至132頁）：
㈠系爭不動產原為上訴人所有。
㈡趙子頤於106年11月間找上訴人看屋，表示因其為美國籍，須
登記在小叔周建璋名下，尾款向銀行貸款支付等語，後於同年12月6日由趙子頤代理周建璋與上訴人簽訂系爭買賣契約，約定價金為2400萬元，趙子頤及陳國帥當場交付現金10萬元及發票人為中華國際公司、票面金額為230萬元之支票1紙給上訴人，並另交付票面金額1920萬元之本票1紙給地政士沈咨凡保管；上訴人則提供系爭不動產之所有權狀及印鑑證明給沈咨凡辦理不動產所有權過戶事宜。
㈢在上訴人尚未取得剩餘買賣價金時，系爭不動產所有權即於106年12月15日移轉登記予周建璋。
㈣陳國帥等借款人與被上訴人間，於106年12月19日簽訂系爭借
貸契約，由周建璋提供系爭不動產作為抵押物，於同日向大安地政送件申請設定系爭抵押權予被上訴人，經大安地政以收件字號大安字第251750號收件後完成抵押權登記。㈤被上訴人於106年12月19日委由林筱渝匯款1876萬9740元至周建璋帳戶。
㈥被上訴人以系爭抵押權擔保之債權屆期未受清償為由，向原
法院聲請准許拍賣系爭不動產，經原法院裁定准許拍賣抵押物後，於107年11月20日持前開抵押物裁定聲請拍賣系爭不動產，由執行法院以系爭執行程序繫屬中，尚未執行完畢。㈦上訴人與周建璋間之不動產移轉所有權登記訴訟，已於107年
9月19日成立訴訟上和解，雙方同意解除系爭不動產買賣契約，周建璋同意將系爭不動產移轉返還上訴人，及同意於107年12月31日前送件申請塗銷系爭抵押權設定登記，如未於期限前完成，上訴人得沒收周建璋已付價金980萬元之内容；但周建璋並未依和解筆錄履行，迄未塗銷系爭抵押權。
㈧上訴人自出售系爭不動產給周建璋後起，至與周建璋成立訴
訟上和解之前，已取得買賣價金980萬元，未取得之買賣價金為1420萬元。
㈨系爭不動產遭臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察
官為禁止處分登記後，無法辦理所有權移轉登記，迄仍登記在周建璋名下。
㈩上訴人已依前開和解筆錄約定沒收周建璋已付價金980萬元。
上訴人已依前開和解筆錄第3項約定領回提存擔保金520萬元。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張系爭2契約關係，為通謀虛偽意思表示而無效，因
周建璋怠於依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，其得代位周建璋請求確認抵押權契約關係不存在等語，有無理由？㈡如認周建璋與被上訴人間系爭2契約關係確實不存在，上訴人
代位周建璋請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢上訴人代位周建璋訴請撤銷系爭執行程序，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠周建璋與被上訴人間之系爭2契約關係並非通謀虛偽意思表示
而成立，上訴人主張彼等間之系爭2契約關係不存在云云，為無理由。
1.民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張周建璋與被上訴人間所成立系爭2契約關係，係通謀虛偽意思表示而無效，故代位周建璋起訴請求確認彼等間之系爭抵押權契約關係不存在等語，為被上訴人所否認，雙方就系爭2契約關係是否不存在乙節發生爭執，且系爭2契約關係之存在與否，攸關上訴人得否代位周建璋請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及請求撤銷系爭執行程序等節，則上訴人所為代位周建璋請求確認與被上訴人間系爭抵押權契約關係不存在之聲明，確可除去其所主張之不安狀態，應認有代位周建璋提起本件確認訴訟之確認利益。
2.按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號、70年度台上字第2643號判決意旨參照）。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真實完全陳述義務。本件上訴人既主張周建璋及被上訴人間系爭抵押權擔保之債權之成立，及系爭抵押權之設定，均係出於通謀虛偽意思表示所為，依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。
3.上訴人固不爭執被上訴人有與陳國帥等借款人簽立系爭借貸契約，及與周建璋簽立系爭抵押權契約，後於106年12月19日完成抵押權登記之事實（本院卷第131頁）；惟其就所主張周建璋與被上訴人間係以通謀虛偽意思而簽立系爭2契約、系爭抵押權契約關係不存在等情，係提出周建璋之證詞、林羿璇於刑事案件警詢及偵查中之陳述、陳國帥於其他刑事案件中之陳述，周建璋與陳國帥、趙子頤經檢察官提起公訴之起訴書，周建璋所簽和解筆錄，林筱渝匯款予周建璋之匯款申請書回條，被上訴人涉嫌參與潤寅實業有限公司（下稱潤寅公司）洗錢犯行之新聞資料、潤寅公司登記資料、被上訴人107年5月30日警詢筆錄，及上訴人所提刑事再議聲請狀為證。惟查：
⑴上訴人主張系爭不動產原為其所有，因趙子頤於106年11月間
找上訴人看屋，表示因其為美國籍，須登記在小叔周建璋名下，尾款向銀行貸款支付等語，後於同年12月6日由趙子頤代理周建璋與上訴人簽訂系爭買賣契約，約定價金為2400萬元，趙子頤及陳國帥當場交付現金10萬元及發票人為中華國際公司、票面金額為230萬元之支票1紙給上訴人，並另交付票面金額1920萬元之本票1紙給地政士沈咨凡保管；上訴人則提供系爭不動產之所有權狀及印鑑證明給沈咨凡辦理不動產所有權過戶事宜；在上訴人尚未取得剩餘買賣價金時，系爭不動產所有權即於106年12月15日移轉登記予周建璋等情，為兩造所不爭執（本院卷第130頁），堪認上訴人此部分主張，應係實情。
⑵就系爭2契約關係之成立生效過程，業據證人周建璋於原審到
庭具結證稱：系爭不動產實際購買人是陳國帥，伊是出名登記人，伊未參與借款洽談過程，是由陳國帥透過中間人向對方洽談，因為房子登記在伊名下，才會列伊當借款人，伊不清楚洽談過程有誰在場，忘記陳國帥有無對伊說借款目的為何，伊在系爭借款契約簽名時，對方有問借款的目的，伊忘記當初是怎麼說明；對方是年約20幾歲之女生，伊帳戶有收到對方之匯款，不記得實際收到之匯款金額，該款項實際用在何處非伊能決定，那是公司運用的部分；系爭不動產有設定抵押權，他們才會借錢，設定金額一定會高於實際借款金額；送設定文件伊有簽名蓋章，不知道設定文件是誰談的，文件來的時候伊在上面簽名蓋章，金額已經寫好，文件是代書拿給伊的，那時候已得知借款金額及設定抵押權的金額，公司有告知伊，若不是公司告知的數字就不能同意；系爭抵押權設定時所需的所有權狀、身分證、印鑑、印鑑證明等文件，是伊拿出來的，所有權狀是公司轉交給伊的；系爭本票之發票人簽名是伊所簽，這本票是為了借貸才簽名，系爭抵押權是代書送去地政事務所辦理；伊之前不認識貸方之年輕女生，那女生不是伊公司員工，伊知道簽契約書及簽立抵押權文件的行為是在借款，伊簽借據跟本票時知道要負擔清償責任，但公司說他們會處理，當時沒有想那麼多，之前的案件公司都有順利處理好，伊現在已經承擔這些債務等語（原審卷一第285至292頁），及證人林羿璇於所涉士林地檢署107年度偵字第14307號詐欺案件之警詢及偵查中證稱：之前陳國帥經由袁蓉輝介紹向伊借過2500萬元，此次陳國帥直接找伊借款，出面借款的人是陳國帥及周建璋，伊前往看屋及請當地房仲業者評估認為該房屋價格有達到，才同意借款；伊與陳國帥約定利息2分，陳國帥為節省介紹人費用（總金額1％），伊就與姑丈即被上訴人商量以他名義借錢給別人，及借用被上訴人名義辦理抵押權設定；是先預扣3個月利息及代書費後，匯款1876萬9740元至周建璋帳戶，伊之前與周建璋、上訴人及中華地政士聯合法律事務所之代書互不相識等語（原審卷一第243至247頁、第253頁），及證人陳國帥於所涉臺灣士林地方法院107年度金重訴字第6號違反洗錢防制法等案件之108年10月31日審判期日具結證稱：民間貸款金主都是伊找的或是外面金主中人找的，金主放款前會看屋，也有人沒有去看，有的只有書面評估有此價值，有時看一下外觀就不會去看屋，但是大部分都會去看屋，通常是由找到那個案件的業務帶看，貸款額度由金主決定，因為找貸款如同找銀行貸款一樣，不可能只送一家，也是要貨比三家比較利息與額度，大家都希望貸款額度高、利息低，借款需求之金額是伊決定，金主大部分都是匯到登記名義人之帳戶，這樣金主才有借出此筆錢之憑證，登記名義人之帳戶是由公司會計保管，僅伊有動用權限等語（原審卷一第465至469頁），暨證人林筱渝於原審到庭具結證稱：伊在父親林勝輝公司上班10多年，公司是從事借貸，伊負責銀行匯款業務，業務端通常是父親、被上訴人及林羿璇負責，系爭貸款之資金是家族的，伊戶頭是公司在使用，父親與被上訴人都會討論，討論好會通知伊，從伊戶頭匯出款項，審查擔保品及徵信作業是父親與被上訴人審查，妹妹（指林羿璇）也會在旁學習，伊未負責等語明確（原審卷二第10至12頁）；復有系爭借款契約、支票暨退票理由單、系爭本票、匯款申請書回條、土地建物登記第二類謄本，及林筱渝第一商業銀行新生分行帳戶交易明細表（原審卷一第129頁、第191至199頁、第217至225頁、第370頁），及有大安地政108年12月20日北市大地籍字第1087019408號函檢送之土地登記申請書可稽（原審卷一第571至586頁），互核相符。
⑶綜觀證人周建璋、林羿璇、陳國帥及林筱渝之證詞，可知彼
等就系爭借款契約是由陳國帥出面與林羿璇洽談、經林羿璇看屋後決定放貸，併徵得被上訴人同意推由被上訴人出任貸與人及抵押權人，即由陳國帥等借款人與被上訴人簽立系爭借款契約、由周建璋與被上訴人簽立系爭抵押權契約後，經代書送件辦理抵押權登記完畢，再由林羿璇指示林筱渝以借款金額2000萬元預扣3個月利息及代書費用後之餘額1876萬9740元匯給周建璋，周建璋復依內部關係而將所收款項均歸陳國帥使用等情，若合符節。參諸系爭借貸契約約定之借款人，包括出面洽談借款及實際對取得之借款具支配管領力之陳國帥、需要借款浥住之中華國際公司、登記為系爭不動產所有人之周建璋，其等除共同簽立系爭借款契約外，亦共同簽發面額230萬元本票交付被上訴人作為擔保，林筱渝則以預扣3個月利息及代書費用後之餘額交付周建璋，使實際交付借款金額低於前述約定借款金額2000萬元，惟設定系爭抵押權擔保之金額2400萬元則高於約定借款金額等情，已為兩造所不爭（本院卷第130至131頁）；彼等作法並無明顯悖於一般民間借貸習慣及交易常情之處。應認陳國帥等借款人與被上訴人間、周建璋與被上訴人間，確實各有成立系爭借款契約、系爭抵押權契約關係之真意。依此，被上訴人所辯：其與林筱渝、林羿璇家族一起經營資金放款業務，本件是林羿璇看過系爭不動產後同意借款給對方，要其擔任借款出名人及抵押權人，其有同意，借款則由林筱渝負責匯款給對方，其與周建璋間確有成立系爭借貸契約及設定抵押權之真正合意，並已交付借款完畢等語，應係實情。故證人周建璋、陳國帥、林羿璇、林筱渝之前開證詞，亦不足供作為對上訴人有利之認定依據。
⑷債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際
情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務，不動產交易之買受人可能基於個人資力、與借款人情誼、貸款利率、貸款期間及放款時間等因素，選擇向私人或銀行借款，且於現行一般借貸實務，貸與人要求借款人需同時設定抵押權作為擔保之作法，亦屬常見。是陳國帥為迅速取得借款，捨銀行貸款之繁雜程序，而向不知情之被上訴人借款，尚無明顯違反常情之處，本院不得僅憑周建璋在取得系爭不動產所有權後未久即以該房地設定抵押權予被上訴人，並設定較高擔保金額之情，遽認其與被上訴人間並無成立系爭2契約關係之真意。又周建璋既登記為系爭不動產所有人，且已在系爭2契約之成立文件內簽名，並經周建璋交付辦理系爭不動產所有權移轉登記所需之權狀、身分證件、印鑑及辦理文件等供代書送件辦理抵押權登記，足認周建璋係以自己之意思同意向被上訴人借款及提供系爭不動產設定抵押權予被上訴人，應認該抵押權契約已在債務人兼義務人（周建璋），與抵押權人（被上訴人）間發生效力，要與陳國帥與周建璋內部是否為借名契約關係無涉；至周建璋內心所認定自己與陳國帥間為借名契約關係，非真正運用借款之人乙情，即難為被上訴人所明知，依民法第86條規定，周建璋所為意思表示不因之無效。
⑸又林羿璇未以徵信時間短暫為由拒絕借款予陳國帥等借款人
，乃是取決於其主觀上對於借款人信用、還款能力及擔保品價值之判斷結果，不得僅以林羿璇決定放款與否之時間久暫來判斷其是否確有貸與借款之真意。此外，林羿璇、林筱渝及被上訴人間關於由何人與借款人洽談借貸細節及看屋評估擔保品價值、推由何人出名簽約及登記為抵押權人，或由何人交付金錢給借款人等項，乃彼等內部分擔之約定，應不影響系爭2契約之效力。上訴人亦不得據此而主張系爭2契約關係係周建璋與被上訴人基於通謀虛偽意思而成立。
⑹上訴人雖以陳國帥、周建璋、趙子頤、林羿璇、被上訴人等
共同涉犯詐欺取財犯行為由，提出刑事告訴，經士林地檢署檢察官偵查結果，僅認定陳國帥於辦妥不動產所有權移轉登記後，未依買賣契約向銀行辦理貸款以支付尾款，另透過仲介或友人向民間金主短期高利借款，並由業務員陪同民間金主進屋查勘評估…，民間金主同意借款後，陳國帥遂指示不動產登記名義人出面與民間金主簽訂借款契約，同意支付利息及簽發本票，並設定最高限額抵押權，陳國帥於取得民間金主出借之款項後，即指示中華地政士事務所不知情之會計人員，將款項轉匯至其指定之中華國際公司名下金融機構帳戶，供陳國帥私人花費及前開事務所每月固定支出使用，定被上訴人借款予陳國帥，並無與陳國帥等人共組詐欺集團犯罪之情形，而就被上訴人、林羿璇部分均予不起訴處分；其偵處結果核與本院前開認定並無二致，此有士林地檢署檢察官所為起訴書及不起訴處分書可參（原審卷一第35至94頁、第101至123頁）。上訴人雖就檢察官對被上訴人所為不起訴處分結果，聲請再議。然民事訴訟本得獨立調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，不受刑事訴訟判決所認定事實之拘束。查被上訴人迄本件辯論終結前，既未有因借款予周建璋而登記取得系爭抵押權系爭房地所有權等行為而經檢察官起訴並經法院審理認定有罪之情，則上訴人聲請再議之結果如何，自與本院前開調查證據所為認定之結果無礙。是以，本院尚不得依周建璋、陳國帥、趙子頤因共犯詐欺取財罪而受刑事訴追、審判乙情，逕予推認周建璋及被上訴人間系爭抵押權擔保之債權之成立，及系爭抵押權之設定，均係出於通謀虛偽意思表示所為。
⑺另周建璋與上訴人間之系爭買賣契約及土地建物登記謄本（
原審卷一第21至32頁），僅可用於證明上訴人與周建璋間確實成立系爭買賣契約，惟與周建璋事後是否具有與被上訴人成立具消費借貸及設定抵押權真意之行為之判斷無涉；而周建璋同意以訴訟上和解方式解除系爭買賣契約，並願返還系爭不動產予上訴人及負責塗銷系爭抵押權登記，復同意如未於107年12月31日送件申請塗銷系爭抵押權，由上訴人沒收其已付價金980萬元之情，固有和解筆錄可按（原審卷一第99至100頁），然此僅為上訴人與周建璋間之債權債務關係，被上訴人並非該和解契約之當事人，基於債之相對性，自不受該和解契約之效力拘束。本院亦無從依周建璋事後與上訴人成立訴訟上和解之結果，逕為推認周建璋之前與被上訴人成立之系爭2契約關係即為基於通謀虛偽意思所為。依此，上訴人所提土地建物登記謄本、買賣契約、和解筆錄等證據，亦無從作為對其主張有利之認定依據。
⑻上訴人另主張林筱渝代理被上訴人交付周建璋之借款資金，
來自於潤寅公司之犯罪所得，意在洗錢等語。然證人林筱渝已於原審具結證稱：伊102年進公司前，潤寅公司即與伊公司有借款往來等語明確（原審卷二第11頁），且林筱渝帳戶內所示潤寅公司於106年12月18日匯入2180萬元乙事，與林筱渝於翌（19）日匯款予周建璋之金額不一致，難認有何關連。況林筱渝代理被上訴人將借款匯入周建璋之帳戶時，即已發生交付借款之效力，縱周建璋或對其帳戶具事實上支配管領力之陳國帥、受陳國帥指揮之前開地政士事務所或公司之會計等人，事後將周建璋取得之借款轉匯他處，亦屬其等事後運用借款之問題，無從據此推導出被上訴人與周建璋間之系爭2契約關係是以通謀虛偽意思所為之結論。故上訴人所舉林筱渝帳戶交易明細、潤寅公司案件新聞資料及該公司登記資料查詢結果（原審卷一第365至373頁、第483至490頁），亦無從供本院產生其本件主張有理由之確切心證。
⑼至上訴人另提出之臺灣新北地方法院107年度重訴字第509號
民事判決（原審卷一第325至349頁）、同院108年度重訴字第269號民事判決（原審卷二第23至113頁），借貸契約及抵押權契約雙方均非周建璋及被上訴人，與本件基本事實不同，自難認與彼等間之本件借貸行為有何關聯，無從比附援引。
⒋綜上，被上訴人抗辯其與周建璋成立系爭2契約關係均為真實
，並非通謀虛偽意思所為等語，應為可取；而上訴人就其所主張通謀虛偽意思表示之積極行為，所舉前開證據尚不足以令本院形成認定其主張有理由之確切心證，上訴人復未提出其他證據以實其說。系爭2契約關係自無上訴人主張依民法第87條規定而無效之情形，周建璋不得依民法第767條第1項中段規定，對被上訴人為確認系爭抵押權契約關係不存在之請求。則上訴人逕依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位周建璋起訴請求確認與被上訴人間之系爭抵押權契約關係不存在云云，應無可取。
㈡上訴人不得代位周建璋起訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權。
⒈稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881-1條第1項定有明文。最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權，此觀民法第881-12條、第881-14條規定即明。
⒉系爭抵押權契約之辦理過程，已有大安地政108年12月20日北
市大地籍字第1087019408號函所檢送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書可憑（原審卷一第571至586頁），兩造對此亦不爭執（本院卷第131頁），本院亦認定周建璋與被上訴人間之系爭抵押權契約關係確實仍存在，且陳國帥等借款人向被上訴人借款所生之債權，即為系爭抵押權之擔保範圍等情，業如前述；參佐周建璋與被上訴人於系爭抵押權契約內，已約定系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、墊款、票據、違約金等」（原審卷一第579頁），被上訴人復已於106年12月19日系爭抵押權登記完畢當日，即委由林筱渝以匯款方式交付借款予周建璋，亦如前述。足認系爭借貸契約之債權債務關係，確為系爭抵押權擔保之效力所及，至系爭抵押權契約之文件內有無關於利息之約定，對於系爭抵押權擔保範圍如何之判斷，應不生影響。故上訴人僅以系爭抵押權契約「利息」欄記載為「無」，即謂系爭借貸契約之債權並非系爭抵押權擔保效力所及，故系爭抵押權於所約定之107年6月18日確定時，因無任何擔保債權存在而消滅，被上訴人不得行使系爭抵押權，亦不得執以強制執行拍賣抵押物云云，應屬無據。準此，上訴人主張依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位周建璋求為判命被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決云云，應屬無據。
㈢上訴人代位周建璋提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序云云，為無理由。
⒈強制執行法第14條第2項規定：「執行名義無確定判決同一之
效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」⒉被上訴人持系爭抵押物之准許拍賣裁定為執行名義，向執行
法院聲請強制執行之系爭執行程序仍在進行中，尚未終結等情，為兩造所不爭（本院卷第131頁）；系爭抵押物之准許拍賣裁定，屬無確定判決同一效力之執行名義，上訴人主張在執行名義成立前，有債權不存在之事由發生，而提起債務人異議之訴，固屬合法。惟系爭抵押權設定並無不實，且其所擔保之前開借款債權確屬存在等情，已如前述；上訴人主張前開借款債權不存在、系爭抵押權契約關係不存在，系爭執行名義有債權不存在或消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生云云，即屬無據，則其請求撤銷系爭執行程序，應無可取。
七、綜上所述，上訴人代位周建璋請求判決確認系爭抵押權契約關係不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭執行程序；均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 莊智凱