臺灣高等法院民事判決109年度重上字第803號上 訴 人 黃陳秀香（兼黃福助之承受訴訟人）
黃正淦（即黃福助之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理 人 李庚道律師被 上訴 人 潘方仁訴訟代理人 王東山律師複 代理 人 李美寬律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年7月9日臺灣桃園地方法院108年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，被上訴人追加訴訟標的，並就原判決主文第一項部分為訴之變更，本院於110年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人黃陳秀香為給付及負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加及變更之訴均駁回。
第一審訴訟費用命上訴人黃陳秀香負擔部分，及第二審訴訟費用、追加及變更之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面原審被告黃福助於民國109年9月9日死亡，其繼承人黃陳秀香及
黃正淦於同年11月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第35頁），應予准許。
請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之追加，此觀民事訴
訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人在本院追加如原判決附表一編號1土地登記協議書第2條第1項約定為訴訟標的（見本院卷第180頁），所主張之事實核與原訴基礎事實同一，應予准許。
在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因
情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。本件被上訴人於原審請求黃福助給付部分（即原判決主文第一項部分），因黃福助於109年8月3日提起第二審上訴後死亡，黃陳秀香及黃正淦為其繼承人，被上訴人就該部分變更聲明為請求黃陳秀香及黃正淦返還土地，核與上開規定相符，應准其為訴之變更，並僅就其變更後之新訴為裁判。
貳、實體方面被上訴人主張：伊與訴外人林新雄、林宏修前在桃園市楊梅區
、新竹縣新埔鎮等地區購買農林用地，於80、81年間就所購買之625筆土地與黃福助、黃陳秀香訂立原判決附表一編號1至3所示土地登記協議書（分別稱編號1、2、3借名契約，合稱系爭契約），借用黃福助、黃陳秀香名義登記為土地所有人，而成立借名登記契約。迄至91年3月29日止，伊、林新雄、林宏修已依系爭契約之約定，請求黃福助陸續將部分土地移轉登記予伊指定之人王敏、黃敏華、潘仲華面積計41.285145公頃，移轉登記予林新雄、林宏修指定之徐永洲、劉美燕面積計39.850866公頃。而依伊、林新雄、林宏修與訴外人東茂農牧股份有限公司（下稱東茂公司）簽訂之原判決附表二所示土地委託開發管理協議書（下稱管理協議）之約定，伊就系爭契約土地權利範圍有84%，林新雄、林宏修有16%。系爭契約土地權利16%換算土地面積為38.214807公頃，黃福助已將39.850866公頃土地所有權移轉予林新雄、林宏修指定之人，則目前登記於黃福助名下土地193筆、黃陳秀香名下土地5筆，均屬伊所有。伊已於105年5月31日發函終止系爭契約，自得請求部分土地之所有權移轉登記等情。為此，依編號1借名契約第1條約定及民法第179條規定，求為命黃陳秀香將桃園市○○區○○段000○000地號（重測前為同區老坑段30-4、30-5地號）土地之所有權移轉登記為伊所有之判決（原審就此部分為上訴人黃陳秀香敗訴之判決，其提起上訴。其餘部分因訴之變更合法視為撤回）。並於本院以變更之訴，依編號1借名契約第1條約定、民法第179條規定及繼承法律關係，請求黃福助之繼承人黃陳秀香及黃正淦將桃園市○○區○○段000○00地號（重測前為同區三洽水段1430-7、1430-5地號）土地為所有權移轉登記，其變更之訴聲明：黃福助之繼承人黃陳秀香及黃正淦應將132、15地號土地之所有權移轉登記為伊所有。另在本院主張：倘認伊終止系爭契約不合法，則追加依編號1借名契約第2條第1項約定為訴訟標的等語。
上訴人則以：被上訴人、林新雄、林宏修依系爭契約所有權移
轉登記請求權時效，應自得請求時即系爭契約簽立時或92年2月9日起算，被上訴人於108年9月20日方提起本件訴訟，其請求權罹於時效而消滅。黃福助、黃陳秀香與被上訴人、林新雄、林宏修間就系爭契約，因黃福助為避免其個人債務問題致名下土地遭查封而違反受任義務，早於90年10月25日前某日即由黃福助（包含代理黃陳秀香部分）口頭全部終止，請求所有權移轉登記之時效應自90年10月25日前某日起算。若認黃福助未先行終止契約全部，則為被上訴人（包含代理林新雄、林宏修部分）先以口頭告知黃福助其等3人欲索回借名登記之土地，請黃福助配合提供土地移轉登記所需資料，而概括終止被上訴人、林新雄、林宏修與黃福助、黃陳秀香間之系爭契約全部，移轉登記請求權之消滅時效應自該時即90年10月25日前某日起算。私人取得農地之面積合計不得超過20公頃之限制，即農業發展條例第11條規定於92年2月7日公布修正刪除，被上訴人、林新雄、林宏修或其指定受讓土地之人自92年2月9日起不再受面積之限制，至遲應自92年2月9日為消滅時效起算點。基於終止權之不可分性，系爭契約之終止權人應為一方全體當事人，被上訴人、林新雄、林宏修3人應共同為終止系爭契約之意思表示，方生終止之效力，是系爭契約縱未於90年10月25日前某日即已全部終止，則就尚未終止之部分，被上訴人嗣後僅以其個人名義發函或提起本件訴訟主張終止，仍不生終止之效力等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於命黃陳秀香為給付之裁判廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢被上訴人追加及變更之訴駁回。
被上訴人、林新雄、林宏修與黃福助、黃陳秀香簽訂系爭契約
，借用黃福助及黃陳秀香名義登記為土地所有權人，而成立借名登記契約。迄至91年3月29日止，被上訴人、林新雄、林宏修請求黃福助陸續將部分土地，移轉登記予被上訴人指定之人王敏、黃敏華、潘仲華面積計41.285145公頃，移轉登記予林新雄、林宏修指定之徐永洲、劉美燕面積計39.850866公頃。
依被上訴人、林新雄、林宏修與東茂公司簽訂之管理協議約定，被上訴人有系爭契約土地權利範圍84%，林新雄、林宏修有16%（換算土地面積為38.214807公頃）。被上訴人於105年5月31日發函請求依系爭契約返還目前登記於黃福助、黃陳秀香名下之土地等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第157頁），堪信為真實。被上訴人請求上訴人為土地所有權移轉登記，為上訴人以前開情詞所拒。茲就爭點分別論述如下：
㈠90年、91年間僅就借名登記之部分地號土地終止借名契約，並非就借名登記之全部土地為終止。
1.被上訴人、林新雄、林宏修與黃福助、黃陳秀香簽訂系爭契約，借用黃福助及黃陳秀香名義登記為土地所有權人，而成立借名登記契約。迄至91年3月29日止，被上訴人、林新雄、林宏修請求黃福助陸續將部分土地，移轉登記予被上訴人指定之人王敏、黃敏華、潘仲華面積計41.285145公頃，移轉登記予林新雄、林宏修指定之徐永洲、劉美燕面積計39.850866公頃，為兩造所不爭執，業如上述。本件被上訴人請求上訴人返還之4筆土地，均屬於編號1借名契約之借名登記土地（見原審卷第12至23頁）。編號1借名契約之借名登記土地共計625筆（起訴狀第2頁見原審卷第18頁），系爭契約之借名登記土地於90年、91年間移轉登記予王敏117筆、黃敏華68筆、潘仲華70筆、徐永洲71筆、劉美燕42筆（土地清冊見本院卷第125至136頁），其餘部分目前仍登記於黃福助、黃陳秀香名下，尚未為所有權移轉登記。
2.黃福助、黃陳秀香與被上訴人、林新雄、林宏修所簽訂之編號1借名契約約定：被上訴人、林新雄、林宏修出資承購如附表所示地號土地，因屬農地，無法以自己名義登記為土地所有權人，暫行委託登記為黃福助、黃陳秀香名義。編號1借名契約之本文，並未約明被上訴人、林新雄、林宏修各人之土地地號，亦未約定各人就全部土地之面積比例，又該契約附表僅列載地號、地目、面積、持分、持分面積，並未標明各筆土地是屬何人所有，亦即未約定被上訴人、林新雄、林宏修各人所有之土地地號。有編號1借名契約（含其附件土地清冊）在卷可稽（見原審第11至43頁）。可知黃福助、黃陳秀香與被上訴人、林新雄、林宏修所簽訂之編號1借名契約，並未約定被上訴人、林新雄、林宏修各人所有之土地地號，亦未約定各人就全部土地之面積比例。
3.因各筆土地可分，借名人得就部分土地終止契約。兩造就已終止契約部分為所有權移轉登記，應為常態，若主張就已終止契約部分未為所有權移轉登記，就此變態事實應負舉證責任。兩造業已表示無90年、91年間終止契約之相關資料（筆錄見本院卷第465頁第21至25頁），應認為兩造於90年、91年間僅就借名登記之部分地號土地終止借名契約並為所有權移轉登記；但就目前仍登記於黃福助、黃陳秀香名下而未為所有權移轉登記部分，尚未終止契約，該部分借名登記契約仍存續中。
4.上訴人主張：訴外人梅亞儀與被上訴人間臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度重訴字第1144號損害賠償事件(下稱1144號事件），被上訴人曾表示黃福助因個人債務問題擬將名下土地返還梅亞儀等語，可推認黃福助避免其個人債務問題致影響到借名人之權益，已於90年10月25日前某日，將與梅亞儀、被上訴人、林新雄、林宏修的借名登記關係全部終止（包含代理黃陳秀香部分）云云，為被上訴人所否認。經查，1144號事件審理中被上訴人固曾抗辯黃福助因個人債務問題擬將名下土地返還梅亞儀等語，但該抗辯遭質疑後，被上訴人改抗辯：伊為東華開發股份有限公司（下稱東華公司）借款11億9,000萬元之連帶保證人，東華公司自90年7月22日起未還款，伊名下財產有遭查封追償之危險，有將土地移轉他人之必要，伊始借用他人名義登記，屬保全土地權利之正當行為，並未違約等語，有最高法院99年度台上字第4號、99年度台上字第200號、100年度台上字第698號、本院100年度重上更㈢字第55號、最高法院102年度台上字第1648號判決在卷可稽（見本院卷第217至247頁），最後該案是經本院104年度上移調字第307號調解終結（見本院卷第327至344頁）。尚無從因為被上訴人於1144號事件曾經所為之抗辯內容，而認為黃福助已將與梅亞儀、被上訴人、林新雄、林宏修的借名登記關係全部終止，上訴人主張黃福助於90年10月25日前某日終止全部契約云云，不足採信。又過戶土地本應事先特定地號，方能備妥移轉登記所需文件向地政機關提出申請，被上訴人所陳90年、91年間先確認要過回哪幾筆土地後，再請黃福助提供印鑑證明、印章等過戶相關資料等語（見本院卷第416頁），符合常情，上訴人抗辯：若為黃福助未終止全部契約，因90年、91年間所有權移轉登記之土地非少，難想像如何口頭特定欲移轉之土地，應認被上訴人已終止全部借名契約云云，並不足採。㈡被上訴人依編號1借名契約第1條約定、民法第179條規定請求土地移轉登記為其所有，為無理由。
1.按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，必待借名登記關係終止而消滅 後，始得請求返還借名登記財產。又終止權之行使，依民法 第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。編號1契約之「出資承購土地人（簡稱甲方）」為被上訴人、林新雄、林宏修3人（見原審卷第12、16頁），基於終止權之不可分性，系爭契約之終止權人應為一方全體當事人，被上訴人、林新雄、林宏修3人應共同為終止契約之意思表示，方生終止契約之效力。被上訴人於105年5月31日以存證信函向黃福助、黃陳秀香表示「擬依土地登記協議書第二款之約定，將前述土地所有權移轉至本人名義。望請台端配合於所有權移轉書類，蓋用印鑑章，並備妥相關文件為荷」（見原審卷1第45至51頁），至多僅能認為是被上訴人1人向黃福助、黃陳秀香為終止契約之意思表示。是就系爭契約目前仍登記黃福助、黃陳秀香名下之土地，被上訴人於105年5月31日以其個人名義發存證信函及提起本件訴訟主張終止，而非由借名人一方全體當事人即被上訴人、林新雄、林宏修3人共同向出名人為終止契約之意思表示，其終止權行使之方式，違反終止權行使之不可分性，自不生終止之效力。
2.編號1借款契約第1條約定：「茲甲方（即被上訴人、林新雄、林宏修）出資向第三人承購附表所示地號土地，因其尚未具自耕能力，現今尚無法以自己名義登記為土地所有權人，特暫行委託登記為乙方（即黃福助、黃陳秀香）名義，俟甲方或甲方指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，乙方應將土地返還並登記予甲方或甲方指定之人）。」（見原審卷第12頁），惟編號1借名契約，並未約定被上訴人、林新雄、林宏修各人所有之土地地號，亦未約定各人就全部土地之面積比例，已如上㈠2.所述，該契約既未約定被上訴人、林新雄、林宏修各人所有之土地地號，亦未約定各人就全部土地之面積比例，則無從認為目前登記為黃陳秀香名下之633、637地號土地、黃福助名下之132、15地號土地，為被上訴人所有而得由被上訴人單獨行使權利。至被上訴人、林新雄、林宏修與東茂公司簽訂之管理協議，固約定土地權利範圍被上訴人為84%，林新雄及林宏修為16%，委託東茂公司開發管理，有管理協議附卷可考（見原審卷第157至188頁），惟黃福助、黃陳秀香並非該管理協議之當事人，該管理協議之效力不及於黃福助、黃陳秀香。基於契約之相對性，編號1借名契約之終止，應由被上訴人、林新雄、林宏修3人共同為之；無從因被上訴人、林新雄、林宏修與東茂公司間管理協議關於權利範圍之約定，而認被上訴人得1人終止編號1借名契約。被上訴人依編號1借名契約第1條約定，請求土地移轉登記為其所有，未經被上訴人、林新雄、林宏修3人共同終止，其終止權行使之方式，違反終止權行使之不可分性，其終止為不合法，不生終止之效力，應認目前登記在黃陳秀香名下之633、637地號土地、黃福助名下之132、15地號土地之借名登記關係，未經合法終止，仍存續中，則被上訴人依編號1借名契約第1條約定及民法第179條規定請求所有權移轉登記，為無理由。被上訴人主張：目前登記黃福助、黃陳秀香名下之土地，均屬伊所有，由伊1人終止及提起本件訴訟即可云云，並不足採。
3.民法第550條規定：「委任關係因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，而觀編號1借名契約第2條第4項約定：「乙方（即黃福助、黃陳秀香）於取得登記名義後，不得擅自將附表土地移轉他人（繼承除外）…」文義，可知被上訴人、林新雄、林宏修與黃福助、黃陳秀香已約定黃福助、黃陳秀香取得登記名義後，得因繼承將土地移轉他人，即編號1借名契約之借名登記關係及於黃福助及黃陳秀香之繼承人，故不因黃福助之死亡而受影響。附此敘明。
㈢編號1借名契約第2條第1項約定：「就附表所示土地，乙方同
意全權委由甲方以乙方名義代為行使權利，乙方除應依左列各款辦理配合外，應隨時配合出具有關文件交付甲方辦理有關事宜：⑴乙方應提供附表土地之移轉登記所需證件及書表並蓋妥印鑑交甲方收執，甲方得隨時一次或分次移轉予甲方或甲方指定人名義。」（見原審卷第12至13頁），該約定為黃福助、黃陳秀香就借名登記土地，有配合被上訴人、林新雄、林宏修提供移轉登記所需證件及書表之義務，被上訴人、林新雄、林宏修得隨時一次或分次移轉。依約雖被上訴人、林新雄、林宏修得隨時一次或分次辦理移轉登記，惟不得違反上開終止權行使之不可分性，仍應由借名人一方全體當事人(即被上訴人、林新雄、林宏修3人)共同向出名人(即黃福助、黃陳秀香)為終止全部或部分契約（即一次或分次移轉）之意思表示。被上訴人追加依編號1借名契約第2條第1項約定，請求土地移轉登記為其所有，僅經被上訴人於105年5月31日發存證信函為終止契約之意思表示，未經被上訴人、林新雄、林宏修3人共同終止，其終止權行使之方式，違反上開終止權行使之不可分性，不能准許。
㈣上訴人抗辯：被上訴人、林新雄、林宏修依系爭契約所有權移轉登記請求權時效，應自得請求時即系爭契約簽立時或92年2月9日起算，被上訴人於108年9月20日方提起本件訴訟，其請求權罹於時效而消滅云云。編號1借名契約第1條後段約定：「俟甲方或甲方指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，乙方應將土地返還並登記予甲方或甲方指定之人）。」，固為約定被上訴人、林新雄、林宏修或其指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，黃福助、黃陳秀香應將土地返還予被上訴人、林新雄、林宏修或其指定之人。而私人取得農地之面積合計不得超過20公頃之限制，即農業發展條例第11條規定於92年2月7日公布修正刪除，被上訴人、林新雄、林宏修或其指定受讓土地之人自92年2月9日起不再受面積之限制，然編號1借名契約未約定契約之終止期限，則應自契約當事人合法終止契約之意思表示時，其請求返還之消滅時效始開始進行。目前登記在黃陳秀香名下之633、637地號土地、黃福助名下之132、15地號土地部分之借名登記關係，未經合法終止，仍存續中，被上訴人之所有權移轉登記請求權即無從進行，自無罹於消滅時效可言。上訴人為時效抗辯，尚非可採。
綜上所述，被上訴人依編號1借名契約第1條約定及民法第179條
規定，請求黃陳秀香將633、637地號土地移轉登記予伊所有，為無理由，不應准許。原判決主文第二項命黃陳秀香為移轉登記，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決命黃陳秀香給付部分廢棄改判如主文第二項所示。原判決主文第一項命黃福助為移轉登記部分，因黃福助於提起第二審上訴後死亡，被上訴人為訴之變更，依編號1借名契約第1條約定、民法第179條規定及繼承法律關係，請求黃福助之繼承人黃陳秀香、黃正淦為繼承登記後將132、15地號土地移轉登記予伊所有，為無理由，變更之訴應予駁回。被上訴人追加依編號1借名契約第2條第1項約定請求部分，為無理由，亦應駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加及變更
之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林政佑法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
書記官 呂 筑