臺灣高等法院民事判決109年度重上字第824號上 訴 人 周南
劉振傑共 同訴訟代理人 謝心味律師上 訴 人 俞昌哲訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師林貴卿律師被 上訴人 高金伯訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年9月3日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5369號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於111年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、三、五項即附表1第㈡欄第一、三、五項，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分（不含原判決主文第一項關於「被告周南就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在」、第三項關於「被告劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在」、第五項關於「被告劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在」部分），被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、確認上訴人周南與上訴人俞昌哲間，就附表A所示房地，於民國一０四年七月十四日所為贈與之債權行為及民國一０四年七月二十日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在。
五、確認上訴人劉振傑與上訴人俞昌哲間，就附表B所示房地，於民國一０四年十月八日所為贈與之債權行為及民國一０四年十月十五日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在。
六、確認上訴人劉振傑與上訴人俞昌哲間，就附表C所示房地，於民國一０四年十月十六日所為買賣之債權行為及民國一０四年十月二十三日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在。
七、第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人周南、劉振傑、俞昌哲分別負擔十分之一、十分之二、十分之四。
事實及理由
一、程序方面：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」、「前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第255條第1項前段規定之限制」，民事訴訟法第247條第1至3項定有明文。經查，被上訴人於原審訴之聲明如附表1第㈠欄所示，其中第一、三、五聲明係請求確認事實存否。本院遂於民國111年10月4日言詞辯論期日，依民事訴訟法第247條第3項規定，闡明被上訴人得利用同一訴訟程序提起他訴訟。嗣被上訴人追加如附表2所示聲明（見本院卷㈢第14-17頁），合於前開規定，應准許被上訴人追加，先予說明。
㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。茲被上訴人於本院追加民法第113條為請求權，此與民法第767條第1項中段為選擇合併關係（見本院卷㈢第20頁）；上訴人周南、劉振傑、俞昌哲均反對其追加（見同卷第20-21頁）。由於被上訴人追加部分與起訴均係本於其主張回復原狀之基礎事實，故基礎事實相同（同卷第20頁），依前開規定，亦應准許此部分追加。
㈢再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人俞昌哲於本院提出其對劉振傑之同時履行抗辯（見本院卷㈠第244頁），為被上訴人所反對（見同卷第284頁）。由於上訴人已釋明依民事訴訟法第447條第1項第3、6款補充原審防禦方法，如不許其提出將顯失公平（見同卷第244頁）。爰准許俞昌哲提出新防禦方法。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及其上建號同段3203號、3204號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000巷00○0號、45之1號房屋（下合稱系爭房地，分別稱系爭土地、43之1號房屋、45之1號房屋）為一傳統市場，設有30餘攤位；系爭房地原由包含伊、伊配偶即訴外人高余麗美、周南、劉振傑在內33人所共有（詳如附表3），除伊與高余麗美以外，其餘31名共有人均同意出賣其應有部分（林萬成原本反對，嗣同意出賣），遂由程永泰於96年1月17日代理同意出售之共有人，與訴外人劉月釵簽訂不動產買賣契約（下稱96年買賣契約），以新臺幣（下同）1億0700萬元將系爭房地售予劉月釵。嗣伊行使土地法第34條之1規定之優先承買權，遂與其他32名共有人（含高余麗美）成立同一條件之買賣契約，故伊為周南與劉振傑之債權人。附表A所示房地（周南所有）與附表B、C所示房地（劉振傑所有）均為系爭房地之一部，然而，⑴周南與俞昌哲就附表A所示房地，於104年7月14日為贈與行為，並於104年7月20日將所有權移轉登記予俞昌哲名下；⑵劉振傑與俞昌哲就附表B所示房地，於104年10月8日為贈與行為，於104年10月15日將所有權移轉登記至俞昌哲名下；⑶劉振傑與俞昌哲，就附表C所示房地於104年10月16日為買賣行為（買賣價金250萬元），並在104年10月23日移轉登記至俞昌哲名下。上開債權與物權行為均係通謀虛偽意思表示而無效，故前開行為均不存在，伊並得代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷前述所有權移轉登記。爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，訴請如附表1第㈠欄所示等語（被上訴人於本院追加附表2聲明，另於本院追加民法第113條為請求權，詳如第一段理由）。
三、上訴人則以：被上訴人於原審並未訴請確認周南、劉振傑關於附表A、B、C房地所有權存在，原判決逕確認其為所有權存在之判決，實屬訴外裁判。再者，被上訴人並無確認利益。周南與俞昌哲間就附表A房地之贈與及移轉行為，以及劉振傑與俞昌哲就附表B、C房地之贈與、買賣與移轉行為，均係真正，買賣價金也無回流情事，故前開債權與物權行為均屬有效存在，被上訴人無從代位請求回復附表A、B、C房地至周南、劉振傑名下。再其次，被上訴人迄未交付1億0700萬元價金予出賣人，顯無履約之意，實屬違反誠信且係權利濫用。若是俞昌哲與劉振傑買賣關係不存在，俞昌哲得同時請求返還250萬元價金等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人請求，判決如附表1第㈡欄所示。上訴人不服而提起上訴，並上訴與答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人答辯與追加聲明：㈠上訴駁回；㈡追加聲明如附表2所示。（被上訴人於本院所為追加，詳如前述）
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第341-343頁、卷㈢第22頁)㈠系爭房地原由附表3所示33人共有（見原審卷第79頁原法院99年度重訴字第1090號判決書）。
㈡除被上訴人及高余麗美外，系爭房地其餘共有人均同意出賣
其應有部分（林萬成原本反對，嗣同意出賣），程永泰於96年1月17日代理同意出賣之共有人，與劉月釵簽定96年買賣契約，以1億0700萬元將系爭房地售予劉月釵。嗣於96年1月25日寄發存證信函，詢問被上訴人是否行使共有人之優先承買權，被上訴人於96年1月28日收受存證信函（見原審卷第113-125頁最高法院105年度台上字第1389號判決書、第271-277頁買賣契約）。
㈢被上訴人以其行使優先承買權而成立買賣契約為由，訴請其
他共有人（含高余麗美、周南、劉振傑）移轉系爭房地應有部分（下稱99年前案），經原法院100年2月25日99年度重訴字第1090號判決，命其他共有人應於被上訴人給付價金1億0700萬元之同時，分別將名下之系爭房地持分移轉登記予被上訴人。其他共有人上訴，經本院104年7月1日102年度重上更㈡字第152號判決駁回上訴，再經最高法院105年8月18日105年度台上字第1389號判決駁回上訴確定（見原審卷第69-125頁判決書）。
㈣周南、劉振傑與俞昌哲為下列債權、物權行為：（見原審卷
第29-67頁不動產謄本、本院卷㈡第291-292頁異動索引。被上訴人爭執其行為之效力）⑴周南與俞昌哲於104年7月14日，就附表A房地為贈與行為，
同年月20日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（見原審卷第281-286頁贈與契約書與附件、第165-191頁土地登記申請書與附件）。
⑵劉振傑與俞昌哲於104年10月8日，就附表B房地為贈與行為
，同年月15日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（見原審卷第287頁贈與契約書、第193-221頁土地登記申請書與附件）。
⑶劉振傑與俞昌哲104年10月16日為買賣行為，將附表C房地
以250萬元售予俞昌哲，同年月23日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（原審卷第289-299頁買賣契約書與附件、第223-253頁土地登記申請書與附件）。㈤劉月釵訴請出賣人（含周南、劉振傑）返還96年買賣契約價
金及賠償損害共6449萬5560元本息（下稱106年前案，省略共同被告勤實佳房屋仲介行股份有限公司部分），原法院106年度重訴字第1138號判決命出賣人應返還價金2149萬8520元，駁回劉月釵其餘請求；劉月釵就利息敗訴部分上訴，本院108年度重上字第384號判決命出賣人應支付遲延利息確定（見本院卷㈠第163-175頁判決書、卷㈡第463-476頁判決書）。
㈥劉月釵持本院108年度重上字第384號確定判決，聲請原法院1
09年度司執字第98538號強制執行事件，查封周南名下其餘應有部分，尚未拍定（見本院卷㈠第273-277頁執行命令）。
六、本件爭點為：㈠原判決有無訴外裁判情事？㈡被上訴人有無確認利益？㈢周南、劉振傑與俞昌哲就附表A、B房地之贈與、移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈣劉振傑與俞昌哲就附表C房地之買賣、移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈤被上訴人得否代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷所有權移轉登記？茲就兩造論點分述如下。
七、關於原判決有無訴外裁判情事方面：㈠按「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決
」，民事訴訟法第388條定有明文。次按民事訴訟係採不干涉主義。凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據並不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條規定自明（最高法院72年度台上字第2533號判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人於原審109年4月9日準備㈡狀為更正聲明，詳
如附表1第㈠欄所示（見原審卷第383-387頁）。可知被上訴人業已表明其請求「⑴確認周南與俞昌哲間就附表A房地贈與及移轉登記無效、⑵確認劉振傑與俞昌哲間附表B房地贈與及移轉登記無效、⑶確認劉振傑與俞昌哲間附表C房地買賣及移轉登記無效」；並未請求確認周南、劉振傑就前開房地所有權應有部分存在。嗣被上訴人於本院主張其已訴請前開贈與、買賣、移轉登記無效，並代位周南、劉振傑而請求俞昌哲塗銷前開所有權移轉登記；故其真意包含訴請確認周南、劉振傑就前開房地所有權應有部分存在云云（見本院卷㈡第390-399頁），顯與前開書狀文義不符，故為本院所不採。㈢嗣原判決為附表1第㈡欄所示裁判主文。經查，前開主文第第
一項後段「…被告周南就前述契約標的不動產（指附表A房地）應有部分之所有權存在」、第三項後段「…被告劉振傑就前述契約標的不動產（指附表B房地）應有部分之所有權存在」、第五項後段「…被告劉振傑就前述契約標的不動產（指附表C房地）應有部分之所有權存在」，既非被上訴人於原審聲明之事項，是以原判決此部分裁判確係訴外裁判，應由本院予以廢棄，先予說明。
八、關於被上訴人有無確認利益方面：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。且按確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起。至有無即受確認判決之法律上利益，則應依現實狀態而為判斷（最高法院76年度台上字第242號判決意旨參照）。再按所謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人於原審訴之聲明第一、三、五項為「一、確
認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日所為之贈與及104年7月20日所為之所有權移轉登記均無效」、「二、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年10月8日所為之贈與及104年10月15日所為之所有權移轉登記均無效」、「三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動產於104年10月16日所為之買賣及104年10月23日所為之所有權移轉登記均無效」（見原審卷第383-387頁）。依其文義可知，被上訴人係訴請確認法律關係基礎事實存否，且前開聲明得以追加其他訴訟方式補正，應認被上訴人前開聲明欠缺即受確認判決之法律上利益，本院應駁回被上訴人此部分確認之訴。
㈢其次，被上訴人行使優先承買權而與周南、劉振傑就應有部
分成立買賣關係，已如前述（見不爭執事項㈢），足見被上訴人為周南、劉振傑債權人；則周南、劉振傑與俞昌哲間就附表A、B、C房地間贈與、買賣與移轉行為是否存在，將影響被上訴人債權之實現。嗣被上訴人主張前開行為均屬無效而不存在，其為保全債權，遂於本院追加聲明如附表2所示（見本院卷㈢第16-17頁）。上訴人則辯稱前開行為均屬有效而存在。足見上訴人間前開法律行為關係存否並不明確，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去；是以被上訴人前述追加聲明具有即受確認判決之法律上利益。上訴人認被上訴人僅為周南、劉振傑之債權人，並無確認利益云云（見本院卷㈡第326-328、344-348頁），自非可採（周南與劉振傑於原審認為99年前案確定判決效力及於俞昌哲，遂謂被上訴人並無確認利益；嗣於本院不再為此主張，見原審卷第539-540頁、本院卷㈠第317-318頁，附此說明）。
㈣至於俞昌哲辯稱被上訴人迄未支付1億0700萬元予系爭房地共
有人，其無意履約；實屬違反誠信、權利濫用，俞昌哲並得主張同時履行抗辯云云（見原審卷第524-531頁、本院卷㈡第373頁）。依其所陳，純係周南、劉振傑等出賣人迄未依法向被上訴人行使權利以保障自身權益；尚與違反誠信、權利濫用無涉。且俞昌哲無權行使周南、劉振傑對被上訴人之同時履行抗辯權利，是俞昌哲前開辯詞，洵無可取。
九、關於周南與俞昌哲就附表A房地之贈與及移轉行為，劉振傑與俞昌哲就附表B房地之贈與及移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示方面：
㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1項定有明文。
㈡經查，周南與俞昌哲於104年7月14日，就附表A房地為贈與行
為，同年月20日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下；劉振傑與俞昌哲於104年10月8日，就附表B房地為贈與行為，同年月15日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（見不爭執事項㈣之⑴⑵）。然而：
⑴系爭房地多數共有人（含周南、劉振傑）與劉月釵訂立總
價1億0700萬元之96年買賣契約以後，經被上訴人行使優先承買權，遂與前述共有人成立同一條件之買賣關係，已如前述（見不爭執事項㈢）。依前開契約資料，周南、劉振傑名下系爭房地應有部分買賣價金分別為456萬2174元、232萬6087元（見99年前案一審判決附表即原審卷第95、99頁）。依上開價款可知，附表A房地價值為114萬0544元（計算式：依原審卷第101頁表格，附表A房地占周南前開應有部分1/4，推估價值：4,562,174×0.25=1,140,544）；附表B房地價值46萬5217元（計算式：依原審卷第103頁表格，附表B房地占劉振傑前開應有部分1/5，推估價值：2,326,087×0.2=465,217）；又附表C房地權利範圍為附表B之4倍，如以附表C買賣價格250萬元推算，附表B房地價值達62萬5000元。可知附表A、B具有相當財產價值，權利人殆無可能輕易拋棄。
⑵其次，99年前案一審判決命其他共有人（含周南、劉振傑
）應移轉系爭房地應有部分予被上訴人之對待給付判決；其他共有人上訴，嗣本院104年7月1日102年度重上更㈡字第152號判決駁回上訴（見不爭執事項㈢）。是周南、劉振傑於104年7月間甫遭受不利判決，二人自應妥為因應後續風險；參以二人與俞昌哲素不相識，且無親屬等特別親近關係，依社會常情，實難想像周南、劉振傑忽然與俞昌哲達成附表A、B房地之贈與及移轉合意。何況，周南、劉振傑此舉將發生債務不履行情事，但是周南、劉振傑任由俞昌哲無端受讓價值不斐資產，自身則面對遭到被上訴人追償之風險；殊與常情不符，難認周南、劉振傑與俞昌哲確有前開贈與及移轉之真意。
⑶上訴人固然辯稱周南、劉振傑與劉月釵協議，周南、劉振
傑將附表A、B房地過戶予俞昌哲（劉月釵之子），劉月釵同意不再向2人請求損害賠償云云（見本院卷㈡第331-332、356-365頁）。惟查：
①受贈人俞昌哲固然為劉月釵之子，但是其與劉月釵分屬
不同人格，則俞昌哲雖然受贈附表A、B房地，自行為外觀，實與劉月釵無關。再依上訴人所提供贈與契約以及原法院調得申請移轉登記文件（見原審卷第281-286頁周南與俞昌哲贈與契約書與附件、第165-191頁土地登記申請書與附件、原審卷第287頁劉振傑與俞昌哲贈與契約書、第193-221頁土地登記申請書與附件），均無隻字片語提及劉月釵有何放棄賠償請求權之約定，已難採信上訴人所辯。
②再者，前開贈與契約書、土地登記申請書與完稅資料等
文件，僅能證明當事人有簽立文件、繳納稅捐之外觀，上訴人憑此辯稱並無通謀虛偽意思表示云云（見本院卷㈡第364-365頁），尚嫌無據。又上訴人所舉地政士黃欲彬存證信函（見本院卷㈡第99-102頁），純係描述其受託辦理過戶手續之相關情節，並未提及其參與周南、劉振傑與俞昌哲間實際討論與協議之過程，是上訴人憑此主張前述贈與、移轉並非通謀虛偽意思表示一節（見同卷第362-363頁），亦非可採。
③再其次，周南、劉振傑早於104年7、10月間分別贈與並移轉附表A、B房地至俞昌哲名下（見不爭執事項㈣）。
但是，劉月釵仍於106年前案訴請包含周南、劉振傑在內之全體出賣人，應返還買賣價金及賠償損害共6449萬5560元，嗣該件確定判決命出賣人僅需返還價金2149萬8520元本息（見不爭執事項㈤），但是，周南、劉振傑與劉月釵均未於該案表示曾於104年間達成免責協議，實難採信上訴人所辯。又106年前案並非必要共同訴訟，是上訴人抗辯劉月釵必須對周南、劉振傑及其他出賣人一併起訴云云；並無可採。何況，劉月釵於該案判決確定後，仍持本院108年度重上字第384號確定判決（即106年前案二審確定判決），聲請原法院109年度司執字第98538號強制執行事件，遂查封周南名下剩餘應有部分，尚未拍定（見不爭執事項㈥）；益徵劉月釵持續行使債權，未曾放棄求償權利。是以上訴人前開辯詞，洵非可信。
㈢綜上，周南、劉振傑無端贈與及移轉附表A、B所示房地予
俞昌哲，顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，均屬無效。是以被上訴人主張「⑴周南與俞昌哲間，就附表A所示房地於104年7月14日所為贈與之債權行為及104年7月20日所為之所有權移轉登記之物權行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，以致不存在；⑵劉振傑與俞昌哲間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行為及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為，亦為通謀虛偽意思表示而無效，以致不存在」，均屬可採。
十、關於劉振傑與俞昌哲就附表C房地之買賣、移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示方面：
㈠經查，劉振傑與俞昌哲間就附表C所示房地，於104年10月16
日為價金250萬元之買賣契約，於同年月23日移轉登記至俞昌哲名下（見不爭執事項㈣之⑶）。然而，前開買賣契約第2條記載價金250萬元於過戶完畢一次給付（見原審卷第291頁），劉振傑當時對於俞昌哲並無其他債務，竟在未取得任何價款或擔保之情形下，約定由其負擔先為過戶之義務，此種不公平條款實與交易常情不符，已有可疑。
㈡其次，前開買賣移轉登記在104年10月21日向臺北市大安地政
事務所申請辦理，並檢附土地增值稅、契稅、房屋稅之繳款單據，以及同年月16日簽立之土地／建築改良物所有權買賣移轉契約書，身分證件影本、印鑑證明、所有權狀，由買賣雙方共同委託地政士黃欲彬申辦（見原審卷第223-253頁）。但是，前開印鑑證明係104年10月6日下午16時即申請（見同卷第245頁），此與劉振傑為申辦附表B房地贈與登記所使用104年10月6日12時印鑑證明（見同卷第217頁），僅相隔4小時；可知附表C之債權及物權行為，與附表B之債權及物權行為密切相關。參諸劉振傑與俞昌哲於104年10月8日就附表B房地所為贈與行為、同年月15日移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示，均如前述；已難認劉振傑與俞昌哲就附表C房地具有買賣與移轉登記之真意。
㈢再其次，劉振傑於原審109年2月20日庭期陳稱：「我本來是
用贈與，因為我跟被告俞昌哲的媽媽很熟，後來贈與的時候原告的配偶一直拖，被告俞昌哲的母親說要告大家，我們就怕，所以就變成買賣，賣200多萬，我老了，需要生活。我原來想要贈與的時候大約是6、7年前，那時候不缺錢，後來才缺錢。我收到的錢是現金，所以直接放身上」等語（見原審卷第304頁筆錄）。然而，劉振傑甫於104年10月8日將附表B房地贈與俞昌哲、同年月15日移轉登記至俞昌哲名下，既如前述；則其聲稱在過戶次日（16日）即發生經濟困難遂以250萬元出售附表C房地，已違常理。參以劉振傑必須先為過戶手續始可取得價金（見第㈠小段理由），亦與其所陳需款急迫情節矛盾。此外，劉振傑係在104年10月28日收受俞昌哲所交付面額250萬元支票，嗣經提示領款（見原審卷第296-297、329頁），則其於前述庭期聲稱係收取現金云云，顯與客觀資料不符。劉振傑說詞既有諸多不合常情、前後不一致情節、益證其與俞昌哲並無買賣、移轉附表C房地之真意。
㈣俞昌哲雖於原審同一庭期陳述，其向劉振傑購買賸下的應有
部分，支付價金方式是開票給劉振傑云云（見原審卷第305頁），仍無從說明劉振傑前開各項不合常情與矛盾情節，故為本院所不採。又前開買賣契約書、土地登記申請書與附件，僅能證明當事人有簽立文件、繳納稅捐之外觀，上訴人憑此辯稱並無通謀虛偽意思表示云云（見本院卷㈡第364-365頁），尚嫌無據。關於地政士黃欲彬存證信函，並不涉及劉振傑與俞昌哲間實際討論與協議之過程，亦如前述；是上訴人憑此主張附表C房地之買賣、移轉並非通謀虛偽意思表示一節（見同卷第362-363頁），亦非可採。
㈤俞昌哲固然於104年10月28日交付面額250萬元支票予劉振傑
，嗣經提示付款；由於劉振傑與俞昌哲關於附表C房地並無買賣與移轉之真意，已如前述，是以劉振傑雖收取250萬元，惟其原因多端，仍無從推論劉振傑與俞昌哲為上開債權與物權行為真正。有關被上訴人主張前述250萬元已回流至俞昌哲一節（見本院卷㈡第425-428頁），固未舉證以實其說，但是不影響本院關於前述通謀虛偽意思表示之認定。故被上訴人聲請訊問洪佳楊、韓賡憲以及調取洪佳楊帳戶資料；實無必要。
㈥綜上，劉振傑與俞昌哲間就附表C所示房地既無買賣與移轉所
有權之真意，被上訴人主張「劉振傑與俞昌哲間，就附表C所示房地，於104年10月16日所為買賣之債權行為及104年10月23日所為之所有權移轉登記之物權行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，以致不存在」，亦屬可信。
十一、關於被上訴人得否代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷所有權移轉登記方面：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」、「所有人…對於妨害其所有權者，得請求除去之…」，民法第242條、第767條第1項中段定有明。又按民法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁定意旨參照）。
㈡被上訴人與周南、劉振傑間存在系爭房地應有部分之買賣關
係，已如前述。其次，⑴周南與俞昌哲間，就附表A所示房地於104年7月14日所為贈與之債權行為及104年7月20日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在；⑵劉振傑與俞昌哲間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行為及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在；⑶劉振傑與俞昌哲間，就附表C所示房地，於104年10月16日所為買賣之債權行為及104年10月23日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在；亦如前述。但是周南、劉振傑遲未請求俞昌哲將前開所有權登記塗銷（塗銷登記即當然發生回復周南、劉振傑所有權效果），顯係怠於行使權利以致遲未回復其履行債務資力。是以被上訴人為保全債權，代位周南、劉振傑行使民法第767條第1項中段請求權，請求俞昌哲「⑴將附表A房地所有權於104年7月20日所為之所有權移轉登記塗銷、⑵將附表B房地所有權於104年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷、⑶將附表C房地所有權於104年10月23日所為之所有權移轉登記塗銷」；自屬有據，應予准許。又被上訴人係代位劉振傑行使物上請求權，且俞昌哲與劉振傑間並無買賣關係，其交付250萬元並非基於給付價金目的而為，則其所行使返還金錢請求權，顯與解除買賣契約之價金返還請求權有別，此與前開塗銷登記自無對待給付關係可言。則俞昌哲就附表C房地所有權塗銷登記以返還250萬元所為同時履行抗辯（見本院卷㈡第373-374頁），洵無可採。
（另被上訴人前開請求與追加民法第113條之請求權，核屬單一聲明之選擇合併關係，其代位依民法第767條第1項中段之請求為有理由，即應為其勝訴之判決，其餘請求權毋庸再為論述）
十二、綜上所述：㈠被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段之規定，訴請「
⑴俞昌哲應將附表A房地所有權於104年7月20日所為之所有權移轉登記塗銷、⑵俞昌哲應將附表B房地所有權於104年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷、⑶俞昌哲應將附表C房地所有權於104年10月23日所為之所有權移轉登記塗銷」；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並訴外裁判確認周南、劉振傑之所有權存在；自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決主文第一、三、五項廢棄，並就原判決主文第一、三、五項之各項前段改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審所為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈡被上訴人於本院追加訴請如附表2所示；為有理由，亦應准許，爰判決如主文第4至6項所示。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 鄭貽馨法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 莊雅萍附表A：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍2/10,000） ⑵建物：同段3203建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍1/40）附表B：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍4/50,000） ⑵建物：同段3204建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍1/100）附表C：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍16/50,000） ⑵建物：同段3204建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍4/100）附表1：（被上訴人原審訴之聲明與原判決主文對照表）
㈠被上訴人於原審訴之聲明 （見原審卷第383-387頁） ㈡原判決主文第一至六項 一、確認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日所為之贈與及104年7月20日所為之所有權移轉登記均無效。 一、確認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日所為之贈與契約及104年7月20日所為之所有權移轉登記契約均無效。周南就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在。 二、俞昌哲應將附表A所示不動產於104年7月20日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為周南所有。 二、俞昌哲應將就前項土地及建物所有權於104年7月20日所為所有權移轉登記塗銷。 三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年10月8日所為之贈與及104年10月15日所為之所有權移轉登記均無效。 三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年10月8日所為之贈與契約及104年10月15日所為之所有權移轉登記契約均無效。劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在 四、俞昌哲應將附表B所示不動產於 104年10月15日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告劉振傑所有。 四、俞昌哲應將就前項土地及建物所有權於104年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷。 五、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動產於104年10月16日所為之買賣及104年10月23日所為之所有權移轉登記均無效。 五、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動產於104年10月16日所為之買賣契約及104年10月23日所為之所有權移轉登記契約均無效。劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在。 六、俞昌哲應將附表C所示不動產於104年10月23日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為劉振傑所有。 六、俞昌哲應將前項土地及建物所有權於104年10月23日所為之所有權移轉登記塗銷。附表2：被上訴人於二審追加聲明（見本院卷㈢第16-17頁）
一、確認周南與俞昌哲間，就附表A所示房地於104年7月14日所為贈與之債權行為及104年7月20日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。 二、確認劉振傑與俞昌哲間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行為及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。 三、確認劉振傑與俞昌哲間，就附表C所示房地於104年10月16日所為買賣之債權行為及104年10月23日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。附表3：系爭房地共有人⑴系爭土地共有人（33人）：
高金伯、周南、劉振傑、訴外人高余麗美（高金伯配偶）、林萬成。
訴外人程永泰、邱明、馬清雪、黃李阿青、周莉娜、黃林秀琴、劉林雪英、吳美珠、林葉、賴寶彩、林國暐、朱芳慧、賴寄草（歿，現為賴宗青）等13人（下合稱程永泰等13人）訴外人吳陳絲絹、黃劉炫妹、劉以忠、朱榮村、陳郭秀霞、陳繼承、巫黎卿、彭梅英、傅湘敏、王方玉霞、許順興、鄭秀琴、曾綉絜、葉宸芳、陳葉菊妹（歿，現為陳藤雄）等15人（下合稱吳陳絲絹等15人）。
⑵43之1號房屋共有人（16人）：
高金伯、周南、高余麗美，以及程永泰等13人⑶45之1號房屋共有人（17人）：
高金伯、林萬成，以及吳陳絲絹等15人