臺灣高等法院民事判決109年度重上字第828號上 訴 人 Ａ０１ 真實姓名地址均詳卷兼 上法定代理人 Ａ０２
Ａ０３共 同訴訟代理人 詹晉鑒律師複 代理人 簡逸豪律師被 上訴人 Ａ０４訴訟代理人 陳松棟律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月7日臺灣新北地方法院108年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人Ａ０３、Ａ０２為夫妻，Ａ０２於民國000年00月00日產下上訴人Ａ０１（下分稱其姓名，合稱上訴人），於104年12月30日與被上訴人簽訂住宅托育服務契約（下稱系爭契約），約定自105年1月18日起以每月新臺幣（下同）2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將Ａ０１交由被上訴人托育。詎料Ａ０２於105年2月19日下午3時34分許接獲被上訴人房客告知Ａ０１狀況有異且已緊急送醫，Ａ０１抵達亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）時已無心跳呼吸，經搶救仍呈昏迷狀況，診斷受有硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血以及疑似嬰兒搖晃症候群等傷害（下稱系爭傷害），出院時四肢僵硬及鼻胃管餵食，目前為重度腦性麻痺合併癲癇，全身癱瘓，視神經萎縮8成，終身無法如常人般活動。被上訴人為新北市保母協會（下稱保母協會）登錄且自稱有豐富托育經驗之合格專業保母，自應熟悉如何照顧嬰兒，其明知Ａ０１係出生未滿3月之嬰兒，若遭外力搖晃會造成顱內出血，應隨時注意其安全狀況，採取必要之保護措施，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏於注意，為避免Ａ０１哭鬧，於懷抱嬰兒時以垂直或水平搖晃方式安撫之；且被上訴人於Ａ０１喝奶時大聲哭鬧、全身癱軟、拒絕吃奶而察覺有異時，未即時叫救護車，而先致電保母協會，保母協會無人接聽後，方抱著Ａ０１奔跑至600公尺外之新北市板橋區實踐路上搭乘計程車至亞東醫院，致Ａ０１因遭受外力搖晃，受有前揭重傷害。被上訴人顯有故意或過失之侵權行為，且違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第5條、第25條、第26條、第26條之1、第26條之2及居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育辦法）等保護他人之法律，致伊夫妻與Ａ０１親密親子關係所生之身分法益受到侵害，精神上感受到莫大的悲傷與痛苦，爰提起先位之訴：依民法第184條第1項前段、第2項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人賠償Ａ０１勞動力減損515萬3117元、看護費用515萬3117元、精神慰撫金100萬元，共計1130萬6234元；賠償Ａ０２為Ａ０１所支出之醫療費用9萬1465元、增加之生活支出2301元、精神慰撫金30萬元，共計39萬3766元；賠償Ａ０３精神慰撫金30萬元。Ａ０２另得依系爭契約第3、7、8條約定及民法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人賠償Ａ０２為Ａ０１支出之醫療費用57萬4579元、增加之生活支出23
01 元、看護費用2496 萬7435元、精神慰撫金300萬元，爰提起備位之訴，僅請求被上訴人賠償1200萬元。先位聲明：
被上訴人應賠償Ａ０１1130萬6234元、Ａ０２39萬3766元、Ａ０３30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位聲明：被上訴人應賠償Ａ０２1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，先位聲明：被上訴人應賠償Ａ０１1130萬6234元、Ａ０２39萬3766元、Ａ０３30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；備位聲明：被上訴人應賠償Ａ０２1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於事發日下午3時餵食Ａ０１喝牛奶，並拍背讓其打嗝，Ａ０１皆屬正常，伊接續幫Ａ０１換尿片，於丟棄尿片返回房間時，聽聞Ａ０１哭聲，即抱起輕拍背部安撫，發現Ａ０１身體發軟，不同以往，伊遂撥打電話擬與保母協會聯繫，徵詢專業意見，因電話不通，伊乃決定直接送醫，因伊住家為市場區域，巷道不寬且常有貨車停放，妨阻車輛通行，呼叫救護車恐更費時，故伊係抱著Ａ０１由住家快走至新北市板橋區實踐路，攔乘計程車，快速將Ａ０１送至醫院，並無不法或不當，亦無侵權行為或違反系爭契約約定之情形。伊否認有不當搖晃Ａ０２之行為，上訴人稱伊為避免Ａ０１哭鬧，而於懷抱Ａ０１時以垂直或水平搖晃方式安撫等語，係出於臆測，並未舉證以實其說。又Ａ０３、Ａ０２夫妻係自行查訪請求伊照顧Ａ０１，伊未曾以保母協會會員身分、豐富托育經驗、合格專業保母資格等事項誇耀或爭取照顧Ａ０１。伊照顧行為並無疏失，且於伊照顧Ａ０１期間之外，Ａ０１係由Ａ０２、Ａ０３自行照顧，究竟係何人、何時、何地施加外力致Ａ０１受嬰兒搖晃症之傷害無從查知，上訴人請求伊賠償，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠Ａ０３、Ａ０２為夫妻，Ａ０２於000年00月00日產下Ａ０１；Ａ０２於104年
12月30日與被上訴人簽訂系爭契約，約定自105年1月18日起以每月2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將Ａ０１交由被上訴人托育。
㈡105年1月18日起至同年2月19日期間，被上訴人照顧Ａ０１之日
數，為105年1月18至22、25至29日、同年2月1至5、15至19日，合計20日。上開各日之晚間7時30分後，由Ａ０３、Ａ０２接回Ａ０１自行照顧。
㈢105年2月19日上午Ａ０３將Ａ０１送至被上訴人家時，Ａ０１並無異狀
。同日下午3時許，被上訴人發覺Ａ０１有異狀並未叫救護車，而係抱著Ａ０１至實踐路上搭乘計程車至亞東醫院，Ａ０１抵達該醫院時已無心跳呼吸，經醫師搶救仍呈現昏迷狀況，須仰賴呼吸器維持生命，經診斷為腦嚴重缺氧受損，心跳休止、硬腦膜下出血，腦缺氧損傷、視網膜出血及疑似嬰兒搖晃症候群，目前神經狀況為重度腦性麻痺合併癲癇，而領有極重度殘障手冊。
㈣Ａ０３、Ａ０２前向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對被
上訴人提出刑事告訴，經新北地檢署檢察官認定被上訴人涉犯業務過失致重傷之罪嫌，以105年度偵字第20728號起訴書提起公訴，經原法院刑事庭以106年度易字第349號刑事判決被上訴人無罪確定（下稱刑案）。
四、先位聲明部分：㈠上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償，有
無理由？⒈按民法第184條第1項前段侵權行為之成立，係以加害人有故
意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。所謂過失係指應注意、能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。此項注意義務，應以善良管理人之注意（抽象輕過失）為基準。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文。再按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。
⒉關於Ａ０１受有系爭傷害之原因，經查：
⑴刑案曾囑託臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫
院（下稱馬偕醫院）為鑑定，該院鑑定結果略以：「㈠根據病歷紀錄的臨床表現和檢查結果，診斷是嬰兒搖晃症。嬰兒搖晃症的成因，是因為施加於嬰幼兒頭部劇烈的來回搖晃所造成，不一定要有頭部的直接碰撞。而嬰幼兒的腦部以及頸部皆較成人來得柔軟且脆弱，所以在被來回搖晃時，腦部承受加速與減速的巨大外力，產生程度不等的傷害。例如腦部血管破裂出血，造成硬腦膜下出血或蜘蛛膜下出血、腦組織和神經纖維受傷，嚴重可致腦部缺氧、水腫甚至壞死。臨床上這些症狀反應有不安、嗜睡、不停的流口水、四肢無力、抽搐痙攣、嘔吐、乃至呼吸加快、體溫下降和心跳過慢，嚴重者呈現昏迷、心跳停止、瞳孔放大甚至死亡。而視網膜出血則是分辨外力導致與意外腦傷的重要根據，通常必須有高速搖晃或是撞擊等巨大外力才會導致視網膜出血，除非個案有先天或後天性出血性疾病，但Ａ０１未患有任何出血性疾病。因此，綜合Ａ０１的症狀，符合嬰兒搖晃症的診斷。㈡依相關卷宗內容所述，Ａ０１出生後定期於醫療院所施打疫苗並身體檢查，並無異常之情事。再者，根據病歷所記載及呈現的檢查資料，未有檢出自體免疫或其他相關病變。故此症狀可排除有自體病變之可能性。㈢據Ａ０１至亞東醫院急診後進行之腦部電腦斷層影像報告，顯示有硬腦膜下出血、腦水腫之情形，但未顯示有非急性出血之慢性變化，故可推估非為多日且長期搖晃所致。」（見刑案卷一第161-163頁馬偕醫院106年11月22日馬院醫兒字第0000000000號函附鑑定報告書）。經刑案詢問馬偕醫院是否可推估施加外力之時間點，該院覆稱：「根據被害人Ａ０１至亞東醫院急診後，進行之首次腦部電腦斷層影像來判斷，並參照馬偕醫院神經放射專科主治醫師之意見，影像上硬腦膜下出血的部分呈現為高亮度的白色區塊，是為急性出血之特徵，而非慢性出血所呈現之低亮度的灰黑色。因此，前次回覆推估為急性出血且『非為多日且長期搖晃所致』。至於施加外力之時間點，由於腦部電腦斷層影像的變化有其連續性，且不同的階段變化有其時間範圍，故僅能推估造成此急性出血可能的外力時間為七日之內。」（見刑案卷一第245頁馬偕醫院107年3月20日馬院醫兒字第0000000000號函）。嗣Ａ０３、Ａ０２又請求鑑定人補充說明外力時間點，該院覆以：「補充說明之前，必須先澄清前次再鑑定的回覆内容應是：影像上硬腦膜下出血的部分呈現為高亮度的白色區塊，是為急性出血之特徵，『而非』慢性出血所呈現之低亮度的灰黑色。也就是說，前次再鑑定的結論是，Ａ０１到達亞東醫院急診的首次、也就是2016年2月19日腦部電腦斷層顯示急性出血，由於急性出血於七天之內在電腦斷層上會呈現高亮度的白色，所以由影像上判斷時間範圍為七天之內。Ａ０１的電腦斷層影像並沒有顯示慢性出血，更沒有所謂『非慢性出血』這個詞。一、敝院已就被害人Ａ０１病歷紀錄上的臨床症狀以及檢查結果做出被害人的腦部傷害是由嬰兒搖晃症所導致的結論。得出此結論，自然必須參考包含電腦斷層
(CT)以及核磁共振(MRI)在內的檢查結果。然而，前次再鑑定的問題是希望釐清『造成Ａ０１嬰兒搖晃症之外力，何時施加於Ａ０１？』所以，針對時間點的問題，重點自然以Ａ０１到達醫療院所後『第一次』施行的影像、也就是2016年2月19日施行的電腦斷層(CT)，為優先考量。再者，施行核磁共振(MRI)的時間是2月25日，此時已入院數日，以Ａ０１的核磁共振(MRI)影像來看出血的區域顯示已是亞急性階段(subacute phase)，僅能顯示出血之後至少已三天以上。根據敝院神經放射專科主任主治醫師之意見，不論是電腦斷層或是核磁共振皆是診斷輔助工具，兩者的原理不同，電腦斷層偵測急性出血較為敏感；而核磁共振則是在偵測亞急性和慢性出血、以及腦組織的變化方面較電腦斷層優。兩者在出血方面的時間範圍定義也不同，電腦斷層的『急性』是七天以內，核磁共振的『急性』是三天以内。但兩者相同的是，如同前次再鑑定所回覆的內容所述，影像的變化有其連續性，不同的階段變化有其時間『範圍』，無法從影像即推斷所謂的時間「點」。二、㈠敝院做出Ａ０１是嬰兒搖晃症的結論，於第一次鑑定時即已說明Ａ０１沒有出血性疾病或血液疾病或自體病變；而醫學上無法以血小板推估造成此急性出血可能的外力時間。㈡重申，Ａ０１是急性出血，範圍是雙側硬腦膜下出血，左側出血量較右側多。至於判斷外力可能的時間，如上所述，主要以被害人醫院急診後，2月19日腦部電腦斷層判斷，顯示為急性出血於七天之內在電腦斷層上會呈現高亮度的白色，所以由影像上判斷出血時間範圍為七天之內。要申明的是，敝院能夠推估的是『出血的時間範圍』，而不是『外力的時間』，因此七天之內也僅是『可能的』時間。至於精準的時間為何？由文字病歷資料結果，在醫學上是無法判斷精確時間點的」等語（見刑案卷一第381-384頁馬偕醫院107年7月18日馬院醫兒字第0000000000號函）。
⑵本院依上訴人之聲請再囑託臺北榮民總醫院鑑定Ａ０１所受傷害
之原因等事項，該院覆以：「…二、依據亞東醫院急診之病歷資料『心跳停止』、『硬腦膜下出血』、『腦缺氧損傷』、『全身性抽搐癲癇並難治之癲癇』、『視網膜出血』等症狀，符合嬰兒搖晃症候群之診斷。三、就該症狀及傷勢結果，無法判斷為外力係送醫當日搖晃所致。四、無法推斷腦部出血至何種程度才會導致有上開亞東醫院急診病歷資料等症狀，亦無法推斷腦部已經出血後至發生上開症狀前之時間。五、於馬偕醫院鑑定補充報告中所稱『出血的時間範圍』為『七日內』，此為依據腦部電腦斷層影像所做之推估。腦部電腦斷層影像無法推斷急診時腦部出血之程度或出血量為七日平均累積者，或者七日內某一日所造成之大量出血。六、腦部電腦斷層影像無法推斷為『七日內』某一日大量出血導致，當日出血與事發一日至七日之前拍攝出之影像顯示難有差異」（見本院卷第149-150頁）。鑑定人即臺北榮民總醫院兒童醫學部小兒科醫師李昱聲亦於本院證稱：依Ａ０１105年2月19日、105年2月20日腦部電腦斷層影像照片，照片中顯示腦部左邊較有明顯出血，腦部組織比較腫脹，就斷層影像看出比較亮，判斷上歸類於急性出血，時間應該在一個星期內；若於105年2月12日就有出血狀況，於109年2月19日送醫之前，2至3個月大嬰兒臨床反應上會與其出血範圍相關，若之前已有類似的出血，可能會影響嬰兒活動力及餵食狀況，會有改變，活力會變差，吃的量會減少，至於是否哭鬧則不一定；一般導致嬰兒搖晃症通常是小朋友遭猛力撞擊或很大的外力晃動，若僅為一般安撫的話，通常不會造成嬰兒搖晃症，若嬰兒遭到猛力撞擊大部分理學檢查會發現外傷，若係大力搖晃，就不見得會在外部看到傷口，本件推估是大力搖晃之可能性較大，大力搖晃的力氣程度難以量化，就我所看之影像與其出血影片，看起來比較亮白，應該是發生幾個小時至一個星期內皆可能比較亮，不太可能是剛發生，若是剛發生的話，在影像上會看不太出來，因為會與腦組織無法分辨，至於最早可能是幾個小時，在臨床上無法判斷，文獻僅記載hours，並未說明幾個小時。出血量與心跳停止、腦缺氧損傷、全身性抽搐癲癇之狀態，其相關性不是那麼直接，應該是出血造成腦部受損後，導致心跳停止、腦缺氧損傷、全身性抽搐癲癇，本件於醫學上無法判斷何時受外力，無法推估顱內出血後大概多久會導致心跳停止等症狀，影像上無法判斷出血範圍是平均累積或是一次大量出血，三個月新生兒出現大聲呼喊、拒絕喝奶、全身發軟狀況可能的原因有很多，不一定代表有顱內出血之問題，出現上開症狀未即時送醫診療有可能導致嬰兒搖晃症更加劇，大約遲誤多久會造成病情加劇，時間難以判斷等語（見本院卷第176-181頁）。本院再依上訴人之聲請，函詢馬偕醫院，該院覆以：依據2月19日及2月20日之電腦斷層影像，出血部分屬高亮度白色，可判斷此出血為急性出血；急性出血的時間點無法從影像明確判斷；此急性出血的高亮度影像表現，可從立即發生、數小時、數天、甚至一週都有可能；無法判斷係短時間內大量出血抑或係慢慢累積出血，因為兩種情況都可能呈現同樣的影像表現結果；從影像無法判斷Ａ０１之出血量，因出血本身非正圓形或立方體，無數學公式可精確計算；無法從影像判斷其受「大力搖晃」而開始出血的時間點等語（見本院卷第380-382頁)。
⑶綜上馬偕醫院及臺北榮民總醫院之鑑定意見、補充說明及鑑
定人到庭之證述，可知Ａ０１送醫時並未檢出有外傷，鑑定人根據病歷紀錄之臨床表現及檢查結果，診斷為嬰兒搖晃症，並判斷其硬腦膜下出血部分為急性出血，從醫學角度上僅能以Ａ０１105年2月19日腦部電腦斷層判斷出血時間範圍在其送醫急救前數小時至7日內。而自105年2月19日回推7日以內即105年2月12日起至同年月19日止，被上訴人照顧Ａ０１之時間僅為105年2月15日至19日之上午7時30分起至下午7時30分止，Ａ０１於105年2月6日至105年2月14日農曆春節期間均非由被上訴人親自照顧等情，為兩造所不爭執，則Ａ０１可能受到大力搖晃之外力時間，既非僅被上訴人為單一照顧者，自難單憑Ａ０１於105年2月19日由被上訴人照顧當時送醫急診，即認定被上訴人確有故意導致Ａ０１受有系爭傷害之侵權行為。雖Ａ
０３、Ａ０２主張：一般父母不會對子女有危害之搖晃等語，然被上訴人辯稱伊為專業有經驗之保母，不會以搖晃之方式對待小孩等語，其於刑案偵查中亦表示從90年間開始擔任托育工作，當時有接受彭宛如基金會的保母課程，102年再通過新北市政府社會局居家式托育服務訓練等語（見刑案偵卷一第53頁），並有新北市政府兒童及少年福利法機構專業人員訓練結業證書一份在卷可參（見原審卷第133頁），則被上訴人確實曾接受過保母專業訓練，是否可能故意或過失大力搖晃Ａ０１，致Ａ０１受有系爭傷害，亦有疑問，自難以被上訴人非Ａ０１之父母，即推定系爭傷害係被上訴人所造成。
⒊上訴人雖以刑案偵查中保母協會人員即證人游宜親、鍾宇婷
之證詞及證人游宜親之示範動作，及彼等事發後製作新北市居家式托育人員突發或緊急事件處理通報案等內容，指摘被上訴人安撫Ａ０１之抱法均未保護其頭、頸部，已違反其基於領有合格保母證書、受過訓練之保母應盡之善良管理人之注意義務，侵害Ａ０１之權益云云，惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，證人游宜親於刑案偵查中證稱：伊於105年2月22日上午10、11時，與證人鍾宇婷到被上訴人住處了解狀況，同日晚上7時許，到亞東醫院加護病房確認小孩（即Ａ０１）狀況及慰問家長（即Ａ０３、Ａ０２），後來與醫師一起了解病情，當場醫師有問被上訴人是如何安撫小孩，被上訴人說她是抱著上下搖晃，而被上訴人人是左右搖晃，伊沒有印象中有在醫院跟被上訴人說不能搖晃小孩，但在電話聯繫中有跟被上訴人說這樣不對，另外急救路程上，被上訴人是採取直立式抱法，伊等會教育保母抱孩子不要搖晃，但抱孩子多少會有搖晃，這樣的力道會造成嬰兒搖晃症，渠等也很意外，因為症狀不會那麼嚴重等語（見偵卷一第73-77頁）；證人鍾宇婷於刑案偵查中證稱：被上訴人有說她是直立抱小孩，動作如證人游宜親所述，其記得是急救途中被上訴人是直立抱法，把被害人臉部靠在她肩膀等語（見偵卷一第75-76頁）；急診當日醫師即證人梁翔於偵查中則證稱：伊有問被上訴人當Ａ０１哭鬧時，如何安撫，被上訴人表示會水平搖動安撫Ａ０１，印象中並沒有上下搖晃的動作，當時保母協會的人及被害人之家長都沒有說什麼，其實被上訴人的動作是很多家長及保母都會做的動作等語（見偵卷一第120頁）；足見證人游宜親、鍾宇婷、梁翔均係事發後向被上訴人詢問如何安撫Ａ０１，方見被上訴人表現其抱姿，上開證人對於被上訴人所示抱姿及力道並未感到異常，則由上開證人之證詞，尚無從認定被上訴人於105年2月19日15時30分許前之某時，或於當日急救路程上，曾大力劇烈搖晃Ａ０１，或未保護其頭頸部，致Ａ０１受有系爭傷害。另上訴人以通報記錄記載：「…托育人員則抱著孩子跑到實踐路攔計程車，途中托育人員採取直立抱姿，並不時拍打幼兒背部…」等語，評斷「被上訴人根本沒有空出手來托住Ａ０１之頭頸部」云云，然將嬰兒直立依靠胸前之抱姿及拍背方式實屬常見，且鑑定人李昱聲醫師依據電腦斷層影像判斷Ａ０１腦部出血並非送醫前剛發生，更難認被上訴人將Ａ０１送醫過程中有因抱姿不當、未保護其頭頸部，而造成Ａ０１受有系爭傷害，上訴人上開主張自難憑採。
⒋綜上事證，依前述鑑定結果尚無從認定Ａ０１所受系爭傷害係被
上訴人侵權行為所致。上訴人雖引用本院高雄分院104年度上字第107號民事判決，主張本件有舉證責任倒置之適用一節，然查該案不論是托育地點（該案托育中心含有企業經營性質）、托育時間（該案為24小時托育）、病症（嬰兒猝死症）等，均與本件被上訴人在家托育、半天托育、可能受外力之時間涵蓋家長及保母之照護期間等情節不同，自難以比附援引；且法令並無規定居家托育嬰幼兒需全程錄影存證，本件自無所謂任何一方有顯然較易蒐集相關資訊，且具防免能力，而需轉換舉證責任之情形，上訴人主張本件侵權行為之舉證責任應倒置由被上訴人負擔云云，自無可採。上訴人另引用本院臺中分院101年度侵上訴字第88號刑事判決，主張若經嚴謹之司法鑑定程序，可證權利侵害結果無從排除係行為人所致，行為人之行為自有可非難之空間云云，惟上開刑事判決係關於性侵害案件被害人檢體經鑑定混有三名被告DNA，且有被害人之證詞證明被告犯罪，與本件鑑定結果無法判斷Ａ０１腦部出血確切時間之情形顯不相同，且本件復無其他證據證明Ａ０１係遭被上訴人施以劇烈搖晃導致系爭傷害，上訴人單以Ａ０１腦部出血時間曾由被上訴人照顧，即主張Ａ０１之傷害無法排除係被上訴人所致，被上訴人具可非難性云云，並不可採。
㈡上訴人依民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償，有無理
由？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。
⒉上訴人主張被上訴人違反兒少福利法第5條、第25條、第26條
、第26條之1、第26條之2及居家托育辦法等保護他人之法律云云，惟僅引用法條，並未指出被上訴人違反各該法令之具體情節為何，亦未證明被上訴人所為致Ａ０１受有系爭傷害（見原審卷第102-104頁、第420-421頁、本院卷第70-71頁），則上訴人依民法第184條第2項前段規定，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，亦無理由。
㈢綜上所述，上訴人並未舉證被上訴人所為之照護行為，有故
意或過失之侵權行為，或有何違反保護他人法律情事，且未證明Ａ０１受有系爭傷害與被上訴人照護行為間有相當因果關係，上訴人先位聲明依民法第184條第1項前段、第2項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，並無理由。
五、備位聲明部分：㈠Ａ０２主張被上訴人所提供之托育服務（含在家托育之場所與相
關設備等）違反系爭契約第3、7、8條以及居家托育辦法等相關規定，有無理由？⒈Ａ０２主張被上訴人違反兩造間系爭契約第3條：「托育人員接
受委託人委託，應善盡職責，並提供以下服務，以協助其完成各階段之發展：1.提供清潔、衛生、安全及適宜兒童發展之托育服務環境。」、第7條「緊急事故之處理：1.收托兒童於托育時間內發生急病、重病或意外事故時，托育人員應立即予以緊急救護、處理或送醫，並應立即通知委託人或下列委託人指定之緊急聯絡人…3.收托兒童於托育時間內發生急病、重病或意外事故，有緊急送醫治療必要時，以消防機關救護車安排至事故現場就近適當醫療機構為原則，至於其他有送醫治療之必要時，應優先送往委託人指定之醫院就醫診治…」、第8條：「托育人員責任:…6、收托兒童之當日，投保責任保險」等規定云云，而有未提供適宜托育環境之債務不履行云云，為被上訴人所否認。依前所述，Ａ０１送醫時並無外傷，可知其所受系爭傷害應與上訴人所稱被上訴人家中木材地板或防滑防撞軟墊無關，上訴人復未舉證被上訴人住處環境狀況與Ａ０１受有系爭傷害有何關連性，則其主張被上訴人有未提供適宜托育環境之債務不履行云云，實無理由。
⒉Ａ０２指摘被上訴人未以救護車將Ａ０１送醫，而有延誤就醫之情
事，導致Ａ０１腦部缺氧多時，成為極重度之腦性麻痺患者云云，然系爭契約第7條第3款前段約定：「如有緊急送醫治療之必要時，以消防機關救護車安排至事故現場就近適當醫療機關為原則」，並非以消防機關救護車為唯一送醫治療之救護工具；衡諸本件托育場所為被上訴人住家，被上訴人對附近交通狀況自較為熟悉，其判斷住家周遭係市場營業場域，且街道巷弄狹窄，常有停放載貨車輛，考量救護車進出過程之不便，為即時搶救Ａ０１，評估後選擇自行抱著Ａ０１搭乘計程車送醫，藉此爭取Ａ０１之急救時間，尚難認有何可歸責之事由；且綜觀本件卷證亦無從認定被上訴人將Ａ０１送醫之過程與方式，與Ａ０１受有重度腦性麻痺有相當因果關係，Ａ０２前開主張核屬臆測之詞，難以憑信。至於送醫過程、方式中，被上訴人基於保母托育之經驗，懷疑Ａ０１有溢奶情形，進而適時予以拍打Ａ０１之背部，亦難認定被上訴人有何未盡善良管理人之注意義務，及導致Ａ０１受有系爭傷害之情形，Ａ０２主張被上訴人未盡善良管理人之注意義務應負不完全給付之損害賠償責任云云，自非有據。
⒊Ａ０２主張被上訴人未依系爭契約第8條約定投保責任保險，導
致系爭事故發生後，伊與Ａ０３需獨立負擔Ａ０１高額之醫療照護費用云云，被上訴人辯稱其與Ａ０２簽訂系爭契約之前，本已接受托育其他嬰幼兒，向來即依規定經由保母協會、新北市板橋南區社區保母系統，加入保母協會統一辦理之保母責任保險專案，由新光產物保險股份有限公司承保，業據其提出投保證明為憑（見原審卷第233頁），並有保母協會檢送之新光產物保險股份有限公司公共意外責任險保險單首頁、保險單收據、責任保險單、社團法人新北市保母協會粘貼憑證用紙及單據清單明細、105年新北市板橋南區社區保母系統加保名單105/01/01（Ａ０４）、托育人員責任保險理賠申請流程簡介、空白和解書、新光產物保險產險業履行個人資料保證法告知義務內容、空白保險事故通知書等資料可佐（見原審卷第263-277頁），足見被上訴人確已加入保母協會統一辦理之保母責任保險專案，Ａ０２前開主張，亦無理由。
⒋綜上，Ａ０２主張被上訴人所提供之托育服務（含在家托育之場
所與相關設備等）違反系爭契約第3、7、8條及居家托育辦法與相關規定，並無理由。
㈡Ａ０２依民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人應負擔債
務不履行責任，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條、第227條之1定有明文。
⒉Ａ０２主張其將Ａ０１托育於被上訴人時並未罹患任何疾病，且自
出生起亦已接受所有相關之新生兒疾病預防注射，卻於被上訴人住宅托育照顧時身受系爭傷害，被上訴人違反系爭契約約定，構成不完全給付之債務不履行云云，惟Ａ０２與被上訴人間雖成立系爭契約，然如前所述，Ａ０２無法舉證證明Ａ０１受有系爭傷害係可歸責於被上訴人之照護行為，自無從逕以Ａ０１係於被上訴人托育期間送醫急救，即推斷被上訴人提供托育服務不合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有何故意或過失侵權行為，及違反保護他人法律之侵權行為，或有違反系爭契約之債務不履行情事。則上訴人先位依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償Ａ０１1130萬6234元、Ａ０２39萬3766元、Ａ０３30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；Ａ０２備位依系爭契約及民法不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償Ａ０２1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 邱蓮華法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決（Ａ０３應合併上訴利益額逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 王靜怡