臺灣高等法院民事判決109年度重上字第836號上 訴 人 陳秋勇
林秀珠陳治尹陳利光陳季良陳信竹陳孟甫共 同訴訟代理人 沈明欣律師被 上訴人 陳軟訴訟代理人 曾國龍律師
黃士剛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年9月11日臺灣士林地方法院109 年度重訴字第175 號第一審判決提起上訴，本院於110 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳秋勇負擔二分之一，上訴人林秀珠、陳治尹、陳利光、陳季良、陳信竹、陳孟甫各負擔十二分之一。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人陳秋勇、被上訴人與訴外人陳糸為兄弟，陳糸於民國80年間死亡，其繼承人為上訴人林秀珠、陳治尹、陳利光、陳季良、陳信竹、陳孟甫（下稱林秀珠等六人，應繼分均為1/6 ）。新北市○○區○○段0000地號土地（重測前地號為社后段社后頂小段374 地號，下稱系爭土地）係陳秋勇、被上訴人與陳糸之父借名登記於被上訴人名下財產，為父親遺產，兩造於86年3 月20日協議確認系爭土地係兩造共有，陳秋勇、被上訴人應有部分各1/3 ，林秀珠等六人應有部分各1/18，約定系爭土地依分別共有分割後為單獨持有，及系爭土地倘經申請分割，而基於地政法令不能分割時，雙方同意依該協議書檢附地籍圖圖示分管，為此簽訂共有物分割協議書（下稱系爭協議書）。詎被上訴人於99年1 月15日以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予其子即訴外人陳烱裕、陳亨五、陳烱軒、陳東亮（下稱陳烱裕等四人）共有，被上訴人依系爭協議書所負之分割、移轉系爭土地特定部分義務，因可歸責被上訴人之事由致給付不能；又縱因法令限制，上訴人尚未能請求被上訴人分割土地，然被上訴人將系爭土地移轉登記予他人，已致前開給付不能確定，該等故意移轉登記土地行為，顯係以不正當之行為阻止清償期屆至，應適用或類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至。爰依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人按系爭協議書記載上訴人可分得土地面積、公告現值加四成計算，賠償上訴人因無法取得系爭土地特定部分所受損害等語，聲明請求：（一）被上訴人應給付陳秋勇新臺幣（下同）419萬2,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）被上訴人應給付林秀珠、陳治尹、陳利光、陳季良、陳信竹、陳孟甫各69萬6,780 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分：⒈被上訴人應給付陳秋勇419 萬2,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉被上訴人應給付上訴人林秀珠等六人各69萬6,780 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯略以：伊為家中長子，自12歲起，便開始工作負擔家計，父親為感謝伊為家庭付出多年，遂於44年間購買系爭土地，登記為伊所有，實際上係贈與，非借名登記。至兩造之所以簽訂系爭協議書，係因兩造另有其他土地有合併分割協議補償等原委，伊為免手足爭執，又考量系爭土地價值不高，為順利取得補償，始同意簽署，然系爭土地既係伊父生前贈與伊，協議書復翔實敘明書立緣由，參之協議書第
5 、6 、8 、9 條等約定內容，均徵系爭土地非兩造共有物，故無由以該協議書即認兩造就系爭土地存在借名登記關係。此外，縱認伊依系爭協議書負有移轉土地應有部分2/3予上訴人義務，然因現行法令仍存在土地分割限制，則前開給付義務之停止條件未成就，清償期尚未屆至，伊現尚不負給付義務，自無給付不能可言。至伊將系爭土地移轉登記與陳炯裕等四人，僅係將系爭土地借名登記與其等四人，伊仍為真正處分權人，就系爭協議書更無陷於給付不能情形等語。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第112 頁）：
（一）被上訴人、陳秋勇、陳糸為兄弟。陳糸於80年間死亡，其繼承人為林秀珠等六人，每人應繼分均為1/6 。
（二）兩造於86年3 月20日就系爭土地書立「共有物分割協議書」(即系爭協議書)。
（三）系爭土地為農牧用地，依照農業發展條例（下稱農發條例），迄今仍無法分割。
（四）被上訴人於99年1 月15日以贈與為登記原因，將系爭土地移轉登記予其子陳烱裕等四人共有，每人應有部分1/4 。
四、上訴人主張被上訴人應依系爭協議書，將系爭土地依協議書檢附地籍圖分割、移轉登記系爭土地之特定部分與上訴人，卻將系爭土地移轉與陳炯裕等四人，應適用或類推適用民法第101 條第1 項規定，視為前開履約義務之清償期屆至，且現已陷於給付不能，依民法第226 條第1 項規定請求給付不能之損害賠償，然為被上訴人否認，且以前詞置辯，茲就本件爭點及本院判斷分敘如下：
（一）被上訴人依系爭協議書所負移轉地籍圖上特定系爭土地部分義務，履行期、清償期尚未屆至，自無給付不能可言：⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付時，債務人不能依債之本旨為給付而言。而給付是否不能，應依社會交易之通念而定。且給付特定物之債務，其物雖非債務人所有，倘非不能期待其向所有人取得其物為給付，或得使所有人逕為給付者，尚難當然認為不能給付（最高法院109 年度台上字第2774號意旨參照）。
⒉審以兩造於系爭協議書第2 條「以上土地（指同約第1 條
所列系爭土地、重測前同段392 、389-1 地號土地）各方均同意依分別共有，分割後為單獨持有。」、第3 條「分割之土地均以參等分（約）之面積，並依地籍圖示之分割曲線或斜度（如附件圖示顏色），倘面積分割後如有差額，各方同意由多得之一方補貼少得之一方，並以公告現值計算差額之面積換算差價補貼少得之一方，並以現金或即期支票一次補足。」、第4 條「本書所列之土地倘經申請分割，而因基於地政法令之規定不能分割時，各方同意依該地號之地籍圖圖示、分管。」等內容（見調解卷第13頁），可知其等約定將系爭土地按該協議書檢附地籍圖分割曲線、斜度，分割為三等分（約），若經申請分割而因地政法令不能分割，則同意依前開特定範圍為分管，即應以地政法令可以分割，始認該分割協議可得履行。
⒊次查，系爭土地面積4,280.78平方公尺，使用地為農牧用
地，使用分區為山坡地保育區，有土地登記謄本在卷（見調解卷第21至22頁）。而兩造締結系爭協議書（86年3 月20日）時之土地法令：土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」（該規定於89年1 月26日刪除），89年
1 月26日修正前農發條例第30條規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達5 公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」等內容，可知系爭土地為私有農地，除合於前開修正前農發條例第30條但書規定，不得協議分割，而前開修正前農發條例第30條規定，於89年1 月26日修正時移列為第16條，其本文修正為「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃（即2,500平方公尺）者，不得分割」，參酌系爭土地面積（4,280.78平方公尺）若依系爭協議書三等分後，亦未合於前開分割後面積限制規定，兩造締結系爭協議書時，既已認知上開土地法、農發條例之協議分割限制規定，雖預為分割協議，惟同時約定，待分割可能時，始依協議書檢附地籍圖圖示為三等分分割，倘經申請分割而不能，則同意改依前開圖示內容為分管。締約真意既係待分割土地法令限制修改，被上訴人始負依系爭協議書分割移轉前開圖示特定土地義務，雙方復不爭執農發條例相關限制規定未修正，系爭協議書所定被上訴人所負移轉土地義務之履行期、清償期應尚未屆至（見兩造不爭執事項㈢、本院卷第74頁），揆以前開說明，難謂上訴人已得請求被上訴人履行給付，亦難論被上訴人有何給付不能可言，上訴人依民法第226條第1 項規定請求被上訴人負給付不能損害賠償責任，自無理由。
（二）上訴人主張被上訴人故意移轉系爭土地與陳烱裕等四人，應適用或類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已經屆至，應非有理：
因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項有明文規定。上訴人主張系爭協議書成立後，如被上訴人給付不能已為確定，縱履行期未屆至，亦屬給付不能，被上訴人故意將系爭土地移轉登記予他人，顯係以不正當之行為阻止清償期屆至，應適用或類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至云云，並以最高法院97年度台上字第876號判決，該判決引用同院28年上字第1740號判例為憑。然查，系爭協議書預為系爭土地分割之協議，於第
4 條約定以地政法令規定限制變更為土地分割、移轉登記義務之條件，此為履行義務之「停止條件」，對應最高法院28年上字第1740號判例所揭示「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時」，則係指該等地政法令限制已無限制變更可能時，可謂清償期屆至，故被上訴人縱有將系爭土地移轉登記與陳烱裕等四人事實，亦難謂已致前開停止條件「發生已不能」，或認被上訴人依協議書前開分割及移轉土地登記履約義務之清償期已經屆至，上訴人此部分主張，應有誤認，並無可採。
（三）從而，本件被上訴人依系爭協議書所負分割、移轉系爭土地與上訴人之給付義務，履行期、清償期未屆至，自無給付不能可言。上訴人依民法第226 條第1 項規定請求被上訴人負給付不能損害賠償責任，應無理由。而本件被上訴人依系爭協議書所負給付義務，既未屆期，則被上訴人移轉系爭土地與陳烱裕等四人究是否為借名登記關係、被上訴人現是否真正所有權人，及被上訴人於將來履行期、清償期屆至時，是否恐有給付不能情形，即無先行審究必要，併予陳明。
五、綜上，被上訴人依系爭協議書所負分割、移轉系爭土地與上訴人之給付義務，履行期、清償期尚未屆至，上訴人依民法第226 條第1 項規定請求被上訴人負給付不能損害賠償責任，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周珮琦法 官 湯千慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 江怡萱