臺灣高等法院民事判決109年度重上字第837號上 訴 人 胡貴鈞（原名胡九蟬）訴訟代理人 路春鴻律師
蔡甫欣律師複 代理 人 林佳真律師被 上訴 人 第一村第七區公寓大廈管理委員會法定代理人 邰玉梅訴訟代理人 王鳳儀律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109年7月22日臺灣新竹地方法院108年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正、減縮為：上訴人應將其設置、擺放於新竹市○○段0000000地號土地上，如新竹市地政事務所複丈日期民國一○八年三月二十五日土地複丈成果圖即附圖所示A部分（面積二百四十七平方公尺）、B部分（除附表一編號13屋頂遮雨棚以外，面積四百一十八點六五平方公尺，即露台）、C部分（面積一百四十五平方公尺）、D部分（面積九十七平方公尺）、E部分（面積四十四平方公尺），各如附表一編號2、3、5至9之地上物、植栽（位於上開A部分內）、編號11至12、15之地上物、植栽（位於上開B部分內）、編號16之地上物（位於上開C部分內）、編號17之地上物（位於上開C部分之旁）、編號18至19之地上物（位於上開D部分內）、編號20之地上物（位於上開E部分內），暨附圖所示斜線區塊之可移動式盆栽（位於上開A、B、C、D、E部分內）予以拆除、騰空遷出，並將上開附圖所示A、B（除附表一編號13屋頂遮雨棚以外）、C、D、E之共用部分返還予第一村第七區公寓大廈之全體區分所有權人。原判決主文第二項更正、減縮為：上訴人應給付被上訴人新臺幣壹拾參萬零壹佰肆拾元，及自民國一○八年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○七年十一月二十九日起至拆除、遷出第一項所示之地上物、植栽，並返還第一項所示之共用部分予第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付被上訴人新臺幣捌仟陸佰柒拾陸元。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人第一村第七區公寓大廈管理委員會〈被上訴人於原審誤載為新竹市第一村第七區公寓大廈管理委員會，業據其陳明更正（見本院卷二第329、331頁）〉之法定代理人原為傅鎮琼（見本院卷一第39、40頁），嗣於本院審理中變更為蔡秋英、丙○○（見本院卷一第201、203頁，卷二第283頁），並據其先、後具狀聲明承受訴訟（本院卷一第187至189頁，卷二第279至280頁），經核均與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。而原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號裁判意旨參照）。查被上訴人於原審主張上訴人無權占用第一村第七區公寓大廈（下稱系爭社區）全體區分所有權人所共有之新竹市○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖）所示
A、C、D、E部分，及門牌號碼新竹市○○路0段000巷00號建物（即新竹市○○段0000○號，下稱系爭建物）上如附圖所示B部分共用露台，遂聲明請求上訴人應將上開占用部分之造景、水池、桌椅、遮雨棚、水塔、盆栽等地上物全數拆除騰空，並將之返還予全體區分所有權人，暨給付相當於租金之不當得利（見原審卷一第340、341頁）。經原審判決上訴人應將占用部分拆除騰空返還，並依占用面積按土地申報總價額年息0.5%、1.5%計算給付相當於租金之不當得利，上訴人不服提起一部上訴。嗣於本院審理中，被上訴人表示不再請求如附圖所示B部分其中如原判決附表一（下稱附表一）編號13之屋頂遮雨棚應拆除、騰空及返還，亦不主張此部分面積19.35平方公尺之相當於租金之不當得利（見本院卷二第571頁）。經核被上訴人所為，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於106年8月29日登記取得位於系爭社區內，坐落系爭土地上之系爭建物所有權，竟於無任何占有之正當權源情況下，無權占用位於系爭建物本體外緣至鐵欄杆間如附圖所示A、C、D、E部分土地，及位於系爭建物上方如附圖所示B部分之共用露台（下合稱系爭共用部分），並於其上擅自設置、種植如附表一編號1至20所示之地上物及斜線區塊所示之植栽（其中編號1-10位於A部分，編號11至15位於B部分，編號16位於C部分、編號17位於C部分之旁，編號18-19位於D部分，編號20位於E部分，斜線區塊之可移動式盆栽則分別位於A、B、C、D、E部分），業已侵害系爭社區全體區分所有權人之所有權。而伊基於規約中賦予管理系爭社區共用部分之職責，並經區分所有權人會議決議追認授權，依民法第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人應將系爭共用部分內之前開地上物、植栽予以拆除騰空後，將之返還予全體區分所有權人。又上訴人無權占有系爭共用部分，享有相當於租金之利益，並致系爭社區全體區分所有權人受有無法利用系爭共用部分之損害，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付自106年8月29日起至拆除騰空返還系爭共用部分之日止，依占用面積按土地申報地價總額年息10%計算相當於租金之不當得利予伊等語。聲明：㈠上訴人應將其設置、擺放於系爭土地上，如附圖所示A部分（面積247平方公尺）、B部分（面積438平方公尺，即露台）、C部分（面積145平方公尺）、D部分（面積97平方公尺）、E部分（面積44平方公尺），各如附表一編號1至10所示之地上物（位於A部分）、編號11至15所示之地上物（位於B部分）、編號16所示之地上物（位於C部分）、編號17所示之地上物（位於C部分之旁）、編號18、19所示之地上物（位於D部分）、編號20所示之地上物（位於E部分），暨斜線區塊內之可移動式盆栽（位於上開A、B、C、D、E部分內）予以拆除、騰空遷出，並將附圖所示A、B、C、D、E部分返還予系爭社區之全體區分所有權人；㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,252,590元，及自起訴狀繕本送達翌日（即108年1月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107年11月29日起至拆除、遷出前開地上物、植栽，並返還附圖所示A、B、C、D、E部分予系爭社區全體區分所有權人之日止，按月給付被上訴人83,506元；㈢願供擔保請准宣告假執行（見原審卷一第296、297、314頁）。（原審判決：㈠上訴人應將其設置、擺放於系爭土地上，如附圖所示A部分（面積247平方公尺）、B部分（面積438平方公尺，即露台）、C部分（面積145平方公尺）、D部分（面積97平方公尺）、E部分（面積44平方公尺），各如附表一編號2、3、5至9之地上物、植栽（位於上開A部分內）、編號11至13、15之地上物、植栽（位於上開B部分內）、編號16之地上物（位於上開C部分內）、編號17之地上物（位於上開C部分之旁）、編號18至19之地上物（位於上開D部分內）、編號20之地上物（位於上開E部分內），暨附圖所示斜線區塊之可移動式盆栽（位於上開A、B、C、D、E部分內）予以拆除、騰空遷出，並將上開附圖所示A、B、C、D、E之共用部分返還予第一村第七區公寓大廈之全體區分所有權人；㈡上訴人應給付被上訴人131,385元，及自起訴狀繕本送達翌日（即108年1月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107年11月29日起至上訴人拆除、遷出前揭地上物、植栽，並返還系爭共用部分予系爭社區全體區分所有權人之日止，按月給付被上訴人8,759元。並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分一部不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，並於本院減縮起訴聲明，而不再請求上訴人應將位於附圖所示B部分其中附表一編號13之屋頂遮雨棚拆除、騰空遷出及返還，暨給付該部分相當於租金之不當得利，是原審判決准許逾上開範圍部分，因被上訴人於本院減縮起訴聲明而失其效力，與被上訴人經原審判決敗訴而未聲明上訴部分均非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人並非系爭土地之共有人，復無區分所有權人會議合法決議授權提起本件訴訟，其並無提起本件訴訟之當事人適格及訴訟實施權能。系爭社區之起造人即訴外人國防部於93年間興建完畢時，即將系爭建物作為幼稚園使用，並規劃該幼稚園之使用範圍包括系爭建物附連圍繞至鐵欄杆間如附圖所示A、C部分土地，且國防部於點交系爭社區之公共設施予斯時管理委員會（下稱管委會)之主任委員丁○○時，業已指明該部分係供幼稚園專用，嗣國防部於95年間點交系爭建物予公開標售之得標人即訴外人林鴻輝時，亦表示系爭建物之專用範圍包含附圖A、C部分，而林鴻輝於106年間將系爭建物轉售予伊時，另以書面特別載明將如附圖所示A、C部分之使用權轉讓予伊，並將該部分點交予伊使用，丁○○更以代表管委會所出具之書面亦表明相同意旨，伊進而將如附圖所示C部分之法定空地申請變更使用執照為無障礙停車位，足見伊與系爭社區全體區分所有權人間已透過起造人國防部成立分管專用契約，即有拘束全體區分所有權人之效力，並非無權占用。退步言之，系爭社區從未有人出面反對伊前手所有權人林鴻輝專用如附圖所示A、C部分土地，且已按使用土地範圍面積核收4倍之管理費，亦有默示分管契約存在等語，資為抗辯（未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）關於：⒈命上訴人應將其設置、擺放於系爭土地上，如附圖所示A、C部分，各如附表一編號2、3、5至9之地上物及植栽（位於A部分內）、編號16停車進出升降控制設備（位於C部分內），暨如附圖所示位於A、C部分內斜線區塊所示之可移動式盆栽予以拆除、騰空遷出，並將如附圖所示A、C部分返還予系爭社區之全體區分所有權人；⒉命上訴人應給付被上訴人逾78,600元，及自108年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107年11月29日起至上訴人拆除、遷出上開⒈項所示之地上物、植栽，並返還如附圖所示A、C部分予系爭社區全體區分所有權人之日止，按月給付被上訴人逾3,529元之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第499、556頁）：㈠坐落系爭土地上，包含系爭建物在內之系爭社區建物係由國
防部擔任起造人，於93年間興建完成，使用執照字號為（094）府工使字第00131號。嗣國防部軍備局工程營產中心以95年10月4日旭連字第0950010657號函委託財政部國有財產署（下稱國財署）中區分署標售系爭社區內之部分建物及其坐落基地，國財署中區分署於95年12月12日公告辦理95年度第3批國防部委託標售國軍老舊眷村改建國有不動產，系爭建物及共用部分建物暨其坐落基地列屬第16標號，於95年12日27日標脫，由上訴人之前手所有權人林鴻輝得標，其後林鴻輝委託訴外人張慧中於96年9月15日與國防部軍備局委託之點交單位即空軍第二戰術戰鬥機聯隊完成點交。
㈡上訴人向前手所有權人林鴻輝購買系爭建物及所坐落之系爭
土地應有部分，並於106年8月29日辦竣所有權移轉登記，雙方除簽訂不動產買賣契約書外，另簽訂買賣特別約定事項，其中第4點記載：「賣方就本建物房屋外沿至鐵欄杆間之空地使用權無條件讓與買方無誤」等語。
㈢如附圖所示A、C部分原屬系爭社區之共用土地，目前上開共
用土地已由上訴人設置如附表一編號1至10、16所示之地上物及斜線區塊所示之植栽，其位置及面積均如附圖所示。
㈣目前位於系爭建物外圍之鐵欄杆，乃國防部於興建系爭社區
時所興建，且當時即將系爭建物規劃作為社區幼稚園使用。而系爭建物於98年間經營幼稚園使用時，其中如附圖所示A部分內設置有兒童遊樂設施，如附圖所示C部分係作為幼稚園進出大門及娃娃車停車空間，另如附圖所示A、D、E部分均係以鐵欄杆將系爭建物及附連圍繞之土地圈圍與外面非屬於系爭社區範圍作區隔。
㈤如附圖所示B部分其中附表一編號13「屋頂遮雨棚」面積為19.35平方公尺。
㈥於計算相當於不當得利之租金時，不須區別使用年度，兩造
同意均以系爭土地107年度申報地價每平方公尺10,320元作為計算基礎。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖所示A、C部分，應將其上地上物及植栽拆除、騰空後返還該占用之土地予系爭社區之全體區分所有權人，並應給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人有無當事人適格？有無提起本件訴訟權限？⒈按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受
本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人；而雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。次按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第10條第2前段定有明文。而所謂管理，通常包含保管、使用及收益。則其本於管理共同使用部分所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，依前揭說明，即為適格之當事人（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人並非系爭土地之共有人（見本院卷二第241頁）
，固非訴訟標的法律關係之主體，然依系爭社區規約第3條第2項規定：本社區法定空地屬共用部分，應供全體住戶共同使用…共用部分之管理辦法由本社區管委會訂定之（見原審卷一第27頁），是被上訴人就系爭土地共用部分自有管理權甚明；且系爭社區規約就違反公寓條例第9條第2項規定，而對於共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，已於第28條第1項第3款明定管委會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償（見原審卷一第36頁），其中就規約明定管委會「得訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償」部分，顯已經由區分所有權人會議訂定規約之方式，賦予被上訴人得就共用部分之管理維護事宜向法院起訴請求處理之權限依據，本無待全體區分所有權人另行個案決議或授權。再者，被上訴人於提起本件訴訟前，已就本件爭議與上訴人多次溝通、協調，此有被上訴人107年8月5日、107年9月2日會議記錄、107年9月3日公告等件影本可佐（見本院卷一第353至365頁)；被上訴人復於本件訴訟繫屬中之108年6月15日區分所有權人會議中報告關於本件訴訟裁判費收取標準、占用面積、開庭次數及進度、律師委任費用等事項，會中另有區分所有權人提案：「17號1樓占用公有地之官司一定要打到底」、「本屆管委會(排除上訴人)任命為17號1樓占用公有地官司的專案小組」等情，均經該次會議表決同意在案（見本院卷一第369至377頁）；嗣於109年7月18日區分所有權人會議就是否提前終止本件訴訟乙節進行表決，惟不同意繼續執行訴訟者為39票（見原審卷二第43頁），尚未超過系爭社區規約第14條第1項所定關於決議事項應有區分所有權人2/3以上及區分所有權比例合計2/3以上出席，出席人數3/4以上及區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之決議門檻（見原審卷一第30頁），而上訴人並未舉證上開2次區分所有權人會議決議有何不成立、得撤銷及無效事由，益徵系爭社區之區分所有權人確有以個案方式再度授予被上訴人提起本件訴訟之訴訟實施權，則被上訴人本於管理系爭土地共用部分所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，依公寓條例第38條第1項規定及訴訟擔當之法理，均有以自己名義為系爭社區全體區分所有權人實施訴訟之當事人能力及當事人適格。是被上訴人於本件請求上訴人拆除系爭土地上如附圖所示A、C部分之地上物，返還該占用之土地，並請求上訴人給付不當得利，其當事人均為適格，且有提起本件訴訟之權限。上訴人以被上訴人非為系爭土地之共有人，且未經全體區分所有權人會議決議或授權，提起本件訴訟非屬適格當事人，且無提起訴訟之權能云云，自無可採。
㈡關於被上訴人請求上訴人拆除騰空系爭土地如附圖所示A、C
部分，各如附表一編號2、3、5至9及16所示地上物，及斜線區域所示移動式盆栽，並返還該共用土地部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人既不爭執系爭土地如附圖所示A、C部分為系爭社區之全體區分所有權人所共有，亦不爭執其為上開共用範圍之地上物、植栽所有權人，則依前揭說明，上訴人自應就其為有權占有之正當權源事實，負舉證責任。
⒉上訴人雖以起造人國防部於興建系爭社區時，已規劃將系爭
建物附連圍繞、位於鐵欄杆範圍內，如附圖所示A、C範圍之共用土地，作為幼稚園之戶外遊樂設施區域及進出暨停車空間使用，其後於系爭建物作為社區幼稚園營業時，從無任何住戶表示反對之意，且該等共用土地須經由系爭建物始能出入，其他住戶不能隨意進出及使用等情，辯稱如附圖所示A、C部分之共用土地乃起造人於興建之初即與各承購戶約明由系爭建物之所有權人分管專用，系爭社區全體區分所有權人自應受其拘束。惟查：
⑴上訴人辯稱：於國防部興建系爭社區時，已將系爭建物規劃
作為系爭社區之「社區幼稚園」使用，並於系爭社區之建造執照、起造人名冊及系爭建物登記謄本上記載系爭建物之使用用途為「幼稚園」，復於興建時將系爭建物外圍之空地即如附圖所示A部分之位置留設為「戶外遊戲場」，並在附圖A、D、E區域之外緣設置鐵欄杆，將之與外面非屬社區範圍之土地予以阻隔，致上開區域與系爭建物連成一片，無法直接從外面進入附圖A、D、E區域乙節，有系爭社區使用執照卷宗內所附之建築執照、起造人名冊、「七區一層平面圖」之竣工圖，及系爭建物登記謄本等資料可憑（見原審卷一第23、227-1、244、448至452頁）；而於上訴人之前手所有權人林鴻輝向國防部標得系爭建物並出租他人經營幼稚園時，其中在附圖A區域內已設置幼兒遊樂設施，於附圖C區域係作為幼稚園進出大門及停放娃娃車空間使用等情，亦有98年9月間系爭建物GOOGLE現場照片在卷可稽（見原審卷一第95至99頁），是上訴人前揭所辯，固堪信為真。
⑵然系爭建物於國防部起造之初原意在作公共使用，嗣經協調
後，國防部另行提供其他戶房屋作為管委會辦公室，而將系爭建物予以公開標售予私人所有等情，此觀被上訴人之106年間主任委員丁○○於106年6月16日出具之確認說明書上記載：「本社區原向國防部申請無償撥付新竹市○○路0段000巷00號（即系爭建物）為設立本區管理委員會並為公益之用，之後經社區與國防部來回討論，國防部決定無償撥付○○路0段000巷0號1樓為本社區管委會成立公益之用，以代替原社區申請無償撥付之○○路0段000巷00號為公益之用，嗣後○○路0段000巷00號由國防部另行依法公開標購為私人所有無誤」等語即明（見本院卷一第97頁），此確認說明書為上訴人提出作為本件訴訟之證據使用，足見上訴人並不爭執其上記載之內容，而系爭建物既於起造時原規劃作為公共使用，則起造人國防部以鐵欄杆圈圍其附連圍繞之社區共用土地，衡情亦係搭配系爭建物之公共目的以供全體社區住戶休憩使用，而非有使系爭建物所有權人分管專用之意。
⑶系爭建物嗣經國防部公開標售，於招標公告內關於不動產標
示及備註暨坐落位置圖部分，均未將如附圖所示A、C之共用土地記載為系爭建物所有權人得分管專用等類此字句，更加註：「共用部分之使用，請得標人自行依據公寓大廈管理條例相關規定協調辦理」等語（見原審卷一第382至388頁），是就上開招標公告內容觀之，並無隻字提及標購取得系爭建物所有權之人得分管專用附圖A、C部分之共用土地，反而明白告知各投標人就共用部分應依公寓條例規定辦理或協調，顯見起造人國防部將系爭建物自公共用途轉為私人產權性質後，就系爭建物附連圍繞之共用土地範圍卻未併同更易為約定專用或預為分管性質，從而林鴻輝於標購系爭建物時，國防部並無與系爭社區之其他承購戶約明附圖A、C範圍係由系爭建物所有權人分管專用之意；而國防部政治作戰局就此則回覆：經調閱建物登記謄本，案內不動產（指系爭建物）移轉登記專用範圍為568.07平方公尺，其餘屬公共設施使用等語（見原審卷一第404頁）；又國防部空軍司令部所提供之系爭建物點交記錄，亦僅記載：依現況點交，並自點交日起由住戶繳交相關經費（見原審卷一第418至423頁）等語，亦未提及關於附圖A、C部分之共用土地為標得系爭建物之人可分管專用等情，益徵系爭建物從公共用途變易為私人產權時，其招標及點交過程均未將附圖A、C部分之共用土地一併劃歸為由私人分管專用，上訴人亦未提出林鴻輝與國防部簽訂之買賣契約書，其內有約明上開共用土地乃專供系爭建物所有權人使用等類此內容，自與其所稱系爭社區之全體區分所有權人透過起造人國防部居中成立分管，並約定由林鴻輝專用該共用土地之情截然有別。
⑷再就一般生活居住經驗而言，於社區之共用土地設置兒童遊
樂區之情形並非鮮見，本件因國防部起造系爭社區時，原意將系爭建物作為公共使用，始將系爭建物之使用用途登記為「幼稚園」，以供社區兒童就讀之用，為此而有於系爭建物外之周遭土地留設戶外遊戲場、設置遊樂設施以供幼稚園兒童使用之需求；而位於系爭建物外圍之法定空地乃屬系爭社區之共用部分，就其使用方式而言，一般本可作為社區之兒童遊戲場，是以起造人國防部將附圖A、C部分之社區共用土地，留設供作在系爭建物經營社區幼稚園之戶外遊戲場，即與前述一般社區常有在共用土地設置兒童遊戲區，以使社區住戶共用休憩之情形相仿；且系爭社區之起造人國防部為確保社區兒童在該「戶外遊戲場」使用遊樂設施之安全，為區隔社區內外範圍，乃將附圖A、C部分之共用土地外圍設置鐵欄杆，以免幼兒走失或外人無故闖入，衡情亦屬通常之作法；參以系爭建物之使用用途既登記為幼稚園使用，目的在使社區住戶能就近托育幼兒，以達家長安心投入職場減省往來接送時間之目的，就其使用目的之定位而言，某程度已具有供社區住戶共同使用之意味，故起造人國防部於出賣或分配系爭社區之各棟各樓層建物時，就附圖A、C部分之法定空地部分，雖係規劃提供作為系爭建物所屬幼稚園之遊戲區及停放娃娃車空間之使用，惟尚無斷然排除其他住戶使用之動機，亦無代為成立分管契約而使系爭建物所有權人專用該部分土地之意。又上開共用部分既作為社區幼稚園之遊戲區、停放娃娃車空間之使用，既已符合其作為共用部分之一般使用方式，則社區其他區分所有權人及住戶在此認知下未曾加以反對，難謂有何不合情理之處，自不得憑此即推認社區其他區分所有權人及住戶均已默示同意附圖A、C部分之共用土地乃專供系爭建物所有權人為使用，並達成分管之協議。況訴外人鄭靜安、陳立緯曾與訴外人張慧中就承租系爭建物經營幼稚園等事宜產生糾紛，渠等於另案之抗告意旨中表示：伊於96年10月15日起向林鴻輝之代理人即張慧中，承租門牌號碼新竹市○路○段000巷00號1樓（即系爭建物）作為成立幼稚園使用…伊於遷入整修後才得知土地使用部分只是社區管理委員會之權利，然出租人之代理人張慧中以蓄意瞞騙伊為合法，可請領使用執照，誘引伊誤認而承租，在伊送件至新竹市政府教育局申請立案遭審核不符而退件等語（見原審卷一第468至470頁），足見林鴻輝委託張慧中於96年9月15日與國防部軍備局委託之點交單位即空軍第二戰術戰鬥機聯隊完成點交（參不爭執事項㈠）後，於1個月左右即將系爭建物出租予訴外人鄭靜安、陳立緯經營幼稚園使用，惟渠等經營不久即因共用土地使用問題以致申請立案遭主管機關退件，並非長期均無使用上之爭議存在；參以被上訴人前任主任委員即證人丁○○於原審證稱：幼稚園約經營2年，後來因為經營不善就沒有再做了，之後沒有作任何使用，變成蚊子館等語（見原審卷一第281、282頁），可徵系爭建物作為幼兒園使用期間尚屬短暫，系爭建物及附連圍繞之共用土地多屬荒廢閒置，更難認全體區分所有權人均長時間就上開共用土地遭人使用之情狀完全沉默而毫無異議，是上訴人此部分所辯，非為可採。
⑸再者，證人張慧中於原審先、後證稱：當時國防部的人帶伊
內外繞一圈時，有說這就是伊使用的範圍；點交的那天，軍方的那位先生沒有特別提，他就帶伊繞所有的範圍，所以伊認為伊有空地使用權等語（見原審卷一第438、440頁），前後已有不一致，無從證明國防部於點交系爭建物時已有一併將上開共用土地之使用權點交予林鴻輝專用之事實。而經手系爭建物出售予上訴人之仲介人員即證人戊○○雖於本院證稱：張慧中說屋主是標售取得的，國防部點交時及標售前的看屋，都有說空地從房子裡面才走得出去，所以空地本來就是給1樓用的；屋主委託時，就說他在標購時，國有財產局的人有帶他去看房子及屋旁空地，及鐵欄杆包覆的狀況，也告訴張慧中說這個空地是歸1樓使用，根據張慧中轉述，1樓的空地只有從房子側門才可以進出，否則只能用爬的或跳的，後來標售取得後，國防部點交時，張慧中說屋況很爛，要求國防部修繕，所以第1次不同意點交，後來因為國家也無法做整修，第2次就把鑰匙丟給她，第2次點交時，國防部的人有帶張慧中到房子跟空地，說空地是歸1樓的人在使用，當時登記建物是幼稚園，張慧中於點交後不到10天，就有人向他承租做幼稚園經營；使用權部分是依據張慧中及丁○○還有不下20位住戶給伊的資訊去告知買方，在伊詢問的經驗下，沒有人告訴伊否定的答案等語（見本院卷一第177、181頁），惟張慧中之證詞已難以信採，業如前述，而證人戊○○聽取張慧中所言而為之銷售介紹，乃張慧中個人主觀上之認知而已，自不得作為有利於上訴人之認定；且證人戊○○所謂「詢問過不下20位住戶」等情，並未詳述其姓名或說明可得特定身分之相關資料，無從考據其證詞之真偽，亦難逕採；又如上開共用土地果真有約定分管專用之事實，何以林鴻輝於委託出售系爭建物時，在「標的物現況說明書」中關於系爭社區是否有約定專用、其他分管協議或使用管理等約定之欄位均勾選「否」（見本院卷一第89頁)，反以獨立之「買賣特別約定事項」記載：「賣方就本建物房屋外沿至鐵欄杆間之空地使用權無條件讓與買方無誤」等語（見原審卷一第372頁），可見此等空地使用權之讓與關係僅存在林鴻輝與上訴人之間而已，與系爭社區之全體區分所有權人並無關涉，難認有上訴人所稱之分管專用約定可言。
⑹至證人丁○○固證稱：上訴人搬進來時來拜訪伊，伊很明確跟
他講欄杆以內都屬於他私人的範圍，由他自己負責，讓他自己去美化；欄杆以內當初就是屬於國防部所規劃屬於該戶的權利範圍，所以伊根本不需要開什麼會來決議；伊是第1屆的主委，伊有看竣工圖，而且欄杆四周都是封閉的，所以伊認為欄杆以內是17號的使用範圍，所以伊認為是不用再召開住戶大會，伊是根據上開情況，跟上訴人講上開的內容等語（見原審卷一第282、283頁）。惟依證人丁○○上開所述，其主要係以前述之竣工圖，記載上開共用土地為幼稚園之戶外遊戲場，其外圍並以欄杆圍住為封閉狀態，及無其他住戶要求使用該共用空地等情，而認為該部分屬系爭建物所有權人分管專用，惟前已敘及起造人國防部並無將上開共用土地預先與系爭社區各住戶間達成由系爭建物所有權人分管專用約定之意，且各住戶間尚非長時間均對上開共用土地遭人使用之情狀沉默而毫無異議，故證人丁○○之前揭證述內容亦屬其個人主觀上之想法而已，自難作為有利於上訴人之認定。
⑺系爭社區於107年6月16日召開區分所有權人會議，會中由區
分所有權人即訴外人乙○○提案：本社區17號周邊土地為96戶所共同持分，請所有區分所有權人知悉等語，經乙○○於本院證稱：伊有起來說明提案，丁○○在伊說完後，也有請00路住戶，也就是上訴人說他的意見，伊記得上訴人說他知道周邊土地是大家的，他覺得大家有使用權，他也有使用權，他也另外提到美化社區，伊說沒有經過區權人同意，不能私自變更或挪為私用，上訴人說他知道要經過區權人會議，但這樣做沒有效率，他有跟住戶說能不能給他用，有零星住戶說可以，上訴人跟主委說請主委決議，主委有說這不適合決議，也沒有投票或表決，伊有再起來說要經過區權人會議許可才行，後來這個議題就結束了等語（見本院卷二第262頁）；惟由丁○○製作之會議記錄竟憑空記載：「決議：…17號建築物至鐵欄杆外（前幼稚園遊樂區，原國防部規劃為約定專用部分)之土地，00路住戶有使用權，無所有權。國防部交屋時鐵欄杆外之2露天停車位（含水泥地部分）規劃為17號使用，且00路住戶除自動放棄地下室之停車位，另亦放棄追討之前管委會收取該戶地下室停車位之出租費，故00路住戶擁有該地段之使用權但無所有權…」等語（見本院卷一第341至343頁）；經乙○○證稱：107年6月19日的社區警衛室旁邊公佈欄有看到貼會議紀錄，當時伊有拍照，伊也看了第8案的內容，這個內容的決議跟會議上討論的都不同，伊有通知新當選的主委黃佳淇，約其他新當選的委員當天晚上到黃佳淇家討論，當天也有約紀錄人葉陳麗生，她說她不會用電腦也不會打字，該份紀錄不是她做的，跟她沒有關係，後來決定約丁○○到管委會辦公室討論該第8案的會議紀錄內容，丁○○及新當選的委員都有到，丁○○講到很大聲，又說對公寓大廈管理條例很熟悉，他說社區一開始他就在了，他又指著伊說都是伊在搞鬼，石維綱前任委員拉著丁○○跟他說他會有法律責任，丁○○才同意第8案要改掉，黃佳淇把會議紀錄拿回去重打，把第8案的內容刪掉，才公告及送區公所核備等語（見本院卷二第263頁）；嗣丁○○亦證稱：由於雙方講述太久，底下的人已經不耐煩，既然乙○○只是要到場人知悉，伊就說趕快進行下一個會議程序，伊會以第1屆主任委員的身分在會議記錄中補充說明等語（見本院卷二第270頁），可見原公告之會議記錄並非區分所有權人開會時之決議結論，而係丁○○以自己的角度觀點所為之陳述意見，非能作為起造人國防部於建造之初已有將附圖A、C部分共用土地預先分管由系爭建物所有權人專用之客觀證據。⑻參以曾擔任被上訴人主任委員即證人姬曉彤證稱：伊從97年
搬進系爭社區住到現在，擔任過102至103年間之主任委員；伊在擔任主委期間幼稚園已經沒有在經營，伊有要求清潔人員進去清潔割草，從丁○○擔任主委時就是這樣的要求，而且丁○○自己還曾在104、105年間在系爭建物外面直到欄杆中間的範圍內的花台種過辣椒，其他1、2位住戶也差不多在那個時候曾經進去在花台內種過花；警衛保全員會進去裡面把地上的雜草除草，清潔阿姨會進去掃花台那邊後來有住戶覺得割草太麻煩，所以就有人進去種花、辣椒等語（見原審卷一第316至318頁）；經核與系爭社區住戶即證人甲○○證稱：伊太太是系爭社區之區分所有權人，伊曾擔任社區財委，有會議說要把C的停車區域圍起來，因為是公共區域，有鐵鍊圍起來不要讓外人跑進去；社區本來有請專人在清潔整個社區，有包含幼稚園空地，另外還有人行道，社區一成立就有聘請專人在清潔整個社區，另外還有3名警衛，清潔區域有包含幼稚園空地，另外還有人行道，伊剛剛有提到管委會有設鐵鍊將車檔及附近的樹圍起來等語（見本院卷一第282、284、285頁、本院卷二第241頁）大致相符，尚可採信，可認系爭社區在幼稚園未經營、系爭建物閒置之後，已有派人進入共用部分加以清潔、除草及打掃，並進行相關管理維護之行為。又就系爭建物之管理費問題，雖證人丁○○證稱：17號房屋從一開始繳的管理費就是別人的4倍，國防部在點交時有跟伊說，圍籬內的空地是幼稚園專用，並非共用，基於這點，因為幼稚園可以用很多空地，如果也是收1戶的管理費感覺不公平，在開完第1次區權會後有發現這個問題，伊跟當時的監委何德銘討論，如果國防部來問，就說以分管名義照坪數計算管理費，有疑問的話大家坐下來談，國防部沒有說什麼就照伊說的標準去繳，延續到後來都一直是這樣等語（見本院卷一第239、240頁）；然經證人甲○○證稱：社區不含幼稚園共96戶，每戶權狀都是一樣大小，約58坪，室內使用34坪型，一開始每戶收2千元，是按坪數，在規約第25條第2項有管理費規定，97年1月開始每戶降為1,700元。幼稚園坪數比較大，原本是每月9千元，在97年1月降為7,700元等語（見本院卷一第285頁），經與系爭社區管理費收費標準比較表對照後（見本院卷一第323頁），系爭建物登記面積為5
68.07平方公尺（見原審卷一第23頁），換算約為171.84坪（計算式：568.07平方公尺×0.3025），與系爭社區其他住戶之建物面積確實大了4倍左右，故被上訴人按建物面積比例向系爭建物所有權人收取較高額之管理費，乃屬當然之理，自無包含使用附圖A、C部分共有土地之對價，證人丁○○前揭證述自非可採，亦無令林鴻輝或上訴人誤認系爭社區全體區分所有權人已同意該共用土地分管專用而收取管理費為使用對價之情事。⒊退步言之，縱使寬認林鴻輝與系爭社區全體區分所有權人間
就附圖A、C部分之共用土地曾有達成分管之協議，惟觀諸前述之竣工圖所載內容，係將上開共用部分劃設作為幼稚園建物外圍所使用之遊戲區及停放娃娃車之停車空間等，而於林鴻輝買受系爭建物後，初期亦係將系爭建物出租他人作為幼稚園使用，且上開共用部份並設置有遊樂設施等情，堪認系爭社區於建造完畢時，透過起造人國防部在社區全體區分所有權人之間，就附圖A、C共用部分所達成之分管協議，係以專供系爭建物於經營幼稚園時，作為兒童遊戲區及幼稚園車輛進出所使用為限，並非概括放任系爭建物所有權人得以自己心意改變上開目的而為使用。參諸上訴人於106年8月29日向其前手所有權人林鴻輝買受取得系爭建物等及其坐落基地應有部分之所有權後，係將系爭建物供作住家兼社區大學教室，並非作為幼稚園使用，此有上訴人於原審現場履勘時之陳述，及勘驗筆錄、現場照片等件在卷可憑（見原審卷一第177至203頁），則上訴人既未將上開共用部分之土地作為幼稚園附屬設施所使用，已不符合原先分管約定所附帶之使用條件，自難認其仍有正當占有使用權源。
⒋準此，附圖A、C部分之共用土地既未經起造人國防部與全體
區分所有權人約明分管專用，亦未構成默示分管，均如前述，則依系爭社區規約第3條第2項規定：本社區法定空地屬共用部分，應供全體住戶共同使用，非經區分所有權人會議之決議或納入規約，不得為約定專用部分（見原審卷一第27頁），而系爭社區規約並無任何關於共用部分約定為任何人專用之記載，上訴人亦未舉證附圖A、C範圍之共用土地業經區分所有權人會議決議同意為約定專用之事實，則上開共用土地並未約定為上訴人或上訴人之前手所有權人分管而專用甚明。至於上訴人雖提出由丁○○以自己或主任委員名義而簽署內容為：「因新竹市○○路0段000巷00號周圍至其鐵欄杆內由國防部交由本戶專有使用之空地…同意管委會代為清潔雜草及移除空地上之各項兒童遊戲設備」、「…因申請變更使用執照檢討需設置無障礙停車位2輛，故本人將原先屬於幼兒園在法定空地戶外停放娃娃車位置，更改為無障礙停車位2輛，敬請管委會同意」之授權書及同意書（見本院卷一第95、113頁)，惟區分所有權人會議乃系爭社區之最高意思決定機關，管委會係受全體區分所有權人之委任而於共用部分有維護、改善、使用收益等管理權限而已，並不包含得未經區分所有權人決議或授權而逕行與特定人士就共用部分成立分管專用契約之權限，是上開文書所稱之專有使用等相關內容，乃丁○○未經區分所有權人會議決議，逾越其擔任主任委員管理權限所為之意思表示，對於系爭社區之全體區分所有權人自不生任何效力。且區分所有權人係自始未曾決議或授權，亦無於規約或區分所有權人會議中有令人相信已為決議或授權之記載，而上訴人於決意購買系爭建物前，本可要求林鴻輝提供規約及區分所有權人會議記錄供參，竟捨之不為，自不能事後持上開文書反指被上訴人應負表見代理之授權人責任，或謂上訴人因此應受善意第三人保護。是被上訴人主張上訴人買受系爭建物後，就附圖A、C區域之共用土地，未經其他全體區分所有權人之同意而加以使用，並排除社區其他區分所有權人之使用而構成無權占用乙節，自屬有據。
⒌末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而被上訴人本於系爭土地管理人之身分，並經系爭社區之規約及區分所有權人會議授予訴訟實施權，向上訴人行使所有權之返還、排除之回復請求，因上訴人未能舉證其有正當使用之權源，當認係屬無權占有，自負有排除侵害、返還占用部分之責。從而被上訴人依共有、所有權之返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除、騰空系爭土地上如附圖所示A、C部分、各如附表一編號2、3、5至9及16所示地上物，及斜線區域所示移動式盆栽，並應將該占用部分土地返還系爭社區之全體區分所有權人，為有理由，應予准許。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返
還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。而本件雖係上訴人無權占用系爭土地如附圖A、C範圍，惟亦係在土地上擺設地上物、植栽等物品使用，是上開法律規定，自非不得作為本件計算不當得利數額之準據。
⒉經查，本件上訴人無權占用系爭土地如附圖所示A、C範圍，
加計原審判決准許、未經兩造上訴爭執之附圖所示D、E範圍，合計為533平方公尺（計算式：247＋145＋97＋44）；上訴人另無權占有系爭建物上方如附圖所示B部分扣除編號13屋頂遮雨棚、面積418.65平方公尺（計算式：438－19.35，參不爭執事項㈤）之共用露台（此部分亦經原審判決准許，被上訴人並於本院減縮不主張編號13之屋頂遮雨棚應拆遷返還及給付不當得利，其餘部分未經上訴爭執），是上訴人既因無權占用上開共用部分而受有利益，影響系爭社區全體區分所有權人之使用收益，並致被上訴人受有無法管理使用上開共用部分相當於租金之損害，且依其性質核屬不能返還，是被上訴人本於管理上開共用部分使用收益之權限，依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之利益，應屬有據。
⒊參酌上訴人在前揭共用露台所占用者為頂樓平台，並非可居
住使用之房屋本體，且其僅在其上設置、擺放造景、石造桌椅及電子相關設備（即冷氣）等，所受之利益實屬甚微，且於建物原始之規劃設計上，該共用露台本須經由系爭建物內始能到達，雖屬共用部分，然社區全體住戶共同利用該露台之情形應屬不多，所受未能利用該露台之損害亦屬輕微。另就附圖ACDE共用部分，上訴人亦僅係作為植栽、造景或停車使用，所受之利益亦不甚高，如均逕以一般房屋租金行情作為不當得利之計算依據，恐屬過高而不適切。又上開占用部分係坐落新竹市○○路2段及○○路之間，離○○路2段直線距離約200公尺，附近皆為國防部一村國宅、均為住家使用等情，業經原審履勘現場屬實（見原審卷一第178頁），爰審酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度等一切情狀，認被上訴人得請求之不當得利數額，其中附圖B共用露台部分應以系爭土地申報總價額年息0.5%計算，就附圖ACDE部分則應以系爭土地申報總價額年息1.5%計算，始為公允。
⒋是以上開標準計算，被上訴人請求上訴人給付自其取得系爭
建物所有權之日，即106年8月29日起至107年11月28日止，相當於租金之不當得利為130,140元（計算式詳如本判決附表編號1所示），及自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月12日（見原審卷一第143頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自107年11月29日起至上訴人將占用部分之地上物、植栽予以拆除或遷出而回復原狀，並返還上開共用部分予系爭社區全體區分所有權人之日止，按月給付相當於租金之不當得利8,676元（計算式詳如附表編號2所示），核屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，被上訴人依共有、所有權之返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除系爭土地上如附圖所示A、C部分、各如附表一編號2、3、5至9及16所示地上物，及斜線區域所示移動式盆栽，並應將該占用之土地騰空返還予全體區分所有權人，暨給付依附圖A、C部分面積按土地申報總價額每年每平方公尺10,320元年息1.5%計算相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。從而原審（減縮部分除外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決主文第1、2項關於命上訴人給付部分，業據被上訴人減縮起訴範圍如前所述，爰於本判決敘明命上訴人給付範圍更正、減縮如主文第3、4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 陳 瑜法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 強梅芳附表：
兩造均同意不須區別使用年度，均以系爭土地107年度申報地價每平方公尺10,320元作為計算基礎（參不爭執事項㈥）編號 期間 計算式（新臺幣） 金額（新臺幣） 1 106年8月29日起至107年11月28日 ⑴每月占用如附圖所示B區域露台（不含屋頂遮雨棚）之不當得利為：申報地價10,320元418.65平方公尺0.5％12＝1,800元（元以下四捨五入）。左開期間共15個月，總計27,000元（即1,800元× 15個月）。 ⑵每月占用如附圖所示ACDE共用部分之不當得利為：申報地價10,320元533平方公尺（A部分247平方公尺＋C部分145平方公尺＋D部分97平方公尺＋E部分44平方公尺＝533平方公尺)1.5％12＝6,876元。左開期間共15個月，總計103,140元（即6,876元× 15個月） ⑴＋⑵之金額合計130,140元 130,140元 2 自107年11月29日起，至上訴人將占用部分內之地上物、植栽拆除、遷出，並返還共用部分予系爭社區全體區分所有權人之日止 ⑴每月之占用如附圖所示B區域露台（不含屋頂遮雨棚）之不當得利為：申報地價10,320元418.65平方公尺0.5％12＝1,800元（元以下四捨五入）。 ⑵每月占用如附圖所示ACDE共用部分之不當得利為：申報地價10,320元533平方公尺1.5％12＝6,876元。 ⑴＋⑵之金額合計8,676元 8,676元