臺灣高等法院民事判決109年度重上字第96號上 訴 人 陳一中
王台章共 同訴訟代理人 蔡炳楠律師
黃敏綺律師被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 陳浩茹
參 加 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 彭明珠
參 加 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張振芳訴訟代理人 洪士晉
參 加 人 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 枋政緯上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年12月10日臺灣新北地方法院第一審判決（106年度重訴字第136號）提起上訴，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人原為邱月琴，嗣於本院訴訟繫屬期間變更為許志文，據其聲明承受訴訟（見本院卷341頁），核無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）具狀聲明參加訴訟（見原審卷二333頁），前經被上訴人聲請駁回其參加，經原審裁定駁回被上訴人之聲請確定（見原審卷二519至521頁），參加人華南商業銀行股份有限公司(下稱華南銀行)、中租迪和股份有限公司(下稱中租公司)於本院具狀聲明參加訴訟（見本院卷195至203、395至400頁），兩造均表示同意（見本院卷225至226、435至436頁），應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於民國96年7月1日與訴外人中央信託局股份有限公司（下稱中央信託局）合併，以伊為存續公司，並概括承受中央信託局之權利義務。訴外人美得成儀器股份有限公司（下稱美得成公司）前於96年6月29日邀同上訴人陳一中(下稱陳一中)、訴外人陳越生(下稱陳越生)、王麗芬(下稱王麗芬)擔任連帶保證人，與中央信託局簽訂委任開發國內信用狀約定書及借據，約定由中央信託局提供借貸國內信用狀額度新臺幣（下同）3,000萬元及進口融資額度美金或等值其他外幣90萬元供美得成公司循環動用，並約定自中央信託局墊款之日起，由陳一中、陳越生、王麗芬負連帶清償責任。詎美得成公司自97年7月起即未再按期清償，迄今積欠1,615萬4,083元、美金15萬0,200元、瑞士法郎5萬0,80
1.25元、歐元1萬7,794.40元、利息及違約金。詎陳一中為避免其於103年9月19日取得之新北市○○區○○段000地號土地及同地段2736建號建物（下合稱系爭不動產）受債權人之強制執行，與上訴人王台章（下稱王台章）通謀虛偽而為意思表示，於同年10月2日將系爭不動產設定擔保債權總金額3,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予王台章，虛構擔保債權種類及範圍為擔保陳一中於87年8月至103年9月間3,000萬元之借款債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第87條規定，上訴人間設定系爭抵押權之物權行為為無效。是系爭抵押權登記繼續存在，即妨害陳一中對系爭不動產之所有權，而陳一中怠於依民法第767條規定請求王台章塗銷系爭抵押權登記，致伊之債權未能受償，伊為保全債權，得代位陳一中行使上開權利，請求王台章應將系爭抵押權登記予以塗銷。縱認系爭抵押權為真，陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，已陷於無資力之狀態，所擔保之債權種類及範圍於設定前應已確定，而陳一中之財產為全體債權人總擔保，上訴人間就上開借款債權設定優於一般債權之最高限額抵押權之行為，屬無償詐害伊之債權行為，伊得聲請法院撤銷之。爰先位依民法第87條第1項前段、第113條及第242條前段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及王台章應將系爭不動產於103年10月2日以設定為登記原因所為之系爭抵押權登記予以塗銷。備位依民法第244條第1、4項規定，求為命上訴人就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為應予撤銷，及王台章應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（原審就先位之訴部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳一中於擔任美得成公司負責人期間，發生財務困難，王台章為陳一中妻舅，故給予其資金協助，陳一中多次表示因其日後可分配軍宅1戶（即系爭不動產），願以此作為借款擔保，王台章因基於姻親關係及互信基礎，未另立借據。王台章借貸予陳一中款項依附表一所示至少有3,631萬5,440元。除王台章之外，陳一中亦向其姊即訴外人陳幼芝及邵秋豪(下均稱其名)借款，借貸金額約有近千萬元，嗣因該二人有資金使用之需求，陳一中央求王台章先行墊款清償其對陳幼芝及邵秋豪之債務，故王台章匯款予陳幼芝之560萬元款項，亦屬陳一中向王台章借貸之金額。嗣因陳一中負債甚多，無力償還，其於103年受分配軍宅時，仍受5年間不得轉讓限制，乃與王台章於103年9月30日就陳一中積欠王台章之借款債務以3,000萬元結算，約定利息以年利率百分之5、遲延利息年利率百分之10、違約金以每萬元每日5元計算，借款期限自103年9月30日起至110年9月30日止（下稱系爭債權或系爭債務），並於103年10月2日就系爭不動產設定系爭抵押權登記，以此方式擔保系爭債務，系爭抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示。王台章就陳一中南港區不動產遭拍賣時，未聲明參與分配，係因陳一中已承諾以日後取得之系爭不動產作為借款擔保，基於親屬情誼，故未聲請參與分配，非詐害被上訴人之債權。縱認王台章係借款予美得成公司，陳一中應有擔任保證人之意，故陳一中設定系爭抵押權即有承擔此債務之意。又被上訴人遲至106年間始依民法第244條規定起訴，已罹於1年除斥期間等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、參加人則以:美得成公司積欠參加人彰化銀行、華南銀行、中租公司債務，陳一中為連帶保證人，伊等均為陳一中之債權人，王台章為美得成公司之股東兼董事，王台章與美得成公司間轉帳匯款原因甚多，且美得成公司與陳一中係屬不同法律主體，王台章匯款至美得成公司帳戶內款項，無法認係王台章借貸予陳一中，其餘同被上訴人之意見等語。
四、不爭執事項（見本院卷437至438頁）：
㈠、陳一中為美得成公司之負責人，王台章自94年7月起為美得成公司之董事（見原審卷一32頁）。
㈡、陳一中於96年6月29日與陳越生、王麗芬共同擔任美得成公司之連帶保證人，美得成公司與中央信託局簽訂委任開發國內信用狀約定書、放款借據（進口融資），約定國內信用狀額度3,000萬元及進口融資額度美金或等值其他外幣90萬元供美得成公司循環動用，並約定自中央信託局墊款之日起，由陳一中及陳越生、王麗芬負連帶清償責任。惟美得成公司自97年7月即未再按期繳納，截至目前尚欠1,615萬4,083元、美金15萬0,200元、瑞士法郎5萬0,801.25元、歐元1萬7,794.40元及利息、違約金。嗣中央信託局與被上訴人合併，以被上訴人為存續公司，並概括承受中央信託局之權利義務。
㈢、陳一中於103年9月19日購入系爭不動產，於103年10月1日以系爭不動產設定擔保債權總金額為3,600萬元之最高限額抵押權予王台章，擔保債權種類及範圍為陳一中於87年8月至103年9月間向王台章借款所發生之債權，並於103年10月2日完成登記。
㈣、陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供清償，已陷於無資力之狀態。
㈤、王台章有如附表一編號1至2、4至22所示匯款共計1,288萬元至美得成公司帳戶。
㈥、訴外人王玉平即王台章之父確有如附表一編號3所示匯款100萬元至美得成公司帳戶。
㈦、王台章有如附表一編號23、27、28、31所示匯款共計160萬元至美得成公司帳戶。
㈧、王台章有如附表一編號24至25、35至60所示匯款共計1,123萬5,440元，自匯款資料無法確認是否匯至美得成公司帳戶。
㈨、王台章之帳戶於86年2月20日起至93年1月7日止，有如附表二所示匯入款共計991萬1,739元。
㈩、王台章有如附表一編號61所示匯款560萬元至訴外人陳幼芝帳戶。
、上訴人有如附表一編號63:王台章代付美得成公司費用400萬元部分，另王台章曾匯款209萬9,469元予美得成公司、及申請開立支票予雲林醫院（22萬5,000元）、台北縣板橋醫院（8萬5,000元）、高雄榮民總醫院（12萬元），共252萬9,469元。
、美得成公司自93年9月3日起至97年10月21日止，有如附表三所示共計匯款1,268萬3,865元予王台章。
、被上訴人於103年10月6日、103年10月24日、103年12月8日、103年10月27日所申請○○區○○段000地號謄本，所有權人並非陳一中。
五、本院之判斷：被上訴人先位主張：系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人間通謀虛偽為系爭抵押權之設定，而屬無效，應予塗銷；備位主張：上訴人間於系爭不動產上設定系爭抵押權有害於被上訴人之債權，依民法第244條第1項、第4項規定，應予撤銷等語，均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、系爭抵押權擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否為上訴人間通謀虛偽意思表示所設定？
1、稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。最高限額抵押權之設定需有為擔保債權之真意而設定（最高法院89年度台上字第1621號判決參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效（最高法院52年台上字第722號民事判例意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院27年渝上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號、102年度台上字第505號判決參照）。
被上訴人主張系爭抵押權為上訴人間通謀虛偽意思表示所設定，其擔保之債權亦屬虛偽不實等語，為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人自應就其主張上訴人間系爭抵押權及系爭債權為通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。
2、被上訴人主張：陳一中於96年6月29日與陳越生、王麗芬共同擔任美得成公司之連帶保證人，美得成公司與中央信託局簽訂委任開發國內信用狀約定書、放款借據（進口融資），約定國內信用狀額度3,000萬元及進口融資額度美金或等值其他外幣90萬元供美得成公司循環動用，並約定自中央信託局墊款之日起，由陳一中及陳越生、王麗芬負連帶清償責任。惟美得成公司自97年7月即未再按期繳納，截至目前尚欠1,615萬4,083元、美金15萬0,200元、瑞士法郎5萬0,801.25元、歐元1萬7,794.40元及利息、違約金；陳一中於97年間曾以書面告知伊美得成公司營運不佳，王台章為公司董事兼股東應知悉美得成公司營運情形，且亦知悉債權人將訴追美得成公司及連帶保證人，倘王台章對陳一中之上開債權為真，何以臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度司執助字第1231號執行陳一中之南港區不動產，王台章未持執行名義參與分配，而遲至陳一中於103年9月19日取得名下唯一之系爭不動產所有權後，旋即於同年10月2日設定系爭抵押權予王台章；伊於105年5月向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行系爭不動產（案列：臺灣新北地方法院105年度司執字第60535號），經執行法院以系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額為2,137萬4,500元，不足清償第一順位抵押債權本金3,000萬元（即系爭抵押權），認顯無拍賣實益，可見陳一中為避免系爭不動產受伊之強制執行，而與王台章通謀虛偽而為意思表示，設定系爭抵押權予王台章，虛構系爭債權等語，業據其提出系爭不動產登記第一類謄本、委任開發國內信用狀約定書、放款借據（進口融資專用）、執行法院105年7月13日函、美得成公司變更登記表、陳一中函件、士林地院執行分配表附卷可稽（見原審卷一15至18、22至38頁），而陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供清償，已陷於無資力之狀態（見不爭執事項㈣），依上開證據，確可見美得成公司於97年間即營運不佳，王台章為公司董事兼股東應知悉該公司營運狀況，斯時如王台章對陳一中確有系爭債權，則於被上訴人98年間對陳一中之財產為強制執行時，王台章當無不參加分配之理。王台章主張其對陳一中有系爭債權，惟因預期日後陳一中將取得系爭不動產，故未持執行名義參與分配云云，顯與債權人亟欲收回債權之常情不合。又如陳一中預期日後能取得系爭不動產，則其於98年間遭被上訴人追償時，不向被上訴人協商得以日後取得系爭不動產為清償，反於103年9月取得系爭不動產所有權後，旋即於同年10月2日設定擔保金額高達3,600萬元之系爭抵押權予未取得執行名義之王台章，且於設定系爭抵押權前始設定借款期間回溯數年之借款契約（另詳下述），顯與正常往來及設定擔保之常情不合。是被上訴人主張陳一中為避免系爭不動產遭強制執行，與王台章通謀虛偽設定系爭抵押權等語，自非無據。
3、上訴人雖抗辯：陳一中於86年間以其日後可分配軍宅一戶（即系爭不動產）作為擔保，陸續向王台章借款逾數千萬元，作為經營美得成公司之資金，然美得成公司經營失敗，2人於103年間以3,000萬元結算，陳一中並以系爭不動產設定系爭抵押權予王台章等語，固提出借款契約書（兼作借據，下稱系爭借款書）、王台章之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）存款交易明細、臺灣銀行、華泰商業銀行存摺明細、存摺存款取款憑條、國防部太武山莊自治會公文傳遞單、國防部總務局函文、美得成公司於第一商業銀行、中央信託局、臺灣銀行之存摺明細、臺灣銀行取款憑條、放款收回明細單、放款收回登錄單（見原審卷一92至133、153至155、176至227、329至346頁），及中國信託銀行函覆檢送交易明細、內部交易明細、匯款申請書、提款憑證為據（見原審卷一257至286、287至317、347至359、379至414、419至493頁、卷二131至132頁）。惟查：
⑴系爭借款書記載：「乙方（即陳一中，下同）截至103年9月3
0日止，積欠甲方（即王台章，下同）款項共計新台幣三千萬元整。乙方經核算後認諾無誤」，於103年9月30日簽立（見原審卷一92頁），觀之借款書內容並無說明各筆借款內容明細（例如何時借款、借款金額、利息、借款方式），且非各筆借款當下所簽立，尚無從即認該3,000萬元債權為真。
王台章雖抗辯:其借款予陳一中之各借款明細即如附表一所示（見原審卷二127、129頁），惟如附表一編號1至2、4至22所示匯款共1,288萬元、編號23、27、28、31所示匯款共160萬元，均係匯款至美得成公司之帳戶內，另訴外人王玉平（即王台章之父）有如附表一編號3所示匯款100萬元，係王玉平匯款，並非王台章所匯，且係匯款至美得成公司帳戶內，均非匯款至陳一中帳戶內等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤、㈥、㈦），是均無法證明上開匯款係王台章借貸予陳一中，上訴人抗辯:如附表一編號1至22、編號23、27、28、31所示款項，係王台章借款予陳一中等語，已難憑信。
⑵另查附表一編號61所示匯款560萬元係王台章匯款至陳幼芝帳
戶，無從認上訴人所抗辯之該560萬元係王台章代償陳一中向陳幼芝之借款（詳後述）。另關於上訴人主張王台章有如附表一編號63之代付美得成公司費用400萬元部分:⑴被上訴人就「王台章曾匯款209萬9,469元予美得成公司、及依序申請開立22萬5,000元、8萬5,000元、12萬元支票予雲林醫院、台北縣板橋醫院，高雄榮民總醫院，共252萬9,469元」乙節，並不爭執（見不爭執事項，原審卷二185至187頁之取款憑條、匯款單），惟上開款項均非交付予陳一中，無從認係陳一中向王台章借款。⑵其餘款項147萬0,531元（4,000,000－2,529,469＝1,470,531）之匯款情形，上訴人並未提出證據資料以實其說，亦難認係王台章借予陳一中之款項。
⑶證人王麗芬證稱：陳一中向陳幼芝表示美得成公司資金吃緊
，請陳幼芝幫忙，是美得成公司向陳幼芝借款；這3,000萬元都是美得成公司向王台章借錢，因為公司需要資金週轉，借貸款項是美得成公司向王台章借錢，而不是陳一中個人借錢，陳一中係以公司負責人名義向王台章借錢，所借的錢都是運用在公司營運上；美得成公司向王台章借錢，而陳一中以系爭不動產設定擔保給王台章，係因美得成公司是其創立，陳一中認為責任在他；銀行帳戶存摺內頁載明縣立板橋醫院、高雄榮民醫院押標金，這是美得成公司在用，存摺上面字是公司會計的紀錄等語（見原審卷二109至114頁），依其證述內容明確可知，因美得成公司需要資金周轉，陳一中係以公司負責人身分向王台章及陳幼芝借款，而不是陳一中個人所借，且借貸款項係運用在美得成公司營運等節，堪以認定，是其嗣後改稱:該3,000萬元係陳一中個人向王台章借款，王台章依陳一中指示匯款至美得成公司帳戶云云（見原審卷二115、118、119頁），顯係附和上訴人之說詞，不足採信。又證人陳幼芝雖證稱：王台章匯款給伊560萬元是陳一中先前向伊借款，其請王台章代償云云，惟其又證稱:陳一中自89年間起陸續向伊借款1千多萬元，伊是以伊及伊先生邵秋豪名義匯款至「美得成公司」帳戶，因美得成公司營運所需，因當時伊對於美得成公司未來有信心，公司會賺錢，陳一中也說公司賺錢就會馬上還伊錢等語（見本院卷354至357頁）。則依其證述內容可知，因美得成公司營運需資金，陳幼芝認為美得成公司會賺錢，故其與邵秋豪將借貸款項匯至美得成公司帳戶等語，再參以王麗芬明確證稱:係美得成公司向陳幼芝借款，並非陳一中等語，可知係美得成公司向陳幼芝借款560萬元，非陳一中甚明。是證人陳幼芝證稱:係陳一中向其借款560萬元云云，難認可採。⑷上訴人抗辯:王台章如附表一編號24、25、35至60所示匯款共
1,123萬5,440元，雖無法確認是否匯到美得成公司帳戶，但因虛擬帳戶係銀行內部作業設定，實無法排除並非王台章匯款至美得成公司帳戶云云（見本院卷455頁），惟查:如附表一編號24、25、35至60所示匯款，及編號26、29、30、32至34匯款之帳戶000-000000000為中國信託銀行過帳之會計科目，非客戶交易帳號一情，有中國信託銀行111年3月25日函可稽（見本院卷485頁），足見無法得知王台章係匯至何帳戶，是上訴人抗辯該匯款係王台章匯款至美得成公司帳戶云云，已屬無據，進而抗辯該匯款1,123萬5,440元，係陳一中向王台章借貸云云，洵非可採。
4、又王台章之帳戶於86年2月20日起至93年1月7日止，固有如附表二所示匯入款共991萬1,739元（見不爭執事項㈨）。然無法得知係何人匯款，自無從執為有利上訴人之認定。又美得成公司自93年9月3日起至97年10月21日止，有如附表三所示共匯款1,268萬3,865元予王台章等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項），足見王台章與美得成公司亦有資金上頻繁往來，自難徒以王台章曾匯款至美得成公司為由，認定係陳一中向王台章借款。又上訴人抗辯:美得成公司匯予王台章之款項應為利息，並非還款，可知借貸關係係存在於美得成公司與王台章間。參以陳一中陳稱：伊向王台章借款約4,000多萬元，陸續還幾百萬元，但沒有還款紀錄；伊指示王台章直接匯款給美得成公司比較快，不論是伊還款，還是美得成公司還款應該沒有差別，系爭抵押權設定3,000萬元，因係軍眷房地有禁止5年內轉賣規定，但行情約2,000萬元，伊暫時以3,000萬元做為還債標準，97年6月間美得成公司倒閉，103年系爭不動產下來，王台章要辦理過戶，伊就設定抵押給王台章等語（見原審卷二150至153頁），依陳一中稱:「不論是伊還款，還是美得成公司還款應該沒有差別」等語，可知其未肯認係其個人向王台章借錢，況倘陳一中確有還款幾百萬元與王台章之情，豈可能完全無法提出還款紀錄，顯有違常情。又王台章陳稱：伊是美得成公司股東，陳一中借錢時有說美得成公司營運需要資金，還款時是美得成公司還款，陳一中會叫公司會計跟伊聯絡，要匯款到哪一個帳戶；美得成公司營運好時，陳一中有給伊2次紅包，伊當時沒有要求陳一中還款，因為年節到了有紅包等語（見原審卷二153至159頁），益見本件借款係因美得成公司營運需要資金，且係由美得成公司還款，酌以王台章為公司董事兼股東，美得成公司營運成敗亦攸關其利益，是王台章借款予美得成公司作為營運資金，亦符合常情。
5、再觀之附表一匯款時間為自87年3月間起至100年3月止，金額龐大，美得成公司在97年即倒閉，何以上訴人間未結算，遲至陳一中於103年9月間取得系爭不動產，始簽立系爭借款書，亦與常情有違。是綜合上情，上訴人所提證據資料無從證明王台章借款予陳一中上開款項，是系爭借款書無從證明上訴人間有借貸關係存在，難認上訴人間有系爭抵押權擔保之債權存在。是被上訴人抗辯:上訴人提出系爭借款書，係因系爭不動產未滿5年不得出售，為免系爭不動產遭其他債權人強制執行，通謀虛偽意思表示臨時杜撰而成等語，應屬可採。至上訴人抗辯:縱認係王台章借款予美得成公司，陳一中應有擔任保證人之意，嗣設定系爭抵押權，可認陳一中有承擔此債務之意云云，即與系爭抵押權設定內容不符，洵屬無據。
6、陳一中固於86年間受通知辦理眷戶權益承受（見原審卷一154頁），惟斯時系爭不動產尚未開始興建，且當時臺灣不動產行情低落，較103年10月間設定系爭抵押權時之不動產行情差異甚大，上訴人主張陳一中口頭承諾以尚未開始興建之不動產為擔保，即達成高達數千萬元之借款合意，已與常情不合，且美得成公司在97年即營運失利，王台章為董事兼股東應知悉該公司營運情形，倘若如上訴人抗辯其2人間借貸金額已高達數千萬，竟未在當時結算，王台章復未取得執行名義，亦未就陳一中財產聲明參與分配，或未要求陳一中還款或提供額外擔保品，遲至陳一中於103年間取得系爭不動產後始設定系爭抵押權登記，與常情悖離。是被上訴人主張:上訴人係為脫免債權人求償而設定系爭抵押權之通謀虛偽意思表示，應為無效等語，應可採信。
㈡、被上訴人主張代位陳一中請求王台章塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242條、第767 條分別定有明文。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號民事判例意旨參照）。
2、查系爭抵押權為上訴人基於通謀虛偽意思表示所設定，其擔保之債權亦屬虛偽不存在，業如前述，系爭抵押權登記存在於系爭不動產上，自屬對系爭不動產所有權之妨害；而陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供清償，已陷於無資力之狀態之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），其怠於行使權利請求塗銷系爭抵押權，影響其債權人即被上訴人進行強制執行，被上訴人為保全債權，主張代位陳一中請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由。
六、綜上所述，被上訴人先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位陳一中依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第86條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 呂綺珍法 官 王育珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
書記官 簡曉君