臺灣高等法院民事判決109年度重再字第15號再審 原告 謝啟國再審 被告 謝啟大上列當事人間塗銷抵押權登記等再審之訴事件，再審原告對於中華民國108年10月1日本院107年度重上字第628號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項及第2項定有明文。本院107年度重上字第628號塗銷抵押權登記等事件於民國108年10月1日判決（下稱原確定判決），再審原告不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第378號裁定駁回上訴，再審原告於109年3月25日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間。
二、再審原告主張：再審被告取得委任關係之權利，乃受讓前夫周鵬程與伊之委任關係，非兩造間就處理股票事務曾有委任關係，伊從未同意周鵬程將處理股票事務請求權讓與再審被告，原確定判決未適用民法第543條、第294條第1項第1款規定認定周鵬程讓與請求權、委任債權之行為無效，顯有消極不適用法規之錯誤。原確定判決認定周鵬程於83年間購入玉山金控股票後至98年6月25日贈與伊前，歷年配發之現金及股利均存入周鵬程之交割帳戶，為雙方不爭執，周鵬程取得股息後債權已獲清償，無法再將股息股利權利讓與再審被告，原確定判決未適用民法第390條第1項規定認定周鵬程已無權利可讓與，有不適用法律之情形。縱再審被告得因繼受取得委任債權行使委任契約終止權，但終止之時點應在受讓之後即108年8月5日之後，原確定判決卻認得於受讓前之107年10月1日行使，顯然違背「取得權利方得行使」之論理法則，且有違民事訴訟法第222條第3項及最高法院69年台上字第717號判例，適用法規顯有錯誤。當年交付地下匯兌業者究係再審被告所稱新臺幣（下同）500萬元，或伊所稱670萬元，為雙方所爭議，再審被告故意不提出銀行存摺或水單佐證，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認伊之主張為真，原確定判決未適用證據及經驗法則認定，有判決不適用法令之嫌。依通常交易習慣，親友借貸不會立下書面字據，且自93年9月6日至102年10月7日，伊以自己名義按月匯款3.1萬元至再審被告玉山銀行帳戶完成交付借款，足認兩造間有金錢借貸關係，證人謝啟宇、謝啟生為相同證述，原確定判決未適用土地法第43條、土地登記規則第115-1條、民事訴訟法第355條及第222條第3項、刑事訴訟法第160條規定及最高法院69年台上字第717號判例，適用法規顯有錯誤。伊近日整理舊物發現有伊於97年8月8日返台時與6樓畫室房客簽署之租賃契約書，所載出租人（房東）為「謝啟國」，可證伊為6樓畫室之出租人及租金收取權人，可證明伊有將租金貸與再審被告之事實，故伊得請求再審被告返還借款。再審被告主張抵押權設定係通謀虛偽意思表示即無理由，倘原確定判決審酌該證物，可為伊有利之判斷。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款提起再審之訴；聲明：㈠原確定判決關於命再審原告給付及其法定利息及該假執行聲請，暨命負擔訴訟費用部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告上訴駁回。㈢第一、二審原判決命再審原告塗銷抵押權暨駁回該部分上訴暨命負擔訴訟費用部分廢棄。㈣上廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。㈤原第一、二審確定判決駁回再審原告在前程序反訴332萬7,307元及其法定利息與假執行聲請暨命負擔訴訟費用部分，與駁回該部分上訴之判決均廢棄。㈥上廢棄部分，再審被告應給付再審原告332萬7,307元及反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈦上廢棄部分，前程序第一、二審訴訟費用及再審訴訟費用，由再審被告負擔。
三、再審被告則以：再審原告之理由狀僅主張違反證據法則、論理法則及經驗法則，指摘原判決認定事實違背法令，卻未見有其所稱之「原判決容有關於消極未適用民法第543條、第294條第1項第1款、第309條、最高法院69年台上字第717號判例、土地法第43條、土地登記規則第115條之1、刑事訴訟法第160條等之適用法規顯有錯誤」之陳述，再審原告於收受第一、二審判決書時已知該等事由，不於上訴第三審程序為主張，應受民事訴訟法第496條第1項但書限制，不得再執該等事由提起再審之訴。再審意旨均係指摘原確定判決漏未斟酌證據、取捨證據不當及事實認定不當等問題，與「適用法規顯有錯誤」有間，其以此等事由主張本件有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。再審原告自承在整理舊物時發現再證4之房屋租賃合約書，該租約由再審原告掌有保管甚明，於前訴訟程序不否認為兩造之父管理財務，於108年1月9日準備程序時其代兩造之父出租北投區西園街房屋之租借合同書，足見再審原告不可能不知有再證4租約存在，該租約持續由其持有保管，依社會通念，自不符「發現未經斟酌之證物」之要件，況原確定判決已斟酌內容幾乎完全相同之101年度租約，為證據取捨判斷及事實認定，縱前審同時斟酌該二租約，亦不能使再審原告受較前訴訟程序更為有利之裁判，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，顯無理由。伊自周鵬程受讓民法第541條第1項交付金錢物品孳息請求權，標的僅單純之返還股票及其孳息，與處理事務無關，不具專屬性，不受民法第543條規定之限制；縱周鵬程讓與時未經再審原告同意，亦無礙其交付請求權已發生移轉之效力；至伊行使委任終止權，性質上為形成權，不適用民法第543條禁止讓與請求權之規定。況民法第541條第1項交付請求權之標的並未排除基於委託保營目的而交付之物品 ，遑論其所生孽息，未限於須俟委任關係解消後始得行使；縱伊無法行使該委任終止權，仍無礙其交付請求權之行使等語。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由而提起再審之訴。惟查：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判決先例意旨參照）。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判決先例、90年度台再字第27號裁判意旨參照）。
㈡再審原告主張兩造間就處理股票事務並無委任關係，且伊從
未同意周鵬程將處理股票事務請求權讓與再審被告，而原確定判決未認定周鵬程將委任關係所生處理事務請求權及委任債權之讓與行為無效，有消極不適用民法第543條、第294條第1項第1款規定之錯誤云云；核其所指，係就法院依職權斟酌證據、認定事實所為之指摘，並未指明原確定判決有何適用法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋顯然違反等之適用法規顯有錯誤之情形。
㈢再審原告主張原確定判決未依民法第309條第1項規定認定周
鵬程已無權利可讓與，有不適用法律之情形。原確定判決認再審被告得於受讓委任契約債權前之107年10月1日行使終止權，顯然違背「取得權利方得行使」之論理法則，亦違民事訴訟法第222條第3項及最高法院69年台上字第717號判例，適用法規顯有錯誤。當年交付地下匯兌業者究係500萬元或670萬元為雙方所爭執，再審被告故意不提出銀行存摺或水單佐證，依民事訴訟法第345條第1項規定應認伊之主張為真，原確定判決不依證據及經驗法則認定，有判決不適用法令之嫌。依通常交易習慣，親友間借貸不會書立字據，伊自93年9月6日至102年10月7日按月匯款3.1萬元至再審被告之玉山銀行帳戶交付借款，證人謝啟宇、謝啟生亦為相同證述，足認兩造間有金錢借貸關係，原確定判決未適用土地法第43條、土地登記規則第115-1條、民事訴訟法第355條、第222條第3項、刑事訴訟法第160條規定及最高法院69年台上字第717號判例，適用法規顯有錯誤云云。然原確定判決之事實及理由、貳、實體方面：四、㈠⒉⑵「謝啟大主張於91年間遭曾文惠求償1億元，經本院92年度重上字第212號判命應給付300萬元及登報道歉，為避免系爭房地遭執行拍賣，始與謝啟國通謀虛偽設定系爭抵押權等情，業據其提出監察院函文、本院99年度上更㈠字第63號和解筆錄、處分書等為憑（見原審卷一第14頁、第38至40頁），與上開抵押權設定時間尚屬相符，且據證人即兩造姊妹謝啟剛證述：有聽謝啟國及父親謝鴻軒聊天時提到此事等語（見原審卷三第3 頁反面），是謝啟大上開主張尚非全然無憑。而依謝啟大提出謝啟國女兒尹理琳刊登報章之文章，其內容亦提及謝啟大因上開事件入獄一事，有該文章可憑（見原審卷二第150頁），足見該事件當時於社會喧騰一時，謝啟國對前情應知之甚詳，且其亦不否認有為父親及受謝啟大所託管理財務一節（詳後述），其抗辯對謝啟大所涉司法案件並不知悉云云，實無可採。」（見原確定判決第8頁），已就兩造間係通謀虛偽設定抵押權一事加以說明，並於事實及理由、貳、實體方面：四、㈠⒉
⑶、⑷、⑸就再審原告抗辯抵押權所擔保之借款部分詳述不可採理由（見原確定判決第9至12頁）；而原確定判決事實及理由、貳、實體方面：四、㈡⒈「查周鵬程於83年9月17日向黃譯輝以每股15元購買玉山銀行3萬6,000 股股票，系爭股票於85年5月21日以買賣為名義移轉予吳繼世，吳繼世於98年6月25日將系爭股票及嗣後配發股票6萬3,472股以贈與名義，移轉至謝啟國名義之股票帳戶，有系爭股東戶帳號明細表、股東投資變動情形表、股票過戶申請書可憑（見原審卷一第41至45頁、第154頁、原審卷二第230 頁）。而證人周鵬程證述：謝啟國邀其購買玉山銀行股票，就委託謝啟國處理，買的時候是我的名字，後來股票好像過戶到吳繼世那裡，過程不清楚，都是授權謝啟國，謝啟國說怕我花掉，就同意留在謝啟國那裡，也相信謝啟國會遵守當初約定；是最近
1、2年吳繼世有告訴我因為所得稅的問題，謝啟國把股票轉走了等語（見原審卷一第210、211頁），核與證人吳繼世證述：經謝啟國介紹也有買玉山銀行股票，周鵬程當時有說他買了30張以上股票，後來先生報稅時問伊為何有那麼多股票，就跟謝啟國說，希望謝啟國把股票轉出去，因為有稅的問題，有幫周鵬程繳了幾年的稅，謝啟國帶伊去辦過戶的時後，有希望把股票分給謝啟大的3個孩子，結束後有跟謝啟大小孩及周鵬程說這件事等語相符（見原審卷一第199頁反面、第200頁），而吳繼世原為兩造友人，係基於信任委託謝啟國購買股票，對於系爭股票究屬何人所有一節，並無利害關係，其所為證述難認有何不可採信。足認周鵬程有同意將系爭股票委由謝啟國處理，惟無將系爭股票轉讓予吳繼世，吳繼世亦無再轉讓贈與謝啟國之意思。又周鵬程於108年8月5日書立聲明書，將其就系爭股票權利移轉予謝啟大，並由謝啟大以107年10月1日上訴狀繕本送達為終止委任謝啟國之意思表示，並依民法第541條第1項規定為請求，有聲明書及上訴狀可按（見本院卷一第73至93頁），即屬有據。」（見原確定判決第12至13頁），已就周鵬程如何購買玉山銀行股票及書立聲明書將權利移轉再審被告加以說明及認定，並於事實及理由、貳、實體方面：四、㈡⒉說明不足為再審原告有利之認定之理由；末於原確定判決事實及理由、貳、實體方面：四、㈢⒉「又謝啟大主張新竹房地貸得之款項，均由謝啟國領取等語，核與系爭帳戶撥入上開第2筆貸款後，分別於92年1月17日、同年月23日、同年月24日依序領取60萬元、90萬元、10萬元，共計160萬元，有取款憑條可按（見原審卷四第25、26、27頁），且為謝啟國所不否認，應堪認定。惟謝啟國抗辯其係將前述2次貸得之670 萬元，於前述謝啟大自91年11月13日起至92年11月30日止避難至大陸地區期間，依謝啟大指示分6次以地下匯兌方式匯予謝啟大等語，惟謝啟大表示僅收受500萬元，並非670萬元，且據證人即介紹王蘊嶠（已死亡）辦理匯兌之友人陳金富證述：當時聽到謝啟大要匯兌的金額是500萬元等語（見本院卷一第352、353頁），尚相符合。按人民幣與新臺幣匯兌並未開放流通，陳金富本於所為見聞所為之證述，尚非不可採信。而謝啟國則未能提出證據證明其當時所匯為670萬元，則就此逾500萬元之170萬元已交付予謝啟大之事實，應由謝啟國負舉證之責任，其既未能舉證以實其說，自難認可採。又地下匯兌雖多未留存直接證據，惟謝啟國既為在臺灣負責將相關資金匯出至大陸地區之人，其就資金來源等證物之提出仍屬有利之一方，自未改易前述舉證責任之分配。」（見原確定判決第15至16頁），均已詳述再審原告未能證明以新竹房地貸款領取之170萬元已交付再審被告之事實認定依據及理由，並無適用法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者之情事。而再審原告前揭主張，係就原確定判決取捨證據、認定事實、適用法規等之職權行使所為之指摘，與適用法規有何錯誤無關。
㈣按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文，所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，有最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判決先例意旨可參。
㈤再審原告主張近日整理舊物發現伊於97年8月8日返台時與6樓
畫室房客簽署租賃契約書，所載出租人為「謝啟國」，可證伊為6樓畫室之出租人及租金收取權人，進而證明伊有將租金貸與再審被告之事實，再審被告稱設定抵押權屬通謀虛偽意思表示即無理由，倘審酌該證物，可對伊為有利之判斷云云。惟再審原告所指97年8月8日房屋租借合同書，為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，再審原告於前訴訟程序不否認有為兩造之父管理財務，於108年1月9日準備程序時提出其代兩造之父出租北投區西園街房屋之租借合同書，難認不知有此證物之存在而現始知之；而97年8月8日房屋租借合同書，除第2條租期年度及最末行簽署日期之記載外，與再審被告於前訴訟程序第一審105年7月5日所提補充證據1之101年7月28日租借合同書大致相符。而原確定判決事實及理由、貳、實體方面：四、㈠⒉⑶③認定「又查系爭房地於上開期間出租每月租金收益為3萬1,000元等情，有101年7月28日系爭房地租約可按（見原審卷一第105 頁），並為兩造所不爭執，堪予認定。上開租約上簽約人雖為謝啟國，惟證人即兩造繼母周泓到庭證述：長期以來6樓（即系爭房地）都是租給人家，以前是誰的名字不清楚，後來知道謝鴻軒房子都是小孩子的名字，但是租金一直是謝鴻軒在收，不是謝鴻軒自己去洽定租約的，家裡事情大部分是謝啟國在幫謝鴻軒處理，定約也是謝啟國去定，10幾年前謝鴻軒閒聊時有提到謝啟大欠銀行的錢，謝啟國提議由畫家在租的房屋由謝啟大來收，收了以後付銀行貸款，謝鴻軒有同意，以前謝鴻軒會問謝啟國6樓房租怎麼沒有拿下來，謝啟國就會拿信封裝錢給我做生活費，後來謝鴻軒答應6樓房租給謝啟大還貸款，所以6樓房租不會再進來等語（見原審卷一第204至206、208頁），核與證人謝啟剛證述：父親有委託謝啟國就系爭房地簽約，簽了都會讓父親知道，租金也是謝啟國向房客收取後，再轉帳或轉交現金給父親，兩造有向父親爭取租金交付謝啟大還貸款，租金就沒有再交給父親，父親不高興，說謝啟大委託謝啟國向銀行貸款的錢，已經有用途，可以去創造更多收入，不應該用系爭房地租金去給付貸款，但基於愛護女兒，還是同意等語相符（見原審卷三第4頁）。再徵諸謝鴻軒於101年7月7日死亡，有遺產稅核定通知書被繼承人死亡欄位可參（見原審卷二第158頁），其死亡前對家中財務不論是否登記於他人名下，均有決定及支配之絕對權力等情，與證人即兩造兄弟謝啟宇證述：父親生前每一戶房子使用他說了算、生前對財產管理支配由他全權作主，行政庶務多半交謝啟國代勞，子女無從置喙等語，及謝啟生證述：父親頭腦清楚，處理家中財產時，不可能詢問子女的方式，他心裡有數等語（見原審卷二第15頁正反面、第18頁）亦相吻合。足見謝鴻軒死亡前就系爭房地租金有支配使用之權，並不因系爭租約由謝啟國簽立、收取租金，即認租金應屬謝啟國所有。而系爭房地既為謝啟大名義，謝鴻軒並同意以收取之租金繳付系爭房地之貸款，自無再迂迴給予謝啟國再轉借予謝啟大之理。況證人謝啟宇及謝啟生對謝啟國收租後與謝啟大間有無債權債務均表示不清楚（見原審卷二第16頁反面、第21頁反面），而謝啟國就其將所代收租金匯入系爭帳戶用以清償謝啟大向玉山銀行之貸款本息，係基於與謝啟大間借貸合意、及為交付借款等情，並未能舉證以實其說，實難採信。」（見原確定判決第9至10頁），已就上開房地租金之支配使用權利加以認定說明，上開租借合同書顯非新證物，況此證物縱經斟酌，亦無從認定再審原告可受較有利之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定，尚有未合。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，並不足採，再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。