臺灣高等法院民事判決109年度重再字第46號再審原告 吳鎮宇訴訟代理人 沈惠珠律師再審被告 A01（即甲○○之承受訴訟人）
A02（即甲○○之承受訴訟人）
A03（即甲○○之承受訴訟人）
A04（即甲○○之承受訴訟人）上二人共同法定代理人 A05上四人共同訴訟代理人 蔡榮德律師再審被告 A06（即甲○○之承受訴訟人）
A07（即甲○○之承受訴訟人）上列當事人間確認債權不存在等事件，再審原告對於中華民國106年3月7日本院104年度重上字第1126號確定判決，提起再審之訴，由最高法院移送前來，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查再審原告對於本院民國（下同）106年3月7日104年度重上字第1126號（下稱原確定判決）聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院認其上訴不合法，於109年4月15日以108年度台上字第434號裁定駁回其上訴確定（下稱前訴訟程序），該裁定於109年5月4日送達再審原告之前訴訟程序訴訟代理人，有送達證書可憑（見前開最高法院卷第449頁）。再審原告於109年6月3日對原確定判決提起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，自屬合法，合先敘明。
二、再審被告A06、A07經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、再審原告主張：本院105年度重上字第813號債務人異議之訴事件（下稱系爭異議之訴事件）審理中，經伊閱覽臺灣桃園地方法院95年度拍字第882號、95年度拍字第2354號拍賣抵押物事件卷宗，發現甲○○（再審被告之被繼承人）95年5月9日之民事聲請狀（下稱系爭聲請狀）、93年11月20日對伊寄送之桃園成功郵局第2169號存證信函（下稱系爭存證信函）之新證物，可認吳竹二（伊之父）於91年7月間提供如附表所示土地（下合稱系爭土地）設定之抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保者為甲○○、乙○○對吳竹二之借款債權，而非吳竹二不能移轉系爭土地所有權之債務不履行損害賠償。吳竹二與甲○○、乙○○於91年7月5日簽訂之合約書（下稱系爭合約書），第3條約定吳竹二於買回期限屆至未買回，系爭土地（抵押物）即應移轉所有權予甲○○、乙○○，乃屬流抵約定，依96年3月28日修正前民法第873條第2項規定，該流抵約定無效。故吳竹二對於甲○○、乙○○並無移轉系爭土地所有權之義務，系爭抵押權擔保之債權不包含不能移轉系爭土地所有權之債務不履行損害賠償，系爭合約書約定之違約金債權並不存在。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。並先位聲明：⑴原確定判決廢棄。⑵確認再審被告設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）1635萬元之系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在。備位聲明：⑴原確定判決廢棄。⑵確認再審被告設定登記擔保債權總金額1635萬元之系爭抵押權所擔保之違約金債權為180萬元。
四、再審被告A01、A02、A03、A04以：系爭異議之訴事件確定判決已斟酌系爭聲請狀、系爭存證信函，認定系爭合約書係附買回之買賣契約，本件應受爭點效拘束。退步言，系爭聲請狀頂多在強調當初是吳竹二急於用錢，系爭存證信函內容無涉借貸，只是強調吳竹二已違約，通知要清償債務以免系爭土地遭拍賣，故即使斟酌系爭聲請狀、系爭存證信函，再審原告亦無從受較有利之判決，不合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件等語置辯。並聲明：再審之訴駁回。
再審被告A06、A07則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以如經斟
酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院76年度台上字第2812號、81年度台上字第2727號判決意旨採相同見解）。
㈡經查，系爭合約書第1條約定：「乙方（即吳竹二）所有坐落
桃園市○○段000地號田面積1165.18平方公尺（都市計劃內道路用地），000地號田面積3839.00平方公尺（都市計劃內學校用地）兩筆土地持分1/3權利全部因急於用款，以總價1635萬元正代價售予甲方（即甲○○、乙○○）。」，第2條約定：
「雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限1年（自91年7月5日起至92年7月15日止）。」，第3條約定：「乙方於92年7月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限1年，但乙方應按每月給付甲方22萬5000元整作為違約損害賠償金，乙方於展延1年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續。」等語（見原審卷第154頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登記時期等事項意思表示合致，渠等所成立者係保留買回權利之買賣契約，應堪認定。另由吳竹二於91年7月5日出具之預告登記同意書記載：「本人所有後列不動產（即系爭土地）已於民國91年7月5日預約出售予甲○○、乙○○等2人…」等語（見原確定判決卷一第100頁反面），甲○○、乙○○於91年11月18日出具之預告登記塗銷同意書記載：「立同意書人甲○○等2人茲於民國91年與土地所有權人吳竹二等1人就系爭土地之所有權預約買賣…」等語（見原確定判決卷一第103頁反面），均有「出售」、「買賣」之字樣，再審原告與甲○○並於原審同意將「吳竹二於91年7月5日將系爭土地以1635萬元出售予甲○○、乙○○，雙方訂有系爭合約書，甲○○、乙○○業已交付買賣價金1635萬元」等情，列為兩造不爭執事項（見原審卷第159頁正、反面），益徵吳竹二與甲○○、乙○○間所存在者乃買賣關係。
㈢至甲○○在系爭聲請書固記載：其與乙○○於91年7月共同借貸予
吳竹二1635萬元，雙方並於91年7月5日訂立抵押權設定契約，約定由吳竹二提供系爭土地設定系爭抵押權，作為上開債權之擔保，吳竹二依約應於92年7月15日清償借款1635萬元，惟未為清償等語（見本院卷第159、160頁）。甲○○在系爭存證信函另記載：「台端名下座落桃園市○○段000○000地號兩筆土地持分叁分之壹權利於民國91年7月5日提供擔保，與寄件人及乙○○設定1635萬元整，存續期限至民國92年7月15日屆滿，已逾期甚久，台端曾數度通知清償○○○（影印不清）償還債務全部但均未履行已違約，請於文到後叁天內前來處理清還債務…」等語（見本院卷第169頁）。惟審酌系爭合約書業於第2條約定：「標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記…」，第3條約定：
「乙方於民國92年7月15日止有依原價買回權利…」，第1條約定：「…兩筆土地持分1/3權利全部因急於用款，以總價1635萬元正代價售予甲方」等語，堪認當時應係吳竹二需款孔急，為向甲○○、乙○○取得1635萬元資金，雙方乃簽訂系爭合約書就系爭土地成立買賣契約，由甲○○、乙○○以給付買賣價金之方式提供吳竹二資金，並保留吳竹二於92年7月15日前得依原價1635萬元買回系爭土地以清償債務之權利，即在以買賣附買回之方式以達到價金取得及權利擔保之目的。準此，尚難憑甲○○在系爭聲請狀記載共同借貸、清償借款等語，在系爭存證信函記載償還債務、清還債務等語，即遽謂吳竹二與甲○○、乙○○間所存在者係借款關係。故再審原告主張：
依系爭聲請狀、系爭存證信函，可認系爭抵押權所擔保者為甲○○、乙○○對吳竹二之借款債權，系爭合約書第3條約定係流抵約定，依96年3月28日修正前民法第873條第2項規定應為無效云云，實非可採。從而，本件縱加斟酌系爭聲請狀、系爭存證信函，仍不能認為再審原告可受較有利之裁判，自難認再審之訴為有理由。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，雖再審原告聲請訊問再審原告原審訴訟代理人王永茂律師，以證明未承認已收受買賣價金，惟查兩造在原審將此列為不爭執事項，已詳如筆錄（見原審卷第159頁），自無再訊問必要，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核亦與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 何君豪法 官 張文毓附表：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 （㎡） 權 利 範 圍 縣 市 市 區 段 小段 地 號 ⒈ 桃園市 ○○區 ○○ 318 田 3839 1/3 ⒉ 桃園市 ○○區 ○○ 311 田 1165.18 1/3正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 劉文珠