臺灣高等法院民事判決109年度重再字第43號再審原告 廖芳蘭訴訟代理人 鄭再欽
鄭硯芬葉正揚律師馮世道律師劉韋廷律師再審被告 黃進福訴訟代理人 高進發律師上列當事人間請求確認代理權存在等再審之訴事件，再審原告對於中華民國109年5月12日本院108年度重上更一字第65號確定判決提起再審，本院於110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。次按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院非以其上訴逾期，而以另有其他不合法情形，裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間，應自駁回其上訴之裁定確定翌日起算(最高法院99年度台抗字第186號裁定意旨參照)。查再審原告就本院108年度重上更一字第65號確定判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院於民國（下同）109年8月20日以109年度台上字第1998號裁定認再審原告並未合法表明上訴理由，其上訴為不合法，而駁回其上訴，該裁定於109年9月9日送達再審原告而確定，有送達證書可稽(見最高法院109年度台上字第1998號卷第145、147頁)，則再審原告於109年10月8日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第5頁），尚未逾30日不變期間，並無不合，再審被告辯稱：再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定提起再審之訴部分，應自再審原告收受原確定判決之翌日起算再審不變期間，此部分已逾30日，再審之訴不合法云云，為不可採。
二、再審原告起訴主張(再審原告於辯論期日表明除下述事由外，其餘不再主張，爰不贅述，見本院卷第764至766頁)：
(一)關於民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈原確定判決事實及理由欄第5頁第點記載「本件經最高法
院以107年度台上字第2139號判決(下稱2139號判決)將本院前審105年度重上字第744號判決廢棄發回本院，在其發回意旨中所為廢棄理由之法律上判斷指明：『....合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅2人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許』之法律上之見解，本院自應受其拘束」，惟兩造並無解散事由，原確定判決逕為裁判結算，實有違反民事訴訟法第478條第4項、民法第694條第1項規定及消極不適用強制執行法第127條第1項、第128條第1項規定之顯然錯誤。
⒉原確定判決事實及理由欄第6頁之㈠記載「兩造約定由被上
訴人(即再審原告，下同)出資，上訴人(即再審被告，下同)負責尋找、標買系爭房地，由被上訴人取得該房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤1/2」，倘若屬實，則兩造間存在委任關係之權利義務已臻明確，無須類推適用合夥相關規定，原確定判決未敘明該約定有何法律漏洞，逕類推適用合夥相關規定，實有消極不適用民法第528條、第529條規定之顯然錯誤。
⒊原確定判決事實及理由欄第6頁之㈠記載「被上訴人於 105
年11月14日本院前審審理時已明確表示其不出售系爭房地(即原確定判決附表所示房地，下同)，要永遠持有等語在卷....，可認系爭契約之合作目的已確定不能完成而有解散之事由，則上訴人提出清算相關帳目....，請求被上訴人清算賸餘財產，並依結算結果按伊應受分配利益之成數1/2給付....，即屬有據」、第7頁㈡之⑴記載「系爭房地價差利潤：查系爭房地係以2535萬元價格向法院標得，又被上訴人未配合買方要約以4600萬元出售系爭房地，兩造應以上開售價結算，以達被上訴人永遠持有該房地之目的，....故兩者所生價差利潤即為2065萬元（計算式：4600萬元-2535萬元=2065萬元)」，可知原確定判決認定兩造間契約之結算日為105年11月14日，惟再審被告與訴外人陳金梅簽訂之委託書(下稱系爭委託書)已於104年8月20日因委託期限屆至而失效，原確定判決仍以系爭委託書約定之委託價格4600萬元作為系爭房地結算時之價值，實有消極不適用民法第121條、第153條、第689條及第692條規定之顯然錯誤。
⒋原確定判決事實及理由欄第7頁㈡⑵之⒈記載「上訴人主張被
上訴人標得系爭房地後，透過伊所經營之訴外人荷麥地產綜合經紀股份有限公司仲介於95年11月30日與訴外人劉嘉民簽訂租賃租約，約定租期自95年12月1日起至100年11月30日止共5年，第1年每月租金為11萬元（但首月15日為裝修期免租，故95年12月僅收5萬5000元）、第2至3年每月租金為12萬元、第4年每月租金調漲5％為12萬6000元、第5年月租金再按前1年租額調漲5％為13萬2300元等語....堪信屬實....故上訴人主張98年12月1日起至100年11月30日為止（即原租約租期第4至5年）之月租金實際仍為12萬6000元、13萬2300元等語，即屬可採」、第8頁之⒉記載「上訴人主張系爭房屋1樓騎樓部分於104年11月20日起至105年12月20日間出租他人作為麵攤使用，每月租金 5000元，尚有騎樓租金收入6萬5000元云云，並未提出憑證為佐，復為被上訴人所否認，自難採為有利於上訴人之認定」。惟兩造未合意將租金收入納入清算分配，且再審被告於前程序不爭執有收取騎樓租金13個月共6萬5000元之事實，原確定判決實有違反民法第98條、第699條規定及消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之顯然錯誤。
⒌原確定判決事實及理由欄第9頁㈡之⑶記載「系爭房地標購資
金2535萬元於94年6月22日標入後至105年11月14日結算日止，共計11年146天，應計利息成本866萬9700元（計算式：〈2535萬元X3％X11=836萬5500元〉+〈2535萬元X3％X146/365=30萬4200元〉=866萬9700元)」，惟兩造對於利率有所爭執，自應以法定利率5%計算，原確定判決以年息3%計算系爭房地標購資金利息成本，實有消極不適用民法第203條規定之顯然錯誤。⒍原確定判決事實及理由欄第8、9頁第3點未審酌再證1國稅
局核定通知書，即認定系爭房地結算期間之租金收入共1445萬966元，與第11頁第⑹點認定系爭房地結算期間實際申報租賃所得共計370萬2128元，兩者金額不符，且僅認定370萬2128元須依所得稅率40％扣除稅負成本，就差額 1074萬8838元(1445萬966元-370萬2128元)部分，未依所得稅率40％扣除稅負成本，亦未依95至105年度財產租賃必要損耗及費用標準第1點規定扣除43%之必要費用；第9頁第⑷點認定系爭房地結算期間共繳納房地稅捐57萬7714元，但未依財產租賃必要損耗及費用標準第1點規定扣除43%之必要費用，亦未依所得稅率40％扣除稅負成本，實有違反民法第699條規定之顯然錯誤。
⒎原確定判決以陳金梅於104年間出具委託書，願以4600萬元
購買系爭房地，因伊不願出售為由，認為兩造間合作目的已確定不能完成而有解散之事由，逕依再審被告提出之清算相關帳目予以結算，並未扣除擬制出售時須支出之土地增值稅168萬6563元、財產交易所得稅3萬9039元、仲介費38萬元、代書費4000元、履約保證費用1萬3800元，合計312萬3402元，有違反民事訴訟法第222條第3項規定之顯然錯誤。
(二)關於民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由部分：
兩造無合夥解散情事，原確定判決援引2139號判決發回意旨，即應諭知「上訴駁回」，其判命伊應給付再審被告1094萬1987元本息，構成民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。
(三)關於民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由部分：
原確定判決附表編號14、16、18、21收據係偽造或變造之證物，構成民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由。
(四)關於民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由部分：
伊於前程序提出再證1財政部臺北國稅局97至105年度綜合所得稅核定通知書(下稱再證1國稅局核定通知書)，但法院並未附卷，伊於收受原確定判決後，始知悉未經法院斟酌。又伊於108年11月25日取得再證4訴外人即麵攤老闆李劉美女之女李玉雯出具之聲明書(下稱再證4聲明書)，於109年10月間取得再證2訴外人即劉嘉民之母郭月桃之錄音光碟及譯文(下稱再證2錄音光碟及譯文)、再證3執行筆錄。再證1國稅局核定通知書、再證2錄音光碟及譯文可證伊與劉嘉民約定自98年12月起調降系爭房地每月租金為3萬5000元之事實，再證3執行筆錄可證系爭房地於94年10月7日點交，實際點交之人為再審被告，並非「小楊」，原確定判決誤認應扣除「小楊」點交服務費1萬元(原確定判決附表項次9)，再證4聲明書可證再審被告有收取麵攤租金之事實，是上開證物如經斟酌，伊可受較有利之裁判，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
(五)綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第9款及第13款規定，提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠原確定判決主文第1、2、5項，及第4項關於命再審原告負擔訴訟費用部分，均廢棄；㈡再審被告對於臺灣臺北地方法院104年度重訴字第937號判決關於駁回其請求1094萬1987元，及自105年11月15日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行聲請之上訴駁回。
三、再審被告則以：
(一)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈再審原告對原確定判決提起第三審上訴時，已主張原確定
判決援引2139號判決，違反民事訴訟法第478條、民法第694條、第695條及強制執行法第127條、第128條等規定，經最高法院109年度台上字第1998號裁定以原確定判決認事用法並未違背法令，其上訴不合法為由，駁回其上訴，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告不得執相同事由提起本件再審之訴。
⒉原確定判決認定兩造約定由再審原告出資，伊負責尋找、
標買系爭房地，由再審原告取得系爭房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤2分之1，可見兩造之合作係屬無名契約，並非委任關係，原確定判決依契約之性質認為應類推適用民法有關合夥之規定，並無消極不適用民法第528條或529條規定之違誤。
⒊伊與陳金梅於104年5月21日簽訂系爭委託書，原約定之委
託期間至104年8月20日止，但陳金梅屆期仍表示願意購買，委託期間展延至109年12月31日止，因再審原告於105年11月14日前程序審理時，表示不願出售系爭房地，要永久持有，原確定判決方認定兩造合作之目的已確定不能完成而有解散之事由，並以斯時作為結算日，及以系爭委託書約定之委託價格作為系爭房地結算時之價值，並無消極不適用民法第121條、第153條、第689條第1項及第692條規定之違誤。
⒋關於麵攤租金收入6萬5000元部分，伊於前程序表示有收取
13個月麵攤租金6萬5000元，但再審原告否認有出租麵攤，原確定判決認伊並未提出證據，因此未將此部分列入租金收入分配，並無違反民法第699條規定及消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之違誤，況原確定判決就租金收入數額之認定，縱有漏未斟酌證據或認定事實錯誤情事，亦不構成適用法規顯有錯誤。
⒌原確定判決認定系爭房地標購資金利息成本部分，再審原
告於前程序已提出按法定利率年息5%計算之主張，但為原確定判決所不採，況原確定判決按年息3%計算，高於當時銀行定期存款利率甚多，對再審原告有利，原確定判決並無消極不適用民法第203條規定之違誤。
⒍原確定判決認定系爭房地自95年12月1日起至105年11月14
日止之租金收入1445萬966元部分，因已扣除地價稅及房屋稅(此為必要耗損及費用)，故無須再依財產租賃必要耗損及費用標準第1點規定扣除43%之必要耗損及費用，並以再審原告向國稅局申報上開期間之租賃所得共計370萬2128元，依所得稅率40％計算應繳納之租賃所得稅為148萬851元，此對再審原告較為有利，並無違反民法第699條規定之違誤，況原確定判決此部分認定事實縱有錯誤或漏未斟酌證據情事，亦不構成適用法規顯有錯誤。
⒎系爭房地並未實際出售，故無土地增值稅168萬6563元、財
產交易所得稅3萬9039元、仲介費38萬元、代書費4000元、履約保證費用1萬3800元，合計312萬3402元之支出，自不能將上開費用扣除而減少伊應分配之盈餘，原確定判決此部分認定並無違反民事訴訟法第222條第3項規定之違誤，況原確定判決此部分認定事實縱有錯誤或漏未斟酌證據情事，亦不構成適用法規顯有錯誤。
(二)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由部分：
2139號判決發回意旨認為合夥人僅2人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式多所爭執，無法進行清算時，部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，得提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，原確定判決據此依兩造提出清算相關帳目裁判結算，並依結算結果於主文命再審原告給付，並無民事訴訟法第496條第1項第2款「判決主文與理由矛盾」之再審事由。
(三)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由部分：
原確定判決附表編號14、16、18、21收據未經刑事判決認定係偽造或變造之證物，再審原告不得依民事訴訟法第496條第1項第9款規定提起本件再審之訴。
(四)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由部分：再證1國稅局核定通知書係再審原告於前程序提出，但為原確定判決所不採；再證2錄音光碟及譯文、再證4聲明書係於原確定判決言詞辯論終結後製作，並非前程序訴訟中已存在之證物；再證3點交筆錄於前程序訴訟中已存在，且為再審原告所知悉，均非新發現之證物，與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋及大法官會議之解釋顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號、92年度台上字第320號判決意旨參照）。又原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，關於事實認定部分不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張：兩造間並無解散事由，原確定判決援引00
00號判決發回意旨，逕為裁判結算，實有違反民事訴訟法第478條第4項、民法第694條第1項規定及消極不適用強制執行法第127條第1項、第128條第1項規定之顯然錯誤云云。惟查：
⑴按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由
之法律上判斷為其判決基礎」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」、「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行」、「依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處3萬元以上30萬元以下之怠金」，民事訴訟法第478條第4項、民法第694條第1項、強制執行法第127條第1項及第128條第1項分別定有明文。
⑵查2139號判決廢棄本院105年度重上字第744號判決，發回
意旨謂：「....合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許」、「兩造約定由被上訴人(即再審原告，下同)出資，上訴人(即再審被告，下同)負責尋找、標買系爭不動產，由被上訴人取得該不動產所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤1/2 ，所締結者雖非典型經營共同事業，但其成立之契約性質與合夥類似，可類推適用合夥有關規定。該無名契約因被上訴人於原審當庭表示不出售，要永遠持有，該合作目的已完成，為原判決認定之事實。果爾，上訴人於原審主張因被上訴人拒絕，無法進行清算程序，才以訴訟為之，被上訴人未配合買方陳金梅要約以4600萬元出售系爭不動產(即系爭房地)，兩造應以該售價結算，以達被上訴人永遠持有系爭不動產之目的，並以該合作目的完成後之105年11月30日為租金、利息之計算迄日，提出結算結果，請求法院依該結算結果命被上訴人給付其應受分配之盈餘....似非無稽之空言。倘其主張屬實，法院應依其請求，命兩造就清算帳目及清算方法攻防舉證，而為清算結果之判斷。乃原審見未及此，就上訴人上開主張恁置未論，徒以兩造尚未踐行清算程序，就上訴人先位之訴逕為其不利之判決，未免速斷」(見原確定判決卷㈠第11、12頁)，是2139號判決之發回意旨，係以本院105年度重上字第744號判決認定兩造間成立類似合夥之無名契約，且合作之目的完成等事實為前提，指摘上開判決以兩造尚未踐行清算程序為由，駁回再審原告先位之訴部分不當。申言之，原確定判決之事實及理由欄之㈠敘明「兩造約定由被上訴人出資，上訴人負責尋找、標買系爭房地，由被上訴人取得該房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤1/2 ，業如前述，所締結者雖非典型經營共同事業，但其成立之契約性質與合夥類似，自可類推適用合夥有關規定。....被上訴人於105年11月14日本院前審審理時已明確表示其不出售系爭房地，要永遠持有等語在卷....，可認系爭契約之合作目的已確定不能完成而有解散之事由」，屬於事實認定，不生適用法規顯有錯誤之問題，則原確定判決基於該事實，依2139號判決所為廢棄理由之法律上判斷，就兩造提出之清算帳目及清算方法結算賸餘財產，再依結算結果命再審原告給付再審被告應受分配之盈餘，並無違反民事訴訟法第478條第4項、民法第694條第1項規定及消極不適用強制執行法第127條第1項、第128條第1項規定之違誤。
⒊再審原告主張：原確定判決認定兩造約定再審原告出資，
再審被告負責尋找、標買系爭房地，由再審原告取得系爭房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤2分之1乙節，倘若屬實，則兩造間成立委任關係之權利義務已臻明確，無須類推適用合夥相關規定，原確定判決逕類推適用合夥相關規定，實有消極不適用民法第528條、第529條規定之顯然錯誤云云。惟查：
⑴按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約」、「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」、「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第528條、第529條、第667條第1項、第2項、第668條、第677條第1項及第682條第1項分別定有明文。準此，委任之目的在一定事務之處理；合夥則係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，合夥之分配損益，原則上按照各合夥人出資額之比例定之，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，委任與合夥之性質迥然不同。又基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名契約之規定(最高法院104年度台上字第1423號判決參照)。
⑵查再審被告以從事與客戶合作向法院標購法拍屋出售獲利
為業，並採客戶出資、其出勞務操作買入法拍屋後再售出，盈虧各半計算之方式合作，兩造沿用前向法院拍得南京東路房地(即門牌號碼臺北市○○○路0段000號00樓房地)，出售後均分獲利之合作模式，約定由再審原告出資，再審被告負責尋找及代理再審原告於94年6月間以2535萬元向法院標得系爭房地，由再審原告取得系爭房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配利潤2分之1，乃原確定判決所認定之事實(見原確定判決事實及理由欄第4頁、第5頁之㈠)，依此，兩造係約定以再審原告出資，由再審被告提供勞務，負責向法院標購系爭房地，並於出售後結算盈餘，損益均分之方式合作，系爭房地雖以再審原告名義登記，但實際上權利為兩造共有，再審被告並非僅受再審原告之委任代為處理系爭房地標購事宜，顯與委任之性質不同，是原確定判決依據上開事實認定兩造所締結者為非典型經營共同事業，其性質與合夥類似，並類推適用合夥有關規定，核無消極不適用民事第528條、第529條規定之違誤。
⒋再審原告主張：原確定判決認定兩造間契約應以105年11月
14日為結算日，惟系爭委託書已於104年8月20日因委託期限屆至而失效，原確定判決仍以系爭委託書約定之委託價格4600萬元作為系爭房地結算時之價值，實有消極不適用民法第121條、第153條、第689條及第692條規定之顯然錯誤云云。惟查：
⑴按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為
期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。
合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」、「合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者」，民法第121條、第153條、第689條及第692條分別定有明文。
⑵查原確定判決審酌再審原告於105年11月14日前程序本院審
理時明確表示其不出售系爭房地，要永遠持有等語，認兩造契約之合作目的確定不能完成而有解散之事由，應以斯時為結算日。又依再審被告提出之系爭委託書及修正委託書等證物，陳金梅於104年間簽訂系爭委託書時表示願以4600萬元購買系爭房地，委託期間自104年5月21日起至同年8月20日止，嗣於108年10月1日約定上開委託期限展延至109年12月31日止，則原確定判決據以認定系爭房地於結算時之價值應以4600萬元計算(見原確定判決事實及理由欄第6頁之㈠)，核無消極不適用民法第121條、第 153條、第689條及第692條規定之違法情事。⒌再審原告主張：再審被告於前程序不爭執有收取騎樓租金1
3個月共6萬5000元之事實，原確定判決未將騎樓租金收入列入分配，實有違反民法第98條、第699條規定及消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之顯然錯誤云云。惟查：
⑴按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民法第98條、第699條及民事訴訟法第279條第1項分別定有明文。又當事人有無擬制「自認」情形，法院應審酌該當事人之訴訟行為、相關訴訟資料及全辯論意旨為判斷(最高法院105年度台上字第193號判決參照)。⑵查再審被告於前程序主張系爭房屋1樓騎樓部分出租他人作
為麵攤使用，每月租金5000元，尚有騎樓租金收入6萬 5000元，伊已將所收取之租金計入帳冊，作為零用金使用，應將上開麵攤租金收入列入分配等語(見原確定判決卷㈡第
220、231頁)，再審原告則以再審被告自營私利，違法收取麵攤租金，伊得請求再審被告返還，並與再審被告得請求分配之利潤相互抵銷等語置辯(見原確定判決卷㈡第9至1
1、265、267頁)，足見再審被告固未爭執有該租賃事實，但爭執係再審原告不當得利，並未歸入合夥財產，不應列入結算，自不生擬制自認合夥收益包括上述租金，應納入結算之效果，是原確定判決未將麵攤租金收入列入分配(見原確定判決事實及理由欄第8頁㈡⑵之⒉)，並無違反民法第98條、第699條規定及消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之違誤。
⒍再審原告主張：原確定判決認定系爭房地標購資金2535萬
元於94年6月22日標入後至105年11月14日結算日止，共計11年146天，以年息3%計算，應計利息成本866萬9700元，惟兩造對於利率有所爭執，自應以法定利率5%計算，原確定判決以年息3%計算系爭房地標購資金利息成本，實有消極不適用民法第203條規定之顯然錯誤云云。按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條定有明文。查原確定判決事實及理由欄㈡之⑶敘明「兩造約定合作之方式係沿用雙方先前標購南京東路房地合作案，由被上訴人出資，上訴人負責尋找、標買系爭房地，並由被上訴人取得該房地所有權，再於出售後結算盈餘，各分配利潤1/2 ，業如前述。兩造均不爭執系爭房地價金2535萬元全數為被上訴人所提供（含貸款），上訴人主張兩造沿用南京東路房地合作案約定資金供給應以年息3％計息，計得利息為合作標購房地成本一部等語，業據提出與所述相符之南京東路房地結算資料（含不動產投資案收支明細表、請款單及金主利息表）為佐....被上訴人雖辯稱應按民間貸款利率計算云云，惟並未提出兩造就系爭房地計息方式於標購前或標購後有達成此合意之證據為佐，尚難採為有利於被上訴人之認定」，核屬認定事實、證據取捨之職權行使，再審原告主張原確定判決顯有消極不適用民法第203條規定之違誤云云，為不可採。
⒎再審原告主張：原確定判決事實及理由欄第8、9頁第3點未
斟酌再證1國稅局核定通知書，即認定系爭房地結算期間之租金收入共1445萬966元，與第11頁第⑹點認定系爭房地結算期間實際申報租賃所得共計370萬2128元，兩者金額不符，且僅認定370萬2128元須依所得稅率40％扣除稅負成本，就差額1074萬8838元(1445萬966元-370萬2128元)部分，未依所得稅率40％扣除稅負成本，亦未就全部租金收入依95至105年度財產租賃必要損耗及費用標準第1點規定扣除43%之必要費用；第9頁第⑷點認定系爭房地結算期間共繳納房地稅捐57萬7714元，但未依財產租賃必要損耗及費用標準第1點規定扣除43%之必要費用，亦未依所得稅率40％扣除稅負成本，實有違反民法第699條規定之顯然錯誤云云。惟查：
⑴按財政部於95至105年間發布之各年度財產租賃必要損耗及
費用標準第1點規定：「固定資產：必要損耗及費用減除百分之43；但僅出租土地之收入，只得減除該土地當年度繳納之地價稅，不得減除百分之43」；又所得稅法第5條第2項第5款規定：「綜合所得稅課稅級距及累進稅率如下：超過440萬元者，課徵95萬5000元，加超過440萬元部分之百分之40」、第14條第1項規定：「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：....第五類：租賃所得....：凡以財產出租之租金所得，....財產租賃所得及權利金所得之計算，以全年租賃收入或權利金收入，減除必要損耗及費用後之餘額為所得額」。
⑵查原確定判決審酌再審被告於前程序提出之租賃條件議價
委託契約書、房地承租訂金收授暨租賃協議書、同意書（兼訂金收據）、經公證之房屋租賃契約書、再審原告所提出其與劉嘉民於98年間簽訂之房屋租賃契約書(含增補條款)及再審原告於104年1月15日與訴外人泓瀧企業社就系爭房地簽訂之房（店）屋租賃契約書等證物，認定系爭房地於95年12月1日起至105年11月14日止(即結算期間)之租金收入共計1445萬966元，再審原告雖於前程序提出再證1國稅局核定通知書，主張應按其申報租賃所得共計370萬2128元為結算基礎，但為前程序第二審所不採，乃原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再審原告指稱原確定判決適用法規顯有錯誤，自非可採。
⑶又原確定判決認定租金收益共計1445萬966元，但再審原告
僅申報租賃所得370萬2128元，實際繳納租賃所得稅148萬851元，故未就漏報之租賃所得稅予以扣除，難謂有何違背民法第699條規定之情形。
⑷另前揭財政部發布之財產租賃必要損耗及費用標準第1點規
定，乃稅賦徵收標準規範，至於出租人實際成本支出則為客觀事實，二者非必然等同。查再審原告在前程序既未曾主張其因出租系爭房地而支出相當於租金收益43%之損耗費用乙節，則原確定判決未適用上開規定扣除43%之必要費用，並無違誤。
⒏再審原告主張：原確定判決並未扣除系爭房地擬制出售時
須支出之土地增值稅168萬6563元、財產交易所得稅3萬9039元、仲介費38萬元、代書費4000元、履約保證費用1萬3800元，合計312萬3402元，違反經驗法則、論理法則，有違反民事訴訟法第222條第3項規定之顯然錯誤云云。
惟查：
⑴按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗
法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年台上字第741號判決意旨參照）。準此，當事人以確定判決違背論理法則、經驗法則為理由，提起再審之訴者，其理由應有具體之指摘，並揭示該經驗法則、論理法則之內容。⑵查再審原告於前程序主張尚應提列系爭房地擬制出售之土
地增值稅、仲介及過戶等費用等語，惟原確定判決審酌系爭房地於結算時實際並無上開費用支出，認再審原告此部分主張為無理由(見原確定判決事實及理由欄第11頁之⑹)，並無何違背論理法則、經驗法則之情事，再審原告就原確定判決認定事實、證據取捨之當否為爭執，泛稱原確定判決違反論理法則、經驗法則，有違反民事訴訟法第222條第3項規定之顯然錯誤云云，亦無足取。
(二)關於再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂「判決理由與主文顯
有矛盾」者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院92年度台上字第 1771號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張：2139號判決發回意旨適用之前提，須再審
被告聲明請求法院判決命伊協同清算後，法院始得裁判結算，再審被告不得直接訴請法院裁判結算，再審被告於前程序既未聲明請求法院命伊協同清算，原確定判決主文即應諭知「上訴駁回」，惟竟諭知伊應給付再審被告1094萬1987元本息，實已構成民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由云云。惟查，原確定判決認定兩造間存在類似合夥之無名契約關係，且合作目的於105年11月14日確定不能完成而有解散之事由，因兩造無法依法定程序選任清算人，且就對方提出之帳目尚有爭執，無法進行清算，再審被告為完成清算，分配合夥財產，得請求法院裁判結算，並審酌兩造提出之結算項目、金額及證據，認定系爭房地結算收益與應付成本相減後，尚有盈餘2388萬3974元，再依兩造分配利益成數之約定各2分之1計算後，再審被告應得獲利為1194萬1987元（即2388萬3974元X1/2)，扣除再審被告前已支領部分獲利100萬元，尚餘1094萬1987元(即1194萬1987元-100萬元)，據此論斷再審被告請求再審原告給付1094萬1987元，及自105年11月15日起算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此部分請求，為無理由，並於主文第2、3項諭知再審原告應給付再審被告1094萬1987元，及自105年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回再審被告其餘上訴，其判決理由符合2139號判決所為廢棄理由之法律上判斷，亦與主文間無矛盾可言，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由，難認可採。
(三)關於民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由部分：為判決基礎之證物係偽造或變造⒈按「為判決基礎之證物係偽造或變造」者，得以再審之訴
對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第9款固有明文，惟依同條第2項規定，係以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，始得提起。⒉再審原告主張：原確定判決附表編號14、16、18、21收
據係偽造或變造之證物，實已構成民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由云云。惟查，再審原告就上開收據係偽造或變造之指述，未經法院宣告有罪判決或處罰鍰裁定確定，或係因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定，業據再審原告自承再卷(見本院卷第262頁)，核與民事訴訟法第496條第1項第9款所定再審事由不符，再審原告據此提起再審之訴，自無再審理由。
(四)關於民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由部分：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之。倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用，且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審事由者，應就其在前訴訟程序未發現或不能使用之事實，負舉證責任(最高法院106年度台上字第1313號裁定參照)。
⒉再審原告主張：伊於前程序提出再證1國稅局核定通知書
，但法院並未附卷，伊於收受原確定判決後，始知悉此證物未經法院斟酌。又伊於108年11月25日取得再證4聲明書，於109年10月間取得再證2錄音光碟及譯文、再證3執行筆錄，上開證物如經斟酌，伊可受較有利之裁判，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。
惟查，再證1國稅局核定通知書既係再審原告於前程序所提出，即非所謂「發現未經斟酌之證物」，又原確定判決於109年4月21日言詞辯論終結，而再證2錄音光碟及譯文係再審原告於同年10月間取得，業據再審原告陳明再卷(見本院卷第304、765頁)，顯見該證物於前程序事實審言詞辯論終結前並不存在，難認該當發現新證物之情事；再證3執行筆錄(臺灣臺北地方法院93年度執字第47216號)記載再審被告於94年10月7日代理再審原告至現場執行系爭房地點交事宜(見本院卷第161頁)，惟再審原告既為系爭房地之拍定人，並委由再審被告處理點交事宜，在客觀上實難認其不知有此證物之存在而現始知之，及於原確定判決事實審言詞辯論終結前，有不能檢出以供法院斟酌之情事，至再證4聲明書之簽立日期記載「108年11月25日」，再審原告自承係伊配偶鄭再欽於上開期日要求聲明人李玉雯簽立等語(見本院卷第766頁)，而鄭再欽於前程序第一、二審為再審原告之訴訟代理人(見前程序一審卷第54頁、二審重上卷第24頁、原確定判決卷㈠第65頁)，難認再審原告於原確定判決事實審言詞辯論終結前，有何不能聲明李玉雯作證或要求李玉雯出具聲明書以供法院斟酌之情形，況此證物屬證人於審判外之陳述，並無證據能力，縱經斟酌，亦不能認為再審原告可受較有利之裁判，核與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件不符。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第9款、第13款規定提起本件再審之訴，均為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 林吟玲