臺灣高等法院民事判決109年度重勞上更一字第15號上 訴 人 范立達訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 上訴人 聯利媒體股份有限公司法定代理人 陳文琦訴訟代理人 陳威駿律師複 代理人 宋穎玟律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣士林地方法院105年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、確認兩造間僱傭關係存在。
三、被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟零參拾元，及如附表所示本金自利息起算日起至利息截止日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人應自民國一一一年四月一日起至上訴人復職之日止，按月於每月最末日給付新臺幣貳拾伍萬零陸佰伍拾參元，暨自各應給付之日翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
五、被上訴人應提繳新臺幣陸仟玖佰元至上訴人之勞工退休金專戶，並自民國一Ｏ四年五月一日起至上訴人復職之日止，按月提繳新臺幣玖仟元至上訴人之勞工退休金個人專戶。
六、其餘上訴駁回。
七、第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十六，餘由上訴人負擔。
八、本判決第三至五項所命給付，各得假執行。其中第三項所命給付，於被上訴人以新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟零參拾元預供擔保，得免為假執行；第四、五項所命給付，其中應提繳新臺幣陸仟玖佰元部分，被上訴人如以新臺幣陸仟玖佰元預供擔保；其餘部分於各給付期日屆至時，被上訴人如各以新臺幣貳拾伍萬零陸佰伍拾參元、玖仟元預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張其原任被上訴人公司董事會法務室資深經理，兩造間並簽有僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）。詎被上訴人片面於民國104年3月19日違法終止系爭僱傭契約，該終止不生效力，且上訴人亦未同意終止系爭僱傭契約，是系爭僱傭關係之存否尚不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認僱傭關係存在之訴，具確認利益。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人於94年4月7日起受僱於被上訴人處，兩造間簽有系爭僱傭契約。上訴人於96年5月調升為董事會法務室資深經理，月薪為新臺幣（下同）25萬0,653元（包含本薪22萬8,853元、伙食津貼1,800元、主管加給2萬元）。而被上訴人於104年3月19日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，終止系爭僱傭契約，並給付上訴人至同年月20日之薪資。惟其未構成該款情形，亦未斟酌有無適當工作可安置上訴人，該終止即非合法，且上訴人亦未合意終止系爭僱傭契約，系爭僱傭關係仍為存在。又上訴人縱有擔任訴外人歐銻銻娛樂有限公司（下稱歐銻銻公司）負責人，而有違反系爭僱傭契約第9條第3項、上訴人所簽立之聲明書（下稱系爭聲明書）第3條約定，但情節並未重大，除未構成勞基法第12條第1項第4款規定，且被上訴人依上開規定所為終止，亦已罹同條第2項之除斥期間。另被上訴人已以終止行為預示拒絕受領上訴人之勞務，應負受領遲延責任，是被上訴人尚應給付104年4月8日起至同年月30日之薪資19萬2,167元，及提繳6,900元至上訴人於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱上訴人勞退專戶）【因被上訴人就104年4月7日前之薪資及提撥款項已為給付】，並應自104年5月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月最末日給付薪資25萬0,653元，及按月提繳9,000元至上訴人勞退專戶。爰依系爭僱傭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項之規定，聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付19萬2,167元（即104年4月8日起至同年月30日止之薪資），及自104年5月1日起至上訴人復職日止，按月於每月最末日給付25萬0,653元，暨自各應給付翌日起加計法定遲延利息；㈢被上訴人應提繳6,900元至上訴人勞退專戶，並自104年5月1日起按月提繳9,000元至上訴人勞退專戶；㈣第2、3項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造已於104 年3 月19日談妥終止系爭僱傭契約之條件，上訴人同意離職並簽署員工離職申請表，且經被上訴人公司董事長於同年月20日上午簽准，而合意於104年4月7日終止系爭僱傭契約；縱未合意終止，因被上訴人進行組織改造，減縮業務範圍，調降主管編制職級，上訴人為新聞科系畢業，不具律師資格及律師事務所之相關經驗，被上訴人亦無相當職務及薪資之工作可供安置，被上訴人自得依勞基法第11條第4款規定，終止系爭僱傭契約。又除歐銻銻公司外，上訴人並擔任訴外人奇游科技股份有限公司（下稱奇游公司）之負責人，足見其並無繼續為被上訴人提供勞務之意願，且有違反系爭僱傭契約第9條第3項及系爭聲明書第3條約定（上開約定合稱系爭競業禁止約款），被上訴人自得依系爭僱傭契約第12條約定終止系爭僱傭契約。就此，被上訴人已於107年7月5日本院107年度重勞上字第11號事件（下稱前審事件）準備程序時，當庭向上訴人終止系爭僱傭契約；另被上訴人亦有以前審108年3月5日民事綜合辯論意旨狀之送達，終止系爭僱傭契約。再被上訴人於110年1月8日始發現上訴人受僱於長德有線電視股份有限公司（下稱長德公司），亦於同年月14日以被上證3存證信函終止系爭僱傭契約（經上訴人於翌日收受）。再者，被上訴人係於107年7月5日前審準備程序經受命法官闡明兩造之法律關係，及審酌上訴人所經營歐銻銻公司所營之電視節目及上訴人受僱於被上訴人長達10年之久，始確信上訴人有違反前開系爭競業禁止約款，則被上訴人當庭就此為終止系爭僱傭契約之意思表示，並無逾除斥期間。此外，上訴人迄今仍未返還被上訴人給付之資遣費及預告工資計共154萬1,516元，更自104年11月6日起先後擔任與被上訴人營業項目相同且有競爭關係之歐銻銻公司、奇游公司之負責人、斯翠明科技有限公司（下稱斯翠明公司）之高級顧問兼隱名董事長，難認其有繼續提供勞務之意願及能力。縱認上訴人得請求給付薪資，亦應扣除其已領取之資遣費、預告工資、失業給付及自被上訴人外其他公司、學校等取得之報酬，另其每月薪資並應扣除非屬經常性給付之伙食津貼等語。
三、原審為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人14萬2,037元，及其中8萬3,551元自104年4月1日起，其餘5萬8,486元自104年5月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，及提撥2,100元至上訴人勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就確認系爭僱傭關係存在、自104年4月8日起按月給付薪資及提撥勞工退休金（下稱勞退金）之敗訴部分不服，提起上訴，經本院前審判決部分廢棄改判被上訴人應再給付上訴人222萬7,891元本息，及再提繳42萬2,642元勞退金，另駁回上訴人其餘上訴。兩造均不服，提起上訴，再經最高法院廢棄發回。
上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用部分，均廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應再給付上訴人19萬2,167元，及自104年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人應自104年5月1日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給付上訴人25萬0,653元，及各自應給付次日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣被上訴人應再提撥6,900元至上訴人勞退專戶。被上訴人應自104年5月1日起至上訴人復職日止，按月提撥9,000元至上訴人勞退專戶；㈤第3、4項請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（兩造就其餘敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第361頁至365頁）：
（一）上訴人自94年4月7日起至被上訴人公司任職，初任新聞部資深評論員，嗣於95年11月1日轉任董事會法務室經理，於96年3月30日至同年5月16日兼任新聞部總核稿職務，於96年5月調升為該室資深經理，職級為第十一職等與一級主管。上訴人每月薪資為本薪22萬8,853元、伙食津貼1,800元、主管加給2萬元，合計25萬0,653元；被上訴人係於每月最末日給付薪資；被上訴人每月提繳勞工退休金9,000元至上訴人勞退專戶；上訴人薪資居被上訴人同仁薪資之前6名。
（二）兩造於98年12月17日簽訂系爭僱傭契約，其中第2條、第9條第3項、第12條分別約定如下：
⒈第2條職務：上訴人受聘於被上訴人擔任（98.11.1現職
）董事會法務室資深經理一職。但若因被上訴人組織變動或被上訴人有其他實際需要，上訴人同意被上訴人得將上訴人調任他職、變更工作內容或調任被上訴人關係企業（受聘年資及相關權利應延續計算）。
⒉第9條競業禁止及專業忠誠：
三、為維護專業形象，上訴人同意於本約期間，未經被上訴人事先書面同意前，不得直接或間接經營、參與、代理、受僱、涉及與被上訴人業務性質相同、類似或有競爭關係之事業；亦不擅自從事或參與唱片、廣告、電視、電影、廣播、涉及商品或商業服務之活動或其他涉及大眾傳播之行為；此外，上訴人若從事涉及其個人或被上訴人之專業形象之相關行為時，亦應事先徵得被上訴人之同意。
⒊第12條違約罰責：
上訴人若有違反本約第一、九……條規定中任何一項之情形時，被上訴人得隨時終止本約，上訴人並應賠償被上訴人因此所生之一切有或無形之損害（包含但不限於訓練費、律師費、訴訟費等）。
（三）上訴人於任職期間另簽署系爭聲明書，保證其於任職被上訴人期間，不直接或間接經營、參與、受僱或代理涉及與被上訴人業務性質相同、類似或有競爭關係之事業；亦不得以公司或TVBS之名義對外為營利行為，如有違反，其因此所得之利益歸公司，並願受免職處分，絕無異議。
（四）被上訴人自101年度起，因應市場環境改變及股東結構變更，開始進行組織改造，其中法務室原負責之國家通訊傳播委員會（NCC）業務，於103年6月18日轉由「工程技術部」主管執掌；董事會與股東會事務等，於104年3月初移交予董事長特助辦理、督導。
（五）上訴人原任職之法務室於104年3月17日改隸屬於總經理室，並於同年4月28日更名為法律事務部。
（六）上訴人於104年3月19日簽立員工離職申請表，載明離職日為104年4月7日、離職原因為資遣，經被上訴人董事長於同年3月20日簽核。
（七）兩造於104年3月20日分別簽署下列文件：⒈上訴人簽立資遣通知確認書（下稱系爭確認書）及切結書
。系爭確認書記載：「立書人范立達今受雇主聯意製作股份有限公司通知，茲因有勞基法第11條第4款情事…自今日起終止勞動契約…」；切結書記載：「…范立達於中華民國104年3月20日自聯意股份有限公司離職…遺失貴公司核發之識別證…500元之工本費同意自薪資中扣除…」，並工作至104年3月20日止。
⒉被上訴人出具員工離職證明書予上訴人，載明上訴人之離
職日期為104年3月20日，係因勞基法第11條第4款之規定，終止僱傭關係，非自願性離職，有員工離職證明書可參；並於當日頒布公告，記載：「為因應益趨複雜的營運環境變化，本公司董事會深感急需一位法律科班出身，熟悉法律實務的專業人士，負責主持『法務室』工作，新任主管王子瑜將於下週二正式到任履新，原任經理范立達自即日起解除原有職務，對內對外不再具聯意製作股份有限公司（TVBS)及所有子公司法律相關事務代表資料，董事會此一決定，完全根據專業考量，並依據勞基法相關規定辦理」。
（八）被上訴人給付上訴人下列款項：⒈104年3月1日至同年月20日止之薪資16萬7,102元。
⒉未休假折抵工資35萬3,003元。
⒊資遣費及預告工資計154萬1,516元。
⒋104年3月21日至104年3月31日止之薪資8萬3,551元。
⒌104年4月1日至104年4月7日止之薪資5萬8,486元。
⒍提繳104年4月1日至104年4月7日止之退休金2,100元至上訴人勞退專戶。
（九）被上訴人公司新聘任之法務室主管王子瑜於同年月24日到職，擔任副總監，職級為第十職等。
（十）上訴人於104年4月27日寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴人資遣無效，兩造間仍存在僱傭關係，上訴人並有繼續提供勞務之意願等語，被上訴人於同年月29日收受。
（十一）上訴人於104年7月24日向臺北市政府申請與被上訴人為勞資爭議調解，於104年8月26日召開調解會議，兩造分別主張如下：
⒈上訴人主張：被上訴人於104年3月20日依勞基法第11條第4
款資遣上訴人，惟被上訴人原有之工作性質並無變更，亦無裁減勞工員額，且從未尋找其他工作安置上訴人，此資遣顯然違法，請求恢復僱傭關係。
⒉被上訴人主張：本公司確實因為組織調整及希望進用更符
合專業需求的專業人員，故依勞基法第11條第4款資遣上訴人，並依法給付資遣費，並無違法之情事等情。
（十二）上訴人上下班無庸刷卡，且得考核所屬員工；其為新聞科系畢業，無律師資格，亦無律師事務所實務經驗。
（十三）歐銻銻公司於104年10月8日經核准設立，址設臺北市○○區○○路000號7樓，係代理在大陸地區從事影業之愛奇藝公司設立臺灣站，以播放電視戲劇、電視節目、電影及體育賽事等業務。歐銻銻公司設立之初，由曾任被上訴人公司總經理之訴外人楊鳴擔任負責人，上訴人於同年11月6日受讓歐銻銻公司全部股份成為一人股東，並自同年月10日起擔任負責人；嗣歐銻銻公司於106年6月2日將公司資本額由50萬元增資至1000萬元。
（十四）前審於107年7月5日準備程序期日時，受命法官有詢問兩造：「如果上訴人主張兩造之僱傭關係仍屬存在，且如被上訴人所述，上訴人有從事違反競業禁止的行為，兩造的意見？」，被上訴人陳稱：「若是如此，我們當庭也是向上訴人為終止勞動契約的意思表示，我們先前在第一審也有做類似的主張，我們認為若是如此，如同在第一審的主張，上訴人自始沒有要提供勞務的意思，顯然也沒有要確認僱傭關係的意思」等語。
（十五）被上訴人有於108年3月5日提出民事綜合辯論意旨狀，以上訴人已違反系爭僱傭契約第9條第3項及系爭聲明書約定之忠誠義務，而依系爭僱傭契約第12條約定，終止兩造間之僱傭契約，上開書狀已於同年月6日送達上訴人，經上訴人收受。
（十六）被上訴人有再以本院卷一第307頁至308頁之被上證3存證信函通知上訴人，與上訴人終止兩造間僱傭關係，並經上訴人於110年1月15日收受。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人係違法終止系爭僱用契約，且兩造亦未合意終止系爭僱傭關係，兩造間僱傭關係仍然存在，爰請求確認被上訴人仍應按月給付薪資25萬0,653元，並再按月提撥9,000元至上訴人勞退專戶等語。惟為被上訴人所否認，並為前開辯述，茲就本件爭點分論如下：
（一）被上訴人於104年3月20日依勞基法第11條第4款規定，終止系爭僱傭契約，並不合法：
1、按雇主業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款規定甚明。職是，雇主依該款規定終止勞動契約時，必須符合業務性質變更、有減少勞工之必要、無其他適當工作可供安置之要件，方謂合法。其中所指「業務性質變更」，或應尊重雇主之組織決策自由，綜合考量市場條件，在文義涵蓋之範圍內，依個案事實從寬認定。然以業務性質變更而預告終止勞動契約，其本質乃雇主基於經濟性事由為解僱原因，勞工本身並無可歸責之過失。且勞工與雇主間存有人格上、經濟上及組織上之從屬性，終止勞動契約之權利又屬形成權之一種，於雇主行使時即發生形成之效力，不必取得勞工同意，非但使勞工喪失既有工作，嚴重影響勞工生計，對於藉由工作發展人格之勞動者而言，其人格發展亦可能受到一定程度之阻礙。準此，雇主依勞基法第11條第4款終止勞動契約時，須以「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為前提。亦即在判斷「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之要件時，應審認雇主以業務性質變更事由所為之解僱決定，是否具有正當性，及有無善盡安置前置義務而符合解僱最後手段性原則。
2、被上訴人辯稱，其係為因應環境及市場變化而進行組織改造，改變法務室之組織隸屬及更名為法律事務部，並減縮業務範圍、調降主管編制職級，其後，該部門相關事務需由具律師資格之專業法律人士處理因應，上訴人為新聞科系畢業，不具律師資格及律師事務所之實務經驗，且上訴人之薪資排名為被上訴人公司內之第6名，其無同等職務及相當薪資之工作可供安置上訴人云云，並提出公告、組織架構圖、薪資排名資料等（見原審卷一第93至119頁、第125頁、第154頁）為證。經查：
⑴被上訴人形式上變更法務室之組織隸屬層級、將之更名為
法律事務部或調降該部門主管編制層級，尚難認與業務性質變更之要件相符。且被上訴人仍維持法律事務部作為一獨立處理法律事務之部門，並將既存之訴訟、契約審閱等法律事務交由該部門負責一節，已據被上訴人自承在卷（見原審卷一第58頁），則縱其將國家通訊委員會（NCC）相關業務與董事會業務轉由其他單位處理，不過僅為調整公司內部事務分配，難認法務部門之業務內容有何結構性或實質上之變異。又縱依被上訴人所述法務部門調整後之未來業務，須審閱海外版權契約及各部門推動海外市場所須之法律多樣需求等，其業務性質實質上亦無變更。是被上訴人抗辯其有業務性質變更之情事，難認有據。
⑵復被上訴人早於104年3月19日前，即已聘任王子瑜擔任法
務室新任主管，以取代上訴人，王子瑜並於同年月24日到職，且法務室之員額編制於上訴人離職前後並無改變，均為3人等情，已據證人即被上訴人公司前人力資源部分經理王從毅於原審時證述明確（見原審卷二第230-231、234頁），足徵被上訴人亦無減少該部門勞工之必要。
⑶從而，被上訴人所謂組織改造，並無使上訴人原任法務室
於更名為法律事務部後，有何業務性質變更之情形，且被上訴人亦係新聘該部門主管王子瑜取代上訴人，而無減少該部門勞工之必要，則被上訴人於104年3月20日依勞基法第11條第4款規定，終止系爭僱傭契約，於法未合。
⑷至被上訴人又以上訴人為新聞科系畢業，且無律師資格，
更不具備科技及新媒體相關法律知識及處理被上訴人與國外交涉之事務及網路無國界所帶來之法律問題，顯不符被上訴人組織改造後之專業要求云云；然查，上訴人之能力是否足堪擔任改制後之法律事務部主管，此應屬勞基法第11條第5款所定，勞工對於所擔任之工作能否勝任之問題，而被上訴人既未以勞基法第11條第5款為終止系爭僱傭契約之事由，本院自毋須審究上訴人是否足堪擔任改制後之法律事務部主管，況被上訴人亦無善盡安置上訴人適當工作之義務即逕為解僱，難認其終止系爭僱傭契約係屬合法。
（二）兩造並未合意於104年4月7日終止系爭僱傭契約：
1、按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。
又契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台上字第661號判決要旨參照）。
2、經查：⑴依證人王從毅於原審時證稱，我於103、104年間擔任被上
訴人之人力資源部經理，當初法務單位有些人事變動，我有找上訴人談是否拿一筆錢離職，上訴人說好，所以有談相關事項，上訴人同意離職，資遣費預估表上之文字，係我當場跟上訴人談時寫的，就是上訴人答應條件我寫下來，之後我叫同事印出員工離職申請表，上訴人有當場簽名，我並將當天談的內容註記在員工離職申請表上，該員工離職申請表之「主管面談紀錄」欄是我寫的，至「離職原因」欄記載「資遣」，是上訴人寫的。104年3月19日是談說做到同年4月7日，且上訴人詢問我新主管何時來，我告訴上訴人後，上訴人即自己說同年3月23日騰空辦公室，同年月24日辦交接。因上訴人位階高，員工離職申請表簽完後，須送去給董事長簽名才算數，我即於同年月19日將員工離職申請表送去給被上訴人公司董事長，董事長於同年月20日簽核，在104年3月19日談的時候，是說做到同年4月7日，但上訴人在同年3月20日早上發了封信，通知很多人說他要離職，我認為他已經跟大家講，就請被上訴人之人事主任劉信良跟上訴人說你乾脆早點走，所以當天下午叫主任拿資遣通知確認書給上訴人簽，其同意後簽字，因識別證沒有繳回扣500元而簽了切結書，所以辦公室就在20日搬走；我是在104年3月19日之前二、三個星期，已與新任法務主管王子瑜談妥，要他3月24日報到，取代上訴人，19日中午上訴人主管執行副總要其跟上訴人談談看，是否願意拿錢走人等語(見原審卷二第227至231頁)，亦有被上訴人所提出之員工離職申請表、資遣費預估單、系爭確認書、切結書等以為佐證（見原審卷一第70至73頁）。是由證人王從毅前揭證述情節觀之，其於104年3月19日與上訴人洽談離職事宜時，被上訴人前已確定另行聘僱王子瑜擔任法務主管以取代上訴人，並預定於同年3月24日報到。因此，王從毅在與上訴人洽談時所告知上訴人是否拿一筆錢離職等語，應僅係將被上訴人已決定新聘王子瑜取代上訴人擔任法務主管，要求上訴人離職之意思傳達予上訴人，而非要合意終止系爭僱傭契約之要約，此由被上訴人於104年3月20日所開立之系爭確認書仍係記載：「立書人范立達今受雇主聯意製作股份有限公司通知，茲因有勞基法第11條第4款情事…自今日起終止勞動契約…壹、確認任職期間：自94年4月7日起至104年3月20日止」等語（見不爭執事項㈦），而始終表示要依勞基法第11條第4款規定所示事由終止系爭僱傭契約等情即足印證。換言之，上訴人就被上訴人此一令其去職之決定，僅有被動接受之餘地，而無從另為拒絕承諾。因此，方如證人王從毅所證稱，其見上訴人在同年3月20日有通知他人其要離職後，即不待4月7日到來，而直接跟上訴人說你乾脆早點走等語，再次表達係被上訴人單方資遣上訴人之意。從而王從毅所傳達被上訴人要求上訴人拿錢離職之決定，顯非係要與上訴人合意終止系爭僱傭契約之意，上訴人就此亦當然無從為承諾之合致。自難認兩造已有達成於104年4月7日終止系爭僱傭契約之合意。
⑵被上訴人雖辯稱，王從毅於104年3月19日代表被上訴人與
上訴人談妥合意終止系爭僱傭契約，上訴人乃簽署員工離職申請表，王從毅當時計算上訴人離職所應支付之離職金，該申請表上記載上訴人預計離職日為104年4月7日，上訴人已簽名同意云云；惟承前所述，王從毅當時所傳達者，係被上訴人要求上訴人拿錢離職之決定，即要依勞基法第11條第4款規定為終止系爭僱傭契約之意思表示，而非向上訴人為合意終止系爭僱傭契約之要約，上訴人亦非就此而為承諾，兩造自無合意終止系爭僱傭契約；至上訴人與王從毅洽談時，固有表示同意離職日定為104年4月7日，3月23日前搬空辦公室、自104年3月24日至4月7日不上班、要求頒發十週年紀念品等內容，此僅係被上訴人令上訴人去職後，上訴人後續同意如何處理離職流程所涉問題，尚難以此反謂兩造先前即具終止系爭僱傭契約之合意。是被上訴人前揭所辯，自不足採。⑶被上訴人復辯稱上訴人已有收受被上訴人所給付資遣費及
預告工資計154萬1,516元，且迄今均未退回或表示退回之意，可見兩造已合意終止系爭僱傭契約云云；惟查，如前所述，兩造是否合意終止系爭僱傭契約，應以王從毅於104年3月19日代表被上訴人與上訴人商談之時，雙方是否有達終止之意思表示合致為斷，此與上訴人嗣後有無退回被上訴人所給付之前開款項，實屬二事，自難逕以混為一談。且上訴人經被上訴人違法資遣後，前於104年7月24日即已向臺北市政府申請勞資爭議調解，並表達被上訴人於104年3月20日所為資遣係屬違法等情，為兩造所不爭（見不爭執事項），顯見上訴人既早已明確主張被上訴人所為資遣係屬違法，並申請勞資爭議調解以主張權利，被上訴人嗣後再以上訴人未退回前開款項為由，而謂上訴人已有合意終止系爭僱傭契約之意云云，當難憑採。
（三）承上，被上訴人前開依勞基法第11條第4款規定，終止系爭僱傭契約，及兩造有於104年4月7日合意終止系爭僱傭契約之主張，雖非屬有據。惟上訴人有於104年11月6日受讓歐銻銻公司全部股份成為一人股東，並自同年月10日起擔任負責人等情，為兩造所不爭（見不爭執事項），則上訴人所為有無違反系爭競業禁止約款乙節，涉及被上訴人後續終止行為，是否合法，仍應論斷。經查：
1、按勞動關係係以勞工之勞務提供與雇主報酬給付為其主要內容，但由於勞動契約非僅財產價值之交換，而係具有從屬性，含有高度人格特質，且具有繼續性，在勞務的提供與報酬之給付過程中，皆認為根據勞動契約及民法第148條誠實信用原則可以衍生出一系列之忠誠義務（又稱附隨義務或忠實義務），其意旨為勞動者應盡注意義務提供勞務，並忠實維護雇主合法利益。忠誠義務就其性質而言，基本上可分為兩大範圍：一是雇主利益維護義務，也就是不作為義務；另一為保護義務，即作為義務。其中不作為義務包括：保密義務、競業禁止義務、兼差禁止義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務；作為義務則包括：報告義務、遵守勞動保護規範義務及工作障礙及危害通知義務（參臺灣勞動法學會編，「勞動基準法釋義─施行二十年之回顧與展望」第二章勞動契約，第108至116頁，新學林出版社出版，94年5月）。又按競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作。基於契約自由原則，此項約款倘具必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人即應受該約定之拘束（最高法院103年度臺上字第1984號判決意旨參照）。
2、次按系爭僱傭契約第9條第3項約定：「為維護專業形象，乙方（即上訴人）同意於本約期間，未經甲方（即被上訴人）事先書面同意前，不得直接或間接經營、參與、代理、受僱、涉及與被上訴人業務性質相同、類似或有競爭關係之事業；亦不擅自從事或參與唱片、廣告、電視、電影、廣播、涉及商品或商業服務之活動或其他涉及大眾傳播之行為；此外，乙方若從事涉及其個人或甲方之專業形象之相關行為時，亦應事先徵得甲方之同意」；第12條約定：「乙方若有違反第9條規定，甲方得隨時終止本約，乙方並應賠償甲方因此所生之一切有或無形之損害」。系爭聲明書第3條則約定：「本人（即上訴人）保證其於任職期間，不直接或間接經營、參與、受僱或代理涉及與公司（即被上訴人）業務性質相同、類似或有競爭關係之事業；亦不得以公司或TVBS之名義對外為營利行為，如有違反，其因此所得之利益歸公司，並願受免職處分，絕無異議」。是依上開約定，上訴人「在職」期間，未經被上訴人事先書面同意，不得受僱或經營與其業務性質相同、類似或有競爭關係之事業，核與上訴人於系爭僱傭契約存續期間，應負忠誠義務中之競業禁止義務相符，且上開限制認屬被上訴人經營所必要，並所限制之期間為上訴人任職被上訴人之期間，其範圍亦未逾越合理程度，應屬有效，上訴人自即應受上開約定之拘束。
3、上訴人雖主張系爭競業禁止約款有違民法第247條之1、行政院勞工委員會（改制為勞動部）89年8月21日台89勞資二字第0036255號函釋（嗣於104年12月16日新增勞基法第9條之1，予以明文化），應為無效云云。惟查，系爭競業禁止約款所約定競業禁止之期間為上訴人任職被上訴人之期間，已如前述，而前揭函釋與勞基法第9條之1規定，均係就勞工離職後，雇主與勞工得否為競業禁止之約定所為之規定與函釋，兩者顯屬有別，本件自無適用上開規定與函釋之餘地。又上訴人於系爭僱傭契約存續期間，負有忠誠義務，上開約定競業禁止之範圍，並未逾越合理程度，難認有顯失公平而無效之情形，並因係上訴人於任職期間之限制，不生應予合理補償之問題，亦無涉上訴人之轉業自由，未有上訴人所指違反憲法第15條所保障人民工作權之問題，是上訴人主張前揭約定為無效一節，洵不足採。
4、查歐銻銻公司於104年10月8日經核准設立，係代理在大陸地區從事影業之愛奇藝公司設立臺灣站，以播放電視戲劇、電視節目、電影及體育賽事等業務，已如前述，其所營事業項目為電影片發行、演藝活動業、電影片製作業、廣播節目製作業、電視節目製作業、廣播電視節目發行業、廣播電視廣告業、錄影節目帶業等事業，為兩造所不爭（見不爭執事項），並有歐銻銻公司公司變更登記表可參（見原審卷二第300至307頁）。又被上訴人係製作戲劇節目、新聞節目，經營數位電視，並於電視頻道或網路平台播放戲劇、新聞等業務，其所營事業項目為電視、廣播及綜藝節目之策劃製作、代理國內外演藝演出之安排及服裝模特兒演出之安排業務、廣播電視、廣告代理製作業務、電視廣播新聞節目之企劃、採訪、錄製業務、出租或出售衛星轉頻器予廣播電視業者從事節目信號中繼之業務、雷射唱片、影碟片、錄影帶、錄音帶之製作、發行及代理、衛星廣播電視節目供應業事業，有被上訴人公司變更登記表附卷可佐（見原審卷一第298至300頁）。是互核歐銻銻公司與被上訴人公司所經營之業務，兩者均係以經營相同或類似之業務，且均為營利公司，則歐銻銻公司以設立愛奇藝臺灣站，播放電視戲劇、電視節目、電影及體育賽事等業務方式牟利，對於辦理相同或類似業務之被上訴人，自形成相互競爭的態勢，故被上訴人抗辯歐銻銻公司與被上訴人兩者之性質為相同或類似且屬有競爭關係之事業一節，堪可認定。
5、又查上訴人於104年11月6日受讓歐銻銻公司全部股份成為一人股東，並自同年月10日起擔任負責人，且歐銻銻公司與被上訴人所經營之業務相同或類似且屬有競爭關係，又被上訴人於104年3月20日終止系爭僱傭契約係為不合法，均如前述，則上訴人係在系爭僱傭契約存續期間，未經被上訴人事先書面同意，即擔任歐銻銻公司負責人，直接經營與被上訴人業務性質相同或類似而有競爭關係之歐銻銻公司，則被上訴人辯稱上訴人自104年11月10日起擔任歐銻銻公司負責人，應有違反系爭競業禁止約款等情，應屬可採。
6、至被上訴人辯稱上訴人已改任歐銻銻公司或奇游公司負責人，可見其已無繼續為被上訴人提供勞務之意云云。經查，上訴人經被上訴人違法資遣後，前於104年7月24日即已向臺北市政府申請勞資爭議調解，並表達被上訴人於104年3月20日所為資遣係屬違法等情，已如前述。而上訴人提起本件訴訟，亦係一再主張有繼續為被上訴人提供勞務之意，此由上訴人迄至本院111年4月26日言詞辯論期日仍再提出書狀表達其得立即回到被上訴人公司提供勞務之意思，足證上訴人並無無繼續提供勞務之意之情事，是被上訴人前開所辯，並不足採。
（四）基上，上訴人自104年11月10日起擔任歐銻銻公司負責人，而有違反系爭競業禁止約款之情事，被上訴人亦以上開情事為據，辯稱上訴人有違反勞動契約，且情節重大，而依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭僱傭契約，則就被上訴人所為終止，是否有據一節。經查：
1、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1項第4款、第2項分有明文。是被上訴人如依上開規定終止系爭僱傭契約，自應於知悉上訴人有違反上開規定所示情事起，30日內為之，方屬適法。
2、被上訴人辯稱，其係於前審107年7月5日準備程序期日經受命法官闡明後，始確知上訴人有違反系爭競業禁止約款，故當庭向上訴人為終止系爭僱傭契約之意思表示，並未逾上開30日之除斥期間云云；惟查，參諸被上訴人於105年6月2日所提民事答辯狀，其內容略以：「...上訴人於104年10月1日提起本件訴訟後之7日，歐銻銻公司隨即成立，從事與被上訴人類似之娛樂事業，其並於同年11月間擔任該公司負責人。」等語（見原審卷一第54頁），且被上訴人於上開書狀所附被證7為歐銻銻公司之公司資料查詢單、被證8歐銻銻公司之登記資料、（見原審卷一第75至77頁），可見被上訴人至少於上開書狀提出之時，即已知悉上訴人有擔任歐銻銻公司負責人，且歐銻銻公司有從事與被上訴人類似之娛樂事業等情。復被上訴人於105年7月20日所提民事答辯㈡狀亦載：「上訴人自104年11月即擔任歐銻銻公司負責人，該公司與被上訴人從事相同或類似之行業，...」等語（見原審卷一第171頁），並後附被證22中天快點TV105年4月1日網路新聞資料為據。而該新聞內容係載：「代理商歐銻銻公司董事長范立達表示，愛奇藝臺灣站估計一年花在購買臺灣節目的版權費，就達十位數。臺灣站甫開台就包括130部戲劇、90檔節目、數十部本土電影，另外曾直播包括WTA臺灣女網公開賽、HBL、Supe
r ball等體育賽事，而開台大戲則搶先公視首播，集合金鐘編劇跟當紅臺灣演員，且以大眾最耳熟能詳的情歌串連的滾石愛情故事，3/29先播精華版，保留結局讓網友討論，4/2播出10集、4/9全部20集上線」等語（見原審卷一第177頁），亦見被上訴人於斯時已清楚知悉歐銻銻公司所經營愛奇藝臺灣站有在台播放電影、戲劇節目等情事。又被上訴人106年1月13日所提民事爭點整理狀再載：「對照被證9及被證24之新聞網頁資料，該公司除了購買戲劇版權播放外，更與本土之電視台合作，未來更可能自製節目、投資拍攝本土戲劇，就此而言，實與被上訴人公司所營事業之『實際內容』相同或類似」等語（見原審卷一第234頁），而其後附被證24網路新聞資料，內容則載：「愛奇藝將參與這些臺灣本土自製劇的版權爭奪」等語（見原審卷一第261頁），及被上訴人106年6月20日所提民事陳報狀亦提出歐銻銻公司之公司登記資料，而強調歐銻銻公司之公司資本總額已由原先之50萬元，擴充為1000萬元，且所營事業項目新增「J401010電影片製作業」、「J503010廣播節目製作業」、「J503020電視節目製作業」、「J503030廣播電視節目發行業」、「J503040廣播電視廣告業」、「J503050錄影節目帶業」等情（見原審卷二第208至209頁、第213至217頁），益徵被上訴人於斯時即已明確知悉歐銻銻公司有從事上開業務，並將參與本土自製劇之製作及版權爭奪，而與被上訴人公司所營事業之「實際內容」相同或類似等情。再者，被上訴人106年10月23日所提民事言詞辯論意旨狀再度表示：「...依上訴人所提原證7聲明書第參點競業禁止之規範約定（即系爭聲明書第3條約定）...，其自104年11月起擔任歐銻銻公司負責人及唯一股東兼董事，乃其竟仍要求返回被上訴人公司繼續服務，但上訴人如何能同時在經營相同之兩家公司履行法律所定之『忠實義務』」等語（見原審卷二第327至328頁），更明確提及上訴人涉有違反系爭聲明書第3條約定之情事。由此可見，被上訴人至少於106年10月23日前即已知悉上訴人有違反系爭競業禁止約款，而有構成勞基法第12條第1項第4款所示要件之情事。再者，上訴人擔任歐銻銻公司公司負責人之情事雖屬持續行為，但其事由仍屬同一而未改變，故就勞基法第12條第2項規定所示「知悉」之起算時點，仍應以被上訴人知悉勞基法第12條第1項第4款之要件事實起即為起算。從而被上訴人縱有於前審107年7月5日準備程序期日，以上訴人有違反系爭競業禁止約款為由，而當庭向上訴人為終止系爭僱傭契約之意思表示，其終止顯已逾上開30日之除斥期間。
3、至被上訴人所謂其係經受命法官闡明後，始為知悉前開終止事由云云。經查，被上訴人至少係於106年10月23日前即已知悉上訴人有違反系爭競業禁止約款之情事，已如前述，自非被上訴人所謂係待於前審107年7月5日準備程序期日時始為知悉云云，且觀諸前審107年7月5日準備程序筆錄，受命法官係詢問兩造：「如果上訴人主張兩造之僱傭關係仍屬存在，且如被上訴人所述，上訴人有從事違反競業禁止的行為，兩造的意見？」，被上訴人陳稱：「若是如此，我們當庭也是向上訴人為終止勞動契約的意思表示，我們先前在第一審也有做類似的主張，我們認為若是如此，如同在第一審的主張，上訴人自始沒有要提供勞務的意思，顯然也沒有要確認僱傭關係的意思」等語（見不爭執事項），可見前審受命法官僅係詢問兩造就上訴人倘有競業禁止之行為時之意見等情，並非有以此改變任何事實或法律關係之情事，況被上訴人亦當庭表示在原審即已知悉，則認被上訴人前開所辯，應屬無據，而不足採。此外，被上訴人另有於108年3月5日有以民事綜合辯論意旨狀主張上訴人有違反系爭競業禁止約款而為終止系爭僱傭契約之意思表示（見不爭執事項），因被上訴人所依憑之終止事由仍屬同一（見前審卷二第353頁），是該終止亦已逾上開30日之除斥期間。
（五）被上訴人另辯稱，被上訴人係待110年1月8日閱卷後始知悉上訴人另於長德公司領有薪資，亦有違反系爭競業禁止約款之情事，故以被上證3存證信函之送達（經上訴人於同年月15日，見本院卷一第307至312頁）收受，終止系爭僱傭契約云云。經查，被上訴人所謂上訴人有自長德公司領有薪資，並有違反系爭競業禁止約款云云，無非係以本院向財政部北區國稅局所調取上訴人之所得資料及長德公司之公司登記查詢資料等為據（見外放財產資料卷、本院卷一第305至306頁、第395至402頁）；惟參諸上訴人前開所得資料，上訴人雖有於109年間自長德公司領有所得，但金額僅為4,000元（見外放財產資料卷第7頁），而就此上訴人已有提出EMAIL及座談會資料為證（見本院卷一第251至257頁），而辯稱上開所得僅係上訴人參與108年10月25日下午1時30分至5時30分舉辦之臺北市公用頻道協會年度論壇企劃「眼球爭奪戰：媒體共贏策略」座談會之報酬，則認上訴人單純參與單場座談會尚難即屬違反系爭競業禁止約款，且情節亦非重大，則被上訴人以此終止系爭僱傭契約，自難認有據。綜此，被上訴人前揭所辯終止系爭僱傭契約之事由均屬無據，則系爭僱傭契約既仍存續，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。
（六）兩造間僱傭關係既仍存續，已如前述，則上訴人得否請求被上訴人給付尚欠之薪資？金額為何？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被上訴人並未合法終止系爭僱傭契約，兩造間僱傭關係仍屬存在，已如上述。且被上訴人自始即認兩造間之勞動契約業經合法終止，此觀兩造前於104年8月26日召開調解會議，被上訴人係主張：本公司確實因為組織調整及希望進用更符合專業需求的專業人員，故依勞基法第11條第4款資遣上訴人，並依法給付資遣費，並無違法之情事等情（見不爭執事項）即足印證，再佐以被上訴人已自104年3月24日另聘新任法務室主任取代上訴人，堪認被上訴人自令上訴人於104年3月20日去職後，已拒絕受領上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，上訴人並無補服勞務之義務，上訴人自得請求被上訴人自104年4月8日起至復職之日止，應按月給付薪資。
2、查被上訴人於每月最末日發放薪資，上訴人每月領取本薪22萬8,853元、伙食津貼1,800元、主管加給2萬元，合計25萬0,653元，業如前述。至其中伙食津貼1,800元部分，被上訴人雖辯稱伙食津貼係屬誤餐費（即有加班才給付），有誤餐時才會發給云云（見本院卷二第272頁）；惟參諸上訴人之薪資資料（見原審104年度湖勞調字第31號卷第10頁、原審卷一第74頁、原審卷二第125頁、本院卷一第263至269頁），該伙食津貼每月金額均屬固定（之前為1,200元，後改為1,800元），應非被上訴人所謂係以有加班方為計算、支付，又觀以被上訴人自行製作之上訴人資遣費預估表（見原審卷一第71頁），被上訴人所認列上訴人之「底薪」，亦已納入伙食津貼而為計算，可見伙食津貼應屬被上訴人經常性之給與，而認係屬工資，故上訴人得請求之每月工資數額應為25萬0,653元。
3、按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項參照。查兩造間僱傭關係仍屬存在，已如前述，則上訴人已受領被上訴人前所給付之資遣費及預告工資計154萬1,516元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），自屬無法律上之原因，被上訴人請求返還，應屬有據。被上訴人就上訴人應返還之154萬1,516元已行使抵銷之意思表示，則溯及最初得為抵銷時，上訴人之自104年4月8日起，按月薪資25萬0,653元及遲延利息等債權於前揭抵銷之數額內消滅，應堪認定。
4、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。該條但書之立法理由則謂：「然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。」等語。經查：
⑴歐銻銻公司於104年10月8日經核准設立，上訴人於同年11
月6日受讓歐銻銻公司全部股份成為一人股東，並自同年月10日起擔任負責人等情，已如前述。復就上訴人104年度至109年度收入部分，經參諸兩造各自整理之收入明細（含說明，見本院卷一第287至290頁、第357至358頁）、上訴人所得稅各類所得資料清單（見外放財產資料卷、本院卷一第397至402頁、本院卷二第15至20頁），及歐銻銻公司107年10月3日及110年8月2日所為函覆、斯翠明公司110年11月18日所為函覆（見前審卷二第53頁、本院卷二第29至37頁、本院卷二第99至101頁），其中：①104年度部分：上訴人於歐銻銻公司在104年11月所獲得報酬為16萬9,167元、104年12月為17萬5,000元，上訴人因另有獲得董事酬勞，故其於104年度在歐銻銻公司共獲41萬6,090元。
又上訴人於104年度僅有於歐銻銻公司任職上開2月份，且無法明確特定上訴人上開各月份所獲得之具體數額，則以平均分期扣除計，經認上訴人於104年11月、12月於歐銻銻公司分有獲得20萬8,045元（41萬6,090元÷2=20萬8,045元），並予以扣除。至上訴人其餘104年度之所得部分，因無法確認該所得係上訴人遭被上訴人違法解僱後始為獲取，故此部分金額不予扣除。②105年度部分：上訴人於他處服勞務所獲取利益為285萬9,488元，按月平均每期為23萬8,291元(元以下四捨五入），而應予扣除。③106年度部分：上訴人於他處服勞務所獲取利益為308萬4,315元，按月平均每期為25萬7,026元(元以下四捨五入），應予扣除，又因該扣除金額已逾被上訴人該年度按月該給付金額，故經扣除後，被上訴人該年度各月份應給付金額為0元。④107年度部分：上訴人於他處服勞務所獲取利益為456萬0,994元，按月平均每期為38萬0,083元(元以下四捨五入），應予扣除，又因該扣除金額已逾被上訴人該年度按月該給付金額，故經扣除後，被上訴人該年度各月份應給付金額為0元。⑤108年度部分：上訴人於他處服勞務所獲取利益為695萬0,508元，按月平均每期為57萬9,209元，應予扣除，又因該扣除金額已逾被上訴人該年度按月該給付金額，故經扣除後，被上訴人該年度各月份應給付金額為0元。⑥109年度部分：上訴人於該年度分別自歐銻銻公司獲取薪資所得207萬7,154元（此所得包含酬勞166萬8,000元、年終獎金36萬9,487元、績效獎勵金3萬9,667元）、自斯翠明公司獲取所得84萬4,625元（包含酬勞75萬元、獎金9萬4,625元），及自其他單位（含國立中正大學、臺灣藝術大學等）獲取執行業務所得、薪資所得共計1萬6,905元，以上合計293萬8,684元，又因上訴人前開收入包含數種給付，尚無法明確特定上訴人各月實際所獲金額，故以分期平均計，認平均每期金額為24萬4,890元（元以下四捨五入），應予扣除。⑦110年度部分，上訴人於該年度自斯翠明公司獲取所得216萬3,150元（1至3月每月酬勞20萬9,000元、4至12月每月酬勞21萬9,450元），應予扣除（各月份計算金額詳附表）。至被上訴人雖辯稱上訴人於110年度有怠於自歐銻銻公司獲取報酬及上訴人自111年後仍應按月扣除自斯翠明公司所取得之按月報酬21萬9,450元云云；惟查，就被上訴人辯稱上訴人有故意怠於領取歐銻銻公司酬勞部分，僅有提出網路新聞報導為據（見本院卷二第249至257頁）；惟參諸上開網路新聞報導【被上證4標題為：員工多為同一批...愛奇藝疑在臺灣東山再起？3人遭約談；被上證5標題為：涉助愛奇藝在台營運，范立達遭檢方約談後請回】，其內容僅係涉及上訴人自歐銻銻公司離開後，有在斯翠明公司掛名法務長，而斯翠明公司涉有代理愛奇藝影視業務，而對愛奇藝是否在台另起營運，有提出疑義等情，但此僅屬涉及愛奇藝是有否在台另起營運等疑問，而新聞內容亦為質疑而未確認，自無法單憑上開證據遽謂上訴人有自歐銻銻公司怠於領取薪資之情事。又上訴人雖至110年底仍有服務於斯翠明公司，但在無其他證據證明上訴人確自111年後，其仍按月自斯翠明公司取得相同之報酬下，則被上訴人辯稱應自111年起，仍繼續按月扣除前開金額云云，並不足採。
⑵上訴人雖主張其與歐銻銻公司間係屬委任關係，其因此所
取得之報酬僅為委任報酬，不得依上開規定予以扣除云云；惟查，依民法第487條但書規定及其立法理由可知，該扣除規定係考量兩造間僱傭關係係屬存在時，被上訴人原應給付上訴人提供勞務所可獲取之對價，相對而言，上訴人亦應依其受僱義務而提供勞務；但因上訴人無補服勞務之義務，而被上訴人又須遵期為定期給付，即應扣除上訴人該段期間轉向他處服勞務所取得之利益，以免上訴人發生不當得利，以達公平之目的。是該他處服勞務所取得之利益本未限於僱傭關係下所另取得之利益，或僅以勞基法所定義之「工資」為限，則上訴人以其於歐銻銻公司任職期間所得報酬係屬委任報酬，而主張不予扣除云云，自不足採。上訴人復主張其於歐銻銻公司所獲得之獎金給與，係屬恩惠性給與，非屬工資，應不予扣除云云；惟查，上訴人自104年11月起擔任歐銻銻公司負責人兼董事及唯一股東等情，已如前述，且歐銻銻公司迄至110年前均有持續給付上訴人報酬，亦有歐銻銻公司110年8月2日函覆在卷可佐（見本院卷二第29頁）。由此足見歐銻銻公司於該段期間倘有因營運而獲取利益，全係藉上訴人一己之力為其服勞務而獲得，則歐銻銻公司因此所發給之獎金給與，自屬上訴人轉向他處服勞務所得利益，應予扣除；至上訴人雖有援引臺灣臺南地方法院106年度勞訴字第63號判決、臺灣士林地方法院100年度勞訴字第46號判決主張上開利益不應扣除云云；然參諸上訴人所援引之前開判決（見本院卷一第333至355頁），該等事件事實與本件顯屬有別，自難逕以上開判決作為本件認定之依據，是上訴人前開主張，亦不足採。
5、從而，上訴人雖自104年4月8日起至其復職日止，得按月請求被上訴人給付薪資25萬0,653元；惟應予抵銷被上訴人前開已給付之資遣費、預告工資計154萬1,516元，及逐月扣除上訴人轉向他處服勞務所得之利益後（各月份扣除金額計算詳附表），計至111年3月31日止，上訴人應得請求被上訴人給付161萬5,030元，及如附表所示本金自利息起算日起至利息截止日止之遲延利息，及自111年4月1日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給付上訴人25萬0,653元，及各自應給付次日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回（上訴人請求之薪資、本院准許之薪資，及逐月抵銷、扣除之金額，均詳如附表所示）。
（七）上訴人請求被上訴人自104年4月8日起按月提繳勞退金9,000元至上訴人之勞退專戶，為有理由：
1、按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月提繳金額不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
2、查兩造間僱傭關係既為有效存在，而被上訴人於上訴人任職期間，每月應提繳勞工退休金9,000元至上訴人之勞退專戶，已如前述，則上訴人請求被上訴人應自104年4月8日起按月提繳勞退金9,000元至上訴人之勞退專戶，自屬有據。從而上訴人請求被上訴人應提繳6,900元至為上訴人之勞退專戶（即104年4月8日至同年月底部分，計算式：9,000元X23/30=6,900），並自104年5月1日起至上訴人復職日止，按月提繳9,000元至上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人終止系爭僱傭契約並非合法，則上訴人依系爭僱傭契約、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付161萬5,030元，及如附表所示本金自利息起算日起至利息截止日止之遲延利息，及自111年4月1日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給付上訴人25萬0,653元，及各自應給付次日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被上訴人應提繳6,900元至上訴人之勞退專戶，並自104年5月1日起按月提繳9,000元至上訴人勞退專戶之範圍內，為有理由，應予准許。逾此以外之範圍，認屬無據，而予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2至5項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本院就上訴人如主文第3至5項所示之請求，為被上訴人敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，定相當擔保金額，宣告被上訴人得供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄法 官 華奕超附表：（幣值：新臺幣）月份 上訴人請求之薪資（A） （同本院准許金額） 以已給付資遣費、預告工資1,541,516元為抵銷後之餘額（B） （扣除）上訴人於他處服勞務之所得（C） 本金（依本院准許之薪資核算，即經抵銷及扣除後，被上訴人尚應給付上訴人之薪資） 利息起算日（按年息5％計算） 利息截止日 104年4月8日至同年月30日 192,167 1,349,349 0 0 104年5月 250,653 1,098,696 0 104年6月 250,653 848,043 0 104年7月 250,653 597,390 0 104年8月 250,653 346,737 0 104年9月 250,653 96,084 0 104年10月 250,653 0 0 154,569 104年11月1日 104年11月30日 104年11月 250,653 0 208,045 197,177 104年12月1日 104年12月31日 104年12月 250,653 0 208,045 239,785 105年1月1日 105年1月31日 105年1月 250,653 0 238,291 252,147 105年2月1日 105年2月29日 105年2月 250,653 0 238,291 264,509 105年3月1日 105年3月31日 105年3月 250,653 0 238,291 276,871 105年4月1日 105年4月30日 105年4月 250,653 0 238,291 289,233 105年5月1日 105年5月31日 105年5月 250,653 0 238,291 301,595 105年6月1日 105年6月30日 105年6月 250,653 0 238,291 313,957 105年7月1日 105年7月31日 105年7月 250,653 0 238,291 326,319 105年8月1日 105年8月31日 105年8月 250,653 0 238,291 338,681 105年9月1日 105年9月30日 105年9月 250,653 0 238,291 351,043 105年10月1日 105年10月31日 105年10月 250,653 0 238,291 363,405 105年11月1日 105年11月30日 105年11月 250,653 0 238,291 375,767 105年12月1日 105年12月31日 105年12月 250,653 0 238,291 388,129 106年1月1日 106年1月31日 106年1月 250,653 0 257,026 388,129 106年2月1日 106年2月28日 106年2月 250,653 0 257,026 388,129 106年3月1日 106年3月31日 106年3月 250,653 0 257,026 388,129 106年4月1日 106年4月30日 106年4月 250,653 0 257,026 388,129 106年5月1日 106年5月31日 106年5月 250,653 0 257,026 388,129 106年6月1日 106年6月30日 106年6月 250,653 0 257,026 388,129 106年7月1日 106年7月31日 106年7月 250,653 0 257,026 388,129 106年8月1日 106年8月31日 106年8月 250,653 0 257,026 388,129 106年9月1日 106年9月30日 106年9月 250,653 0 257,026 388,129 106年10月1日 106年10月31日 106年10月 250,653 0 257,026 388,129 106年11月1日 106年11月30日 106年11月 250,653 0 257,026 388,129 106年12月1日 106年12月31日 106年12月 250,653 0 257,026 388,129 107年1月1日 107年1月31日 107年1月 250,653 0 380,083 388,129 107年2月1日 107年2月28日 107年2月 250,653 0 380,083 388,129 107年3月1日 107年3月31日 107年3月 250,653 0 380,083 388,129 107年4月1日 107年4月30日 107年4月 250,653 0 380,083 388,129 107年5月1日 107年5月31日 107年5月 250,653 0 380,083 388,129 107年6月1日 107年6月30日 107年6月 250,653 0 380,083 388,129 107年7月1日 107年7月31日 107年7月 250,653 0 380,083 388,129 107年8月1日 107年8月31日 107年8月 250,653 0 380,083 388,129 107年9月1日 107年9月30日 107年9月 250,653 0 380,083 388,129 107年10月1日 107年10月31日 107年10月 250,653 0 380,083 388,129 107年11月1日 107年11月30日 107年11月 250,653 0 380,083 388,129 107年12月1日 107年12月31日 107年12月 250,653 0 380,083 388,129 108年1月1日 108年1月31日 108年1月 250,653 0 579,209 388,129 108年2月1日 108年2月28日 108年2月 250,653 0 579,209 388,129 108年3月1日 108年3月31日 108年3月 250,653 0 579,209 388,129 108年4月1日 108年4月30日 108年4月 250,653 0 579,209 388,129 108年5月1日 108年5月31日 108年5月 250,653 0 579,209 388,129 108年6月1日 108年6月30日 108年6月 250,653 0 579,209 388,129 108年7月1日 108年7月31日 108年7月 250,653 0 579,209 388,129 108年8月1日 108年8月31日 108年8月 250,653 0 579,209 388,129 108年9月1日 108年9月30日 108年9月 250,653 0 579,209 388,129 108年10月1日 108年10月31日 108年10月 250,653 0 579,209 388,129 108年11月1日 108年11月30日 108年11月 250,653 0 579,209 388,129 108年12月1日 108年12月31日 108年12月 250,653 0 579,209 388,129 109年1月1日 109年1月31日 109年1月 250,653 0 244,890 393,892 109年2月1日 109年2月29日 109年2月 250,653 0 244,890 399,655 109年3月1日 109年3月31日 109年3月 250,653 0 244,890 405,418 109年4月1日 109年4月30日 109年4月 250,653 0 244,890 411,181 109年5月1日 109年5月31日 109年5月 250,653 0 244,890 416,944 109年6月1日 109年6月30日 109年6月 250,653 0 244,890 422,707 109年7月1日 109年7月31日 109年7月 250,653 0 244,890 428,470 109年8月1日 109年8月31日 109年8月 250,653 0 244,890 434,233 109年9月1日 109年9月30日 109年9月 250,653 0 244,890 439,996 109年10月1日 109年10月31日 109年10月 250,653 0 244,890 445,759 109年11月1日 109年11月30日 109年11月 250,653 0 244,890 451,522 109年12月1日 109年12月31日 109年12月 250,653 0 244,890 457,285 110年1月1日 110年1月31日 110年1月 250,653 0 209,000 498,938 110年2月1日 110年2月28日 110年2月 250,653 0 209,000 540,591 110年3月1日 110年3月31日 110年3月 250,653 0 209,000 582,244 110年4月1日 110年4月30日 110年4月 250,653 0 219,450 613,447 110年5月1日 110年5月31日 110年5月 250,653 0 219,450 644,650 110年6月1日 110年6月30日 110年6月 250,653 0 219,450 675,853 110年7月1日 110年7月31日 110年7月 250,653 0 219,450 707,056 110年8月1日 110年8月31日 110年8月 250,653 0 219,450 738,259 110年9月1日 110年9月30日 110年9月 250,653 0 219,450 769,462 110年10月1日 110年10月31日 110年10月 250,653 0 219,450 800,665 110年11月1日 110年11月30日 110年11月 250,653 0 219,450 831,868 110年12月1日 110年12月31日 110年12月 250,653 0 219,450 863,071 111年1月1日 111年1月31日 111年1月 250,653 0 0 1,113,724 111年2月1日 111年2月28日 111年2月 250,653 0 0 1,364,377 111年3月1日 111年3月31日 111年3月 250,653 0 0 1,615,030 111年4月1日 111年4月30日 總計 20,996,366 1,541,516 1,615,030正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 簡素惠