臺灣高等法院民事判決109年度重勞上更一字第12號上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師許維帆律師被 上訴 人 廖莉雯
黃蓉美共 同訴訟代理人 楊承彬律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月6日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第19號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等均自民國90年8月11日起，受僱於上訴人。詎上訴人於105年底依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，自106年1月1日起終止與伊等間之勞動契約。
惟伊等均無上訴人所指不能勝任工作之情事，上訴人亦未以調職等方式保障伊等之工作權而逕予資遣，不符合解僱之最後手段性原則，其終止勞動契約為不合法，伊等與上訴人間之僱傭關係均繼續存在。上訴人終止勞動契約，有拒絕受領伊等提供勞務之意，伊等無補服勞務之義務，上訴人仍應自106年1月1日起至伊等回復職務之日止，按月給付伊等原領之薪資等情。爰依勞動契約、民法第487條規定，求為確認伊等與上訴人間之僱傭關係均存在，並命上訴人自106年1月1日起至伊等復職日止，按月依序給付廖莉雯、黃蓉美新臺幣（下同）4萬6000元、5萬2000元之判決。
二、上訴人則以：被上訴人擔任服務專員之工作範圍包括台幣定期與活期存款、外幣存款、個人信貸協銷、金融商品協銷、信用卡、銷售與轉介理財商品、經管理財客戶聯繫等業務，伊對於被上訴人實施「分行服務專員績效指標」(即KPIs）考核內容，包括取得信託或保險證照亦屬櫃員應盡之義務，被上訴人近5年之KPIs成績，均為排名倒數，且均曾有多次處理現金溢出未依規定申報，或印鑑核對不實等情事，其等所屬主管於105年4月21日分別對其等提出限期績效改善計畫書，針對其等較落後之項目，設定應達成之預期目標等，惟3個月輔導期間屆至，仍未能達成預期目標，所屬主管乃據以認定其等不能勝任工作，建議提報人事管理委員會核議之評價，嗣決議依法予以資遣。伊於資遣被上訴人前曾多次給予輔導改善之機會，並詢問有無調任其他工作之意願，但被上訴人均表示無意願，未違反解僱之最後性手段原則；被上訴人已持非自願離職證明書請領失業給付，與上訴人默示合意終止勞動契約，兩造間之勞動契約經合法終止等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第38至41頁；第59至61頁）：
㈠廖莉雯自90年8月11日起至106年1月1日止受僱於上訴人，於1
06年1月1日遭上訴人資遣前，係擔任上訴人公司苗栗分行之服務專員，每月固定薪資（含餐費3,000元）為4萬6,000元；其於104年度（103年12月至104年10月）KPIs成績為58.38，於全行229名服務專員中排名228，經上訴人對其實施限期績效改善計畫；於105年度（104年11月至105年10月）之KPIs成績為64.79，於全行259名服務專員中排名256；上訴人於105年12月7日通知廖莉雯依勞基法第11條第1項第5款預告於106年1月1日終止勞動契約。
㈡黃蓉美自90年8月11日起至106年1月1日止受僱於上訴人，於1
06年1月1日遭上訴人資遣前，係擔任被上訴人公司苗栗分行之服務專員，每月薪資為5萬2000元。其於104年度（103年12月至104年10月）之KPIs成績為59.12，於全行229名服務專員中排名227，經上訴人對其實施限期績效改善計畫，於105年度（104年11月至105年10月）之KPIS成績為62.05，於全行259名服務專員中排名258，上訴人於105年12月7日通知被上訴人依勞基法第11條第1項第5款預告於106年1月1日終止勞動契約。
㈢上訴人公司針對分行服務專員訂有KPIs，並經函告各分行，及公告於公司內部網站。
㈣依限期績效改善計畫書記載，上訴人就被上訴人表現較差之
項目即個人信貸及協銷點數、轉介理財手續費收入及櫃員證照持有達成率等3項，自105年5月1日起至105年7月31日止進行為期3個月之績效改善計畫，黃蓉美就個人信貸及協銷點數項目，其第1、2個月達成率均為0，第3個月達成率為125%，轉介理財手續費收入項目，其第1、2個月達成率分別為10
1.26%、32.5%，第3個月為100.83%；廖莉雯就個人信貸及協銷點數項目，其3個月達成率均為0，轉介理財手續費收入項目，其第1、2個月達成率分別為44.96%、44.46%，第3個月為326.4%，惟被上訴人就新增信託及產險證照部分，仍未通過測驗取得證照。
五、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定終止與被上訴人間勞動契約
，是否合法有據？⒈按依勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的（最高法院102年度台上字第2458號判決意旨參照）。⒉依上訴人制定之櫃員制度、櫃員職掌：「櫃員主辦項目之基
本劃分：㈠支票存款主辦㈡存摺存款主辦㈢定期性存款主辦㈣匯兌主辦㈤代收票據主辦㈥代理業務主辦㈦日中結帳主辦」（見本院卷第139至141頁）。被上訴人均自90年8月11日起受僱於被上訴人，離職前職務為主辦會計，分別為在櫃台第一線或支援第一線的人員。黃蓉美從雇員之後依序調升為專員、資深專員、襄理，廖莉雯為一般行員，後調升為資深專員等情，為兩造所不爭執（見本院卷第218頁），且有人事基本資料表可稽（見原審卷一第205頁至206頁背面），證人即上訴人存匯部門副主管詹益忠亦證稱：廖莉雯於離職前是會計人員，工作內容為訂傳票、匯兌，有人請假要代理櫃台人員。黃蓉美是櫃台人員，工作內容為收付款。每天在分行時間為上班時間8點45分至5點45分，超過就是加班，都是從事上開工作等語（見原審卷一第210頁背面），被上訴人主張：
廖莉雯離職前擔任會計人員，主要工作內容為負責會計業務，並擔任櫃檯現金收付、代收票據掃描與審核、收取傳與報表、辦理國內匯款及代理櫃員主任等工作；黃蓉美為服務專員或櫃檯人員，負責辦理活期存款、定期存款、公文收發、代收稅款、ATM經辦等工作，其等離職前向客戶推銷金融商品僅為附隨工作等語，堪以採信。⒊上訴人雖辯稱：伊對分行服務專員職務訂有KPIs，且以KPIs
作為評估各服務專員之工作表現及能力之依據，被上訴人之勞務提供應包含其他櫃員之工作及KPIs中有關個人信貸及協銷金融商品、轉介理財及其他需要取得證照辦理之業務，為伊雇用被上訴人所欲達成之經濟目的，自應通過信託或保險相關測驗取得證照，取得各該業務從業人員應具備之資格。惟：被上訴人均自90年8月11日起即受雇於上訴人，在欠缺上訴人要求考取之相關證照之情形下，已持續為上訴人提供勞務數年，並陸續升任職等，此有人事基本資料表附卷可稽（見原審卷一第205頁至206頁背面），可見被上訴人離職前縱未取得相關信託、保險證照，仍非不得擔任服務專員工作。且觀之KPIs內容所擬定之評量項目，係不區分每個服務專員之具體工作內容，評估構面分為財務及非財務，財務方面占總比重40%，評量項目包括：台幣定期存款平均餘額轉化目標達成率5%、台幣活期存款平均餘額成長目標達成率5%、外幣總存款平均餘額成長目標達成率5%、個人協銷達成率5%、個人信貸協銷得分5%、分行新開戶信用卡跨售達成率、直接銷售及轉介理財手續費收入達成率10%；非財務方面占總比重60%，評量項目包括：專案配合度10%、作業品質-作業正確度評比15%、CEM執行成效20%、內部稽核報告缺失數15%；另櫃員證照持有達成率則列為其他加減分，櫃員必備證照包括：人身保險、信託業務人員、財產保險、投信投顧法規或可取代此張證照者、外匯證照或外匯資歷認證、證券營業員或可取代此張證照者等6張，每缺1張必備證照扣2分（見原審卷一第168至169頁）。可見被上訴人是否取得相關證照，僅為KPIs評估加減扣分之項目之一，並非評估適任與否之充分必要條件。另證人詹益忠證稱：被上訴人有做（KPIs）分數就會比較高。年底發放年終獎金會參考KPIs，但不是全部。低的話沒有懲罰，高的話，也許獎金會高一點點等語（見原審卷一第211頁），佐以上訴人工作規則第58條第2款規定：「員工考核分為平時考核與年度考核兩種，其考核方式及內容如下：…二、年度考核：每年年中辦理，由單位主管就員工當年度工作績效考核，考核成績作為員工當年度核發獎金之依據。」（見原審卷一第181頁），可見KPIs績效考核僅具有得作為「員工當年度核發獎金之依據」，自不能以被上訴人未取得KPIs所列相關證照，遽認被上訴人違反忠誠履行勞務給付義務，而有不能勝任工作之情形。
⒋上訴人復抗辯：因應金融產品多元化及金融業服務品質之提
升，金融主管機關陸續訂定法令要求金融業員工就特定業務取得證照，伊係基於法令規定及業務發展需要，要求被上訴人取得證照以辦理相關業務，以配合分行人力調配，或代理有證照需要之其他櫃員工作，考取相關證照為勞動條件之一，且被上訴人所屬分行其他服務專員均已取得相關證照，渠等可為而不為，主觀上不能勝任工作等語。然勞基法第10條之1規定：雇主對於勞工之調動不得對工資或其他勞動條件有不利之變更，調動後之工作亦須為勞工體能及技術所可勝任。遑論上訴人銀行業務具有多面向性，櫃員個別人員亦具有差異性，被上訴人雖欠缺上開證照，卻多年來仍可持續為上訴人提供勞務等情以觀，縱被上訴人未取得產險證照、信託證照不能擔任產險、信託相關工作，造成上訴人日後輪調上不便，或因被上訴人無法代理他人從事簽訂信託、保險契約工作，造成上訴人人力調度上之困擾，仍難謂被上訴人未能提供擔任服務專員（櫃員）應提供之勞務，上訴人復未舉證因被上訴人欠缺上開證照，致人力調度困難，影響分行實際營業運作之虞，尚不得執此認定被上訴人不能勝任實際擔任之服務專員或櫃員工作之情事。至於被上訴人所屬分行其他服務專員均積極配合取得證照，僅被上訴人迄未取得證照，縱令屬實，被上訴人數年來仍依勞動契約本旨提供勞務予上訴人，況協助銷售金融商品並非被上訴人之主要工作，證人詹益忠亦證述：臨櫃來繳現金卡或信用卡客戶，被上訴人會去問是否有無需要辦理信貸，或是介紹親友辦理信貸，多少都有配合推廣等語（見原審卷一第211頁背面），可見被上訴人雖未取得證照仍可協助銷售金融商品，亦無主觀上不願協助銷售金融商品，客觀上不履行配合推廣之事實，尚難徒以被上訴人至今未考取證照，或有缺考之情形，遽認被上訴人主觀上有不能勝任工作之情形。上訴人此部分主張，亦不可採。⒌上訴人又抗辯：被上訴人於歷年績效考核表自我評量部分，
均自行記載應「考取必備證照」、「儘速考取信託、產險證照」、「加速考取必備證照」，並有「1/28」字樣（見本院卷第69至88頁；原審卷一第125至177頁背面），已同意雙方勞動條件應包括應取得相關證照，且至遲於102年2月間已同意將取得信託、產險證照列為勞動條件，應作為被上訴人可否勝任工作之判斷標準等語。惟：依上訴人KPIs所列項目，證照之取得為考核成績加減分數之用，考核成績低並無懲罰，僅作為對上訴人僱用之員工獎勵措施參考，為年底發放年終獎金之參考標準之一，業如前述，則被上訴人於歷年之績效考核表自我評量部分記載應「考取必備證照」、「儘速考取信託、產險證照」、「加速考取必備證照」，並於「限期績效改善計畫書」上簽名，表示同意列入績效改善計畫，既無改變原勞動條件之相關記載，且該計畫書僅記載3個月內預期達成之目標及逐月進行確認檢視之欄位，尚難逕以推定被上訴人同意取得相關證照為系爭勞動契約約定之勞動條件。亦不能以被上訴人未取得KPIs所列相關證照，遽認被上訴人違反忠誠履行勞務給付義務。上訴人此部分之主張，亦無足取。
⒍上訴人雖辯稱：被上訴人104年KPIs成績持續不佳，所屬主管
於105年4月21日分別對被上訴人提出限期績效改善計畫書，設定於3個月間，針對渠等比較落後之項目，由被上訴人分別與其作業主管及苗栗分行協理共同討論，設定應達成之預期目標，並提供具體之行動計畫及輔導措施，惟3個月輔導期間屆至，被上訴人仍未能完全達成限期績效改善計畫書所設定之預期目標，所屬主管乃依工作規則第26條第1項第5款規定：「員工未符合退休條件而有下列情形之一者，本行得予資遣：…五、經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工作」，提報人事管理委員會審議，經人事管理委員會審酌決議依勞基法第11條第5款予以資遣，自屬合法等語。惟：上訴人就被上訴人表現較差之項目即個人信貸及協銷點數、轉介理財手續費收入及櫃員證照持有達成率等3項，自105年5月1日起至105年7月31日止進行為期3個月之績效改善計畫，黃蓉美就個人信貸及協銷點數項目，其第1、2個月達成率均為0，第3個月達成率為125%，轉介理財手續費收入項目，其第1、2個月達成率分別為101.26%、32.5%，第3個月為100.83%；廖莉雯就個人信貸及協銷點數項目，其3個月達成率均為0，轉介理財手續費收入項目，第1、2個月達成率分別為4
4.96%、44.46%，第3個月為326.4%，就新增信託及產險證照部分，被上訴人則均未通過測驗取得證照等情，有被上訴人之限期績效改善計畫書可按（見原審卷一第92、93頁）。顯然黃蓉美就個人信貸及協銷點數、轉介理財手續費等2項改善項目於第3個月均達成預期目標，廖莉雯就轉介理財手續費收入項目達成率於第3個月亦有大幅增加，足見被上訴人經輔導後均已有顯著進步，雖有部分項目仍未達標，仍可見有盡相當程度之努力。況被上訴人擔任服務專員之主要工作均非從事信託、保險、信貸或理財等業務，縱其等未取得相關證照或未達上述績效要求，仍難謂被上訴人提供之勞務，無法達成勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而不能勝任工作。上訴人此部分辯解，仍無可採。
⒎至上訴人辯稱：被上訴人就非財務性指標之工作常發生核印
不實或現金溢領未依規定申報之疏失等語，提出黃蓉美101年9月1日至101年11月30日之限期績效改善計畫書、102年2月1日取款憑條、103年12月8日事件經過報告為憑（見原審卷二第26至28頁）。然上開疏失均為103年之前所發生，且依證人即被上訴人直屬主管李媛玉證稱：黃蓉美核印沒有確實，由於銀行辦理存提時都是以印鑑為主，103年間在送鈔時接到台銀通知現金短少，詢問廖莉雯等2人，才知那天現金多出4,000元，但沒有往上呈報，101年至103年間陸續有發生這些狀況，黃蓉美每次取款條伊都必須核印，現金部分除了日終盤點，伊也必須在營業時間日中盤點，以免他們發生不符狀況，在104年至105年，這類疏失，核印還有發生1、2次，現金部分也有，但是比率沒有那麼高等語（見原審卷二第43頁）。足見被上訴人於103年間經輔導改善後，於104年至105年間即鮮少發生上開缺失，尚難執此謂被上訴人就非財務性指標之工作有何不能勝任情事。
⒏從而，上訴人依勞基法第11條第5款終止與被上訴人間之勞動
契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。㈡兩造是否合意終止勞動契約？⒈上訴人抗辯：被上訴人分別持上訴人開立之非自願離職證明
書申請失業給付，已與伊默示合意終止勞動契約云云，提出該離職證明書為憑。
⒉經查：上開離職證明書均記載：「依勞動基準法第11條第1項
第5款予以資遣」，上訴人另支付資遣費予該2人（見原審卷一第16至17頁、第21至22頁），被上訴人嗣於同年月9日於苗栗縣勞資關係協會勞資爭議調解中，請求恢復僱傭關係，均未表示終止勞動契約之意（見原審卷一第20頁），足證被上訴人係持非自願離職證明書請領失業給付，其等雖已領取失業給付，難認與上訴人默示合意終止勞動契約。是上訴人此部分辯解，委無憑採。
六、兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人於106年1月1日資遣被上訴人，即已預示拒絕受領被上訴人提供勞務，而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為上訴人提供勞務之意願，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，上訴人已處於受領勞務遲延之狀態。被上訴人主張渠等任職期間每月薪資各為4萬6000元、5萬2000元，有被上訴人資遣費發放明細可按（見原審卷一第17、22頁），復為上訴人所不爭執。則被上訴人依民法第487條前段之規定，請求上訴人自106年1月1日起至復職日止，按月依序給付薪資4萬6000元、5萬2000元，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認與上訴人間之僱傭關係存在，及依民法第487條前段，請求上訴人自106年1月1日起至復職之日止，按月給付廖莉雯4萬6000元、黃蓉美5萬2000元，均為有理由，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 朱慧真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 陳永訓